משרד בוטיק העוסק בתחומי קניין רוחני, פטנטים, זכויות יוצרים, סימני מסחר, מדגמים ואינטרנט

תג: השבה

1 ביוני, 2016,

0 תגובות

לשון הרע ושקר מפגיע בפרסומת "שוקה"

תביעה שהוגשה על ידי לשכת סוכני ביטוח בישראל ואח' כנגד איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ ואח'. ההליך נדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט אליהו בכר. ביום 11.4.2016 ניתן פסק הדין בתיק.
 
העובדות: בתובענה זו ביהמ"ש נדרש ללגיטימיות הדרך בה בחרו הנתבעים להתחרות על שוק צרכני ביטוחי הרכב למול סוכני הביטוח במסגרת קמפיין פרסומי אותו יזמו. הקמפיין הינו לטענת התובעים פוגעני ובו מוצגים סוכני הביטוח בדרך שלילית ומזלזלת. ביהמ"ש נדרש לשאלת "כללי המשחק" והפרתם בתחרות על אותו פלח שוק.  
 
הנתבעים פתחו בקמפיין הפרסומי עוד בשנת 2006 והוא נדון בתובענה דנא עד לתאריך 31.12.11. תשדירי הפרסומת, הרלוונטיים להליך, עוסקים בסוכן ביטוח דמיוני אותו בדתה החברה  ולו העניקה את השם יהושע "שוקה" טל (להלן: "קמפיין שוקה").
לצורך תביעה זו וביחס לפרסומים במגבלת התקופה עליה מושתתת התביעה, תובעים התובעים ביחד ולחוד סך של 2,500,100 ₪.
 
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה בחלקה. נפסק כי למרות שלא הוכח שיעור הנזק שנגרם לתובעים, עדיין רשאי ביהמ"ש לתן צו מניעה האוסר על המשך ביצוע העוולה כלפי התובעים, בין מכוח חלות פקודת הנזיקין על העוולות ובין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הפסקת קבלת טובת ההנאה המופקת באמצעות הקמפיין ושהינה כאמור שלא עפ"י זכות שבדין.
 
לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה האוסר על הנתבעים להמשיך בקמפיין שוקה כפי שבא לידי ביטוי בשנים עשר הסרטונים שצוינו לעיל ובקמפיין הרדיו. כמו כן, ניתן צו מניעה האוסר על החברה להפיק, ו/או לפרסם פרסומות ו/או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית. כמו כן, ניתן צו האוסר על הנתבעים להמשיך ולפרסם קיומו של קשר כביכול בין תשלום פרמיה לחברת ביטוח הכוללת מימון סוכן הביטוח, למחיר המוצע על ידי החברה בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו.
בנוסף נפסק כי הנתבעים יישאו בהוצאות התובעים ושכ"ט בא כוחם בסך 351,000 ₪. 
 
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:

חופש הביטוי למול הזכות לשם טוב

דיני לשון הרע משקפים איזון עדין בין זכויות ואינטרסים כבדי משקל, המושכים לכיוונים מנוגדים, הזכות לשם טוב מזה והזכות לחופש ביטוי מזה. הזכות לחופש ביטוי והזכות לשם טוב נגזרות שתיהן מההגנה הניתנת לאותה "זכות אם" היא כבוד האדם.
הזכות לשם טוב היא זכות רחבה שנועדה להגן על ההערכה העצמית ועל כבודו של אדם, והיא מבוססת על הצורך האנושי בהערכה פנימית, בגאווה אישית ובהכרה חברתית.
מאידך, ניצבת הזכות לחופש ביטוי המבטאת את החשיבות שבמיצוי זכותו של האדם לאוטונומיה אישית ולביטוי עצמי. 
 

מידת ההגנה על חופש הביטוי

מידת ההגנה על חופש הביטוי תקבע, בין היתר, לפי סוג הביטוי ומאפייניו וכן בהתאם למשקל הזכות המתנגשת בו. ככל שהביטויים חוסים תחת "ליבת" חופש הביטוי, היינו ככל שחשיבותם להגשמת המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי גדלה, כן יורחב היקף ההגנה עליהם.
לעיתים, שתי הזכויות מושכות כל אחת לכיוון שונה. במצב דברים זה, שימת דגש על חופש הביטוי מאפשרת "לסבול" ביטוי פוגעני יותר לשמו הטוב של האדם ולהיפך, נכונות להגן על השם הטוב ולקבוע, כפועל יוצא, כי ביטוי פלוני הינו בבחינת לשון הרע עשויה להיות בעלת השלכות מצננות על חופש הביטוי. 
 

מידת ההגנה כתלות בגובה העניין הציבורי

בעניין עזור ציינה כב' הש' חיות כי: "כחלק מהערכה זו של נקודת האיזון – שממנה נגזר היקף ההגנה הראויה על הפרסומים – יש להביא בחשבון את מידת העניין הציבורי שמגלה הפרסום שלגביו נטען כי הוא פוגעני וכן את מידת ההשפעה הפוטנציאלית שלו על החיים הציבוריים". 
הגדרת מהו אותו "עניין ציבורי" או "דמויות ציבוריות" אינה פשוטה לאור מגוון המצבים האפשריים בחיי היומיום.  יחד עם זאת, ככלל, עניין ציבורי יכול לעורר כל מי "שבתחום כזה או אחר של החברה – תרבות, חברה, תקשורת, כלכלה – הגיע לעמדה אשר מביאה אותו לאור הזרקורים". סוגית היותו של הפרסום "עניין ציבורי" נבחנת כבר בעת בחינת השאלה האם הפרסום מהווה משום לשון הרע ולא רק לאחר קביעת היותו בבחינת לשון הרע וכהגנה בהיותו "עניין ציבורי".  
 

נקודת האיזון בין חופש הביטוי לבין שם טוב

שאלת נקודת האיזון הראויה בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב, כשעסקינן בפרסומים הנוגעים לצדדים הנתונים למחלוקת עסקית, נדונה לראשונה בענין עזור. במקרה זה, קבעה כב' הש' חיות, כי בדומה לכל הקשר אחר, יש לבחון את מידת העניין הציבורי שהפרסום מעורר. יש להתחשב בזהות החברות או האנשים המעורבים בסכסוך המתוקשר. ככל שמדובר באיש ציבור ובחברה ציבורית או ממשלתית, כך יגבר העניין הציבורי שבפעילותם, לרבות בסכסוך שבו הם מעורבים. 
ביהמ"ש הדגיש, כי גם סכסוך בו מעורבים גורמים "פרטיים" לחלוטין, עדיין יכול לעורר עניין ציבורי. לשם בחינת היות הסכסוך מעורר עניין ציבורי ניתן להביא בחשבון את מידת ההיכרות של האדם הממוצע עם איש העסקים או החברה הרלוונטיים (האם מדובר בשם מוכר למשק הבית הממוצע, כמו גם בטיב העסקים שאיש העסקים או החברה עוסקים בהם). מי שמספק מוצרי צריכה או שירותים סביר שיזכה לסטטוס של "דמות ציבורית" ובמידה שבה איש העסקים או החברה זוכה לסיקור תקשורתי בשגרה. אלא שגם בכך אין די כדי למצות, שכן יש לתן משקל גם לשאלה על מה נסב הסכסוך, ככל שלסכסוך נודעת השפעה עמוקה יותר על סוגיות ליבה שבציבוריות הישראלית-כך יגבר העניין הציבורי בו. הטעם לכך הוא כי בדומה לנבחרי ציבור, גם אנשי עסקים, שמספקים מוצר או שירות בשוק תחרותי, מוותרים במידה מסוימת על ההגנה על זכותם לשם הטוב, נוכח ציפייה סבירה שהתנהלותם תהיה נתונה לביקורת.
בצד זאת, יש להעניק משקל גם לפגיעה בשם הטוב שפרסומים על יריבים בסכסוך עסקי עשויים לגרום. חוק איסור לשון הרע אינו מבחין בין הגנה על שמו הטוב של אדם כפרט והטלת דופי בתכונותיו המוסריות, לבין פגיעה באדם כאיש עסקים על ידי הטלת דופי בתכונותיו המקצועיות הרלוונטיות. חילופי דברים פוגעניים במסגרת סכסוך עסקי, אפילו קיים עניין הציבורי רב בה, אינה מכשירה את הדברים הנאמרים.
 

השלבים לבחינת השאלה האם פרסומים מקימים עילת לשון הרע

בהתאם להלכה הפסוקה הבחינה תכלול 4 שלבים (ענין עזור פסקה 19 לפסה"ד):
"בשלב הראשון יש לבחון אם מה שפורסם עולה כדי 'פרסום' במובנו של מונח זה בחוק לשון הרע; 
בשלב השני יש לבחון אם מה שפורסם מהווה "לשון הרע" כאמור בחוק זה, וזאת לפי משמעות הפרסומים בהקשר אובייקטיבי, קרי: לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר; ובשים לב לקביעותינו להלן בדבר מידת העניין הציבורי שבפרסום (וראו פסקה 12 לעיל). 
ככל שנמצא כי 'פורסם' דבר מה המהווה 'לשון הרע', יש להוסיף ולבחון בשלב השלישי את תחולתן של ההגנות השונות הנזכרות בחוק, שיש בכוחן לשלול את אחריותו של המפרסם בלשון הרע. 
אם לא קמות הגנות מסוג זה, בשלב הרביעי והאחרון ייקבע הסעד המתאים בנסיבות העניין".
 

השלב הראשון: האם סדרת הפרסומים מהווים פרסום?

נפסק כי הפרסומות הן משום "פרסום" כדרישת סעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע הקובע:
"2.(א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר".
משכך נפסק כי מתקיים המבחן הראשון.
 

השלב השני: האם סדרת הפרסומים מהווה לשון הרע?

אשר למבחן השני, מגדיר סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע מהו "לשון הרע" כדלקמן:
" לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה 'אדם' – יחיד או תאגיד;
'מוגבלות' – לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית".
סעיף 3 קובע כי:
"3.  אין נפקא מינה אם לשון הרע הובעה במישרין ובשלמות, או אם היא והתייחסותה לאדם הטוען שנפגע בה משתמעות מן הפרסום או מנסיבות חיצוניות, או מקצתן מזה ומקצתן מזה".
 
ההגדרה בסעיף 1 לחוק כוללת ארבע חלופות של מצבים המהווים לשון הרע, החלופה הראשונה, היא "חלופת הסל", נוגעת לפרסום שעלול לפגוע בשמו הטוב של אדם בעיני אחרים ולהפחית את ההערכה שנרכשת לו בקרב הבריות, יתר שלוש החלופות מונות מקרים קונקרטיים יותר של ביטויים שנופלים בתחום ההגדרה של לשון הרע (עניין עזור פסקה 20). על פי סעיף 3, ההתייחסות לנפגע אינה חייבת להילמד במישרין מן הפרסום,  אלא היא יכולה להשתמע ממנו או מנסיבות חיצוניות או משילוב של הדברים.
בבואו לבחון אם ביטוי מסוים עולה לכדי לשון הרע יתחשב בית המשפט באופן שבו נתפס הביטוי בעיני אדם סביר. מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי שמתמקד בשאלה כיצד אדם רגיל היה מבין את הפרסום. חופש הביטוי מחייב שלא לדקדק בציציותיו של הפרסום הפוגע. השאלה איננה אפוא מה הכוונה שמאחורי הפרסום, אלא מהו "המסר עמו היא מותירה את הצופה". לשון הרע עלולה לנבוע מן הפרסום באחת משתיים: כאשר היא משתמעת מן הפרסום עצמו; או כאשר על פניו הפרסום תמים, אולם קיימות נסיבות חיצוניות שמשוות לו מובן פוגעני (ענין עזור פסקה 21). 
 
בענייננו נפסק כי בחינת התשדירים כולם, בעיניו של האדם הסביר, היינו בבחינה אובייקטיבית של ביהמ"ש, מעלה, כי למרות העובדה ולפיה מקור הפרסום הינו בצד מתחרה, באופן שמפחית את הנטייה להיות הפרסום בגדר לשון הרע, עדיין, סוכני הביטוח מוצגים בהם כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית ביחס לחברה. 
בית משפט פסק כי הצגת סוכן הביטוח בדרך בה הינה מוצגת בסרטוני הפרסומת, על אף היותה הומוריסטית, נכנסת להגדרת "לשון הרע" בחוק איסור לשון הרע והיא מופנית בנסיבות אל כלל סוכני הביטוח. הנתבעים בחרו לנהל קמפיין שנועד לקעקע את עצם עיסוקם של הנתבעים כסוכני ביטוח תוך הצגתם באור גרוטסקי וארכאי שאינו מחמיא, לשון המעטה. צביעת הפרסומת בצבעים הומוריסטיים לא רק שאינה מקטינה לטעמי את עוצמת הפגיעה אלא מחמירה אותה שכן התשדירים, שכולם עשויים אגב באופן מקצועי ומצחיק (סובייקטיבית), מגחיכים את סוכני הביטוח וגורמים להשפלתם כמי שהינם בעלי מקצוע הולך ונעלם וראוי להם שייעלמו כליל מהעולם, בהיותם בבחינת סרח עודף בענף הביטוח שקיומם לא נועד לשרת איש אלא את עצמם בלבד.
על כן נפסק כי תשדירי הפרסום פוגעים בסוכני הביטוח ובעבודתם ושמים אותם ללעג בעיני הבריות. בכך, יש משום הוצאת לשון הרע כאמור בסעיף 1 לחוק. 
 

השלב השישי: הגנות  - סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע

הנתבעים טענו להגנת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע שזו לשונו: "4.  לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו שאינם תאגיד, דינה כדין לשון הרע על תאגיד, אלא שאין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה. ולא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף זה אלא על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו".
במילים אחרות, בהיות דבר לשון הרע מופנה לסוכני הביטוח כ"חבר בני אדם" שאינם תאגיד, לא קמה עילה לתובענה אזרחית.
התובעים מצדם טענו בסיכומיהם, כי סוכני הביטוח אינם "ציבור" במובן ס' 4 לחוק איסור לשון הרע. לטענתם עסקינן בקבוצה ו/או בתאגיד כאשר כל אדם בישראל יודע, כי עסקינן בסוכן הביטוח שלו ומכאן שהגנת הסעיף אינה חלה.
נפסק כי היקף ההגנה על השם הטוב של הציבור או של חבר בני האדם כעולה מסעיף 4 מוגבל וכי נקיטת הליך בגין פרסום לשון הרע עליהם מוענק לרשויות המדינה בלבד. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע מחייב כזכור, כי במוקד הדברים העשויים להוות לשון הרע יעמוד אדם, קרי יחיד או תאגיד. "רק כאשר הדברים שפורסמו עלולים להשפילו, לבזותו או לפגוע בו (בהתאם לחלופות המנויות בסעיף זה) מדובר בלשון הרע" (עניין בכרי ס' 30 לפס"ד של הש' דנציגר). 
במילים אחרות על התובע להראות, כי דבר לשון הרע מתייחס אליו אישית. דרישת הזיהוי הינה  דרישה מהותית שכן ככל שאין בעיני האדם הסביר קשר בין דבר לשון הרע לפרט ספציפי,  אין מקום להגביל את חופש הביטוי. יחד עם זאת, השאלה אינה האם שמו של האדם צוין באופן מפורש בדברים שפורסמו. כפי שנקבע בסעיף 3 לחוק, דרישת הזיהוי תמולא באותם המקרים בהם מיוחסים דברים שפורסמו לפרט הטוען לפגיעה באופן משתמע מן הפרסום או כתוצאה מנסיבות חיצוניות או משילובם של הפרסום והנסיבות החיצוניות. 
 
לענייננו, נפסק כי דרישת הזיהוי בנסיבות הינה כזו שאין בפרסומים כל הצבעה על מי מהתובעים עצמם ולפיכך אין פגיעה בהם אישית באותם פרסומים. שאלה נפרדת הינה האם יש פגיעה בתובעים כחלק מקבוצה. או במילים אחרות, האם כל אחד מצופי הטלוויזיה, היה מזהה בדברי לשון הרע המיוחסים לכלל סוכני הביטוח  את סוכן הביטוח שלו או את סוכני הביטוח שתבעו בתביעה.  
הש' דנציגר הגדיר מספר מבחני עזר לבחינת נסיבות מקרה ספציפי ובהם: 
א. גודל הקבוצה הנפגעת; 
ב. המידה בה ניתן לזהות את חבריה; 
ג. את מידת הכלליות של הדברים העולבים ומידת ההגזמה שבהם; 
ד. ואת ניסוחם של הדברים.
 

גודל הקבוצה הנפגעת

גודל הקבוצה מהווה שיקול מרכזי, אך לא יחידי, לבחינת מידת הזיהוי של האדם הסביר את הדברים שפורסמו ביחס לקבוצה עם כלל חברי הקבוצה. ככלל, ככל שהקבוצה גדולה יותר, הנטייה של האדם הסביר תהיה שלא להקיש מהנאמר על הקבוצה לשמו הטוב של כל אחד מחברי הקבוצה. גודל הקבוצה הוא נתון המקבל משנה תוקף מקום בו מדובר על דברים המיוחסים לחלק מחברי הקבוצה. לא בכל הפעמים גודל הקבוצה הוא נתון עובדתי הטעון הוכחה. פעמים רבות, מאחר שהדברים הם בידיעת הכלל, אין צורך בהוכחה עובדתית ומדויקת של מספר חברי הקבוצה. (עניין בכרי ס' 56 לפס"ד של הש' דנציגר).
בנסיבות, יחד עם חברי הלשכה עסקינן באלפי סוכני ביטוח, אלא שלא כל סוכני הביטוח ביקשו סעד מביהמ"ש מאחר ובמסגרת הלשכה לא רשומים כלל הסוכנים אלא כמחציתם. מאחר ועסקינן כאמור באלפי אנשים, שלא כולם ביקשו כאמור סעד מביהמ"ש, לא ניתן לקבוע כי כלל סוכני הביטוח חברים באותה הקבוצה ומאידך לא ניתן להצביע בהכרח על כך שהנאמר בדברי הפרסום מתייחסים לשמם הטוב של כלל סוכני הביטוח באופן פרטני. מכאן שגודלה של הקבוצה פועל לרעת התובעים בנסיבות. 
 

המידה בה ניתן לזהות את חברי הקבוצה

גודל הקבוצה אינו שיקול יחידי ואינו השיקול המכריע. אף מאפייני הקבוצה, ובפרט מידת המסוימות שלה, מהווים שיקול חשוב. ככל שההתייחסות היא לקבוצה מסוימת יותר, כך תגבר הנטייה של האדם הסביר לקשור בין הדברים שנאמרו ביחס לקבוצה לכל אחד מיחידי הקבוצה (עניין בכרי ס' 57). במילים אחרות, ולשם הדוגמא בלבד, ייחוס נהנתנות לכלל סוכני הביטוח אין כמוה כייחוס נהנתנות לסוכני הביטוח של סוכנות ביטוח מסוימת. מכאן, שהאדם הסביר לא יקשור בהכרח אמירה כמו "סוכן ביטוח הינו נהנתן" לכל אחד מיחידי הקבוצה וזאת בשל היותה מופרכת באופן מובהק, שהרי לא ייתכן שכלל סוכני הביטוח הינם נהנתנים ולכן אין להצביע על הפרטים כנהנתנים בהכרח.
דברים המיוחסים לחלק מחברי קבוצה, מבלי שניתן לזהות מי הם היחידים הנמנים על אותו החלק, אינם שוללים את האפשרות כי כתוצאה מן הדברים יקשרו החשדות לכל אחד מחברי הקבוצה אם כי הם בהחלט מקשים על כך. במקרים אלו לגודל הקבוצה חשיבות יתרה. יש לבחון האם מדובר בחשד כה ממשי עד כי האדם הסביר היה קושר אותו לכל אחד מיחידי הקבוצה (עניין בכרי סעיף 58). במילים אחרות אין הפניית טענה לסוכני ביטוח בסוכנות ביטוח מסוימת למשל כהפניית טענה כלפי כלל סוכני הביטוח.
נפסק כי בנסיבות, משההפניה הינה לכלל סוכני הביטוח ולא לסוכנות ביטוח מסוימת כאמור, כי אז יתקשו התובעים לטעון, שהציבור מייחס לכלל סוכני הביטוח את דברי לשון הרע המופנים לקבוצת סוכני הביטוח.  
 

מידת הכלליות של הדברים העולבים ומידת ההגזמה שבהם

אם הדברים באופן אובייקטיבי נתפסים כמוגזמים, כפשטניים או כערטילאיים, לא ייחס אותם האדם הסביר לכל אחד מיחידי הקבוצה (ס' 60 בעניין בכרי). גם כאן פועל מבחן זה לרעת התובעים באשר נדמה, כי הרצון להצחיק יצר מוגזמות פשטנות וערטילאיות ביחס לכלל סוכני הביטוח באופן שאינו יכול להביא להתייחסות לכלל סוכני הביטוח למרות המסר הקשה העולה מהם בעיניו של הצופה הסביר.
על כן נפסק כי המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי לא ניתן בנסיבות המקרה לראות בדברים הנאמרים על כלל סוכני הביטוח ככאלה הנאמרים עליהם באופן פרטני. לא ניתן לזהות את סוכני הביטוח כפרטים בכל פרסומת שכזו אלה כקבוצה, וככזו פועל ס' 4 לחוק איסור לשון הרע על מנת למנוע אפשרות הגשת תביעה אזרחית בגין לשון הרע.
 

תיאור כוזב

סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות קובע: 
"2.(א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב)".
במילים אחרות, חוק עוולות מסחריות אוסר על עוסק לפרסם מידע לגביו הוא יודע או עליו לדעת שאינו נכון, וזאת בהתייחס לעסק, מקצוע, נכס או שירות, בין אם הם שלו עצמו ובין אם הם של עוסק אחר. 
סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע:
"11. הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין) תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה".
 
סעיף 2(א) מצוי במסגרת פרק א' לחוק עוולות מסחריות שכותרתו "הלכות מסחר לא הוגנות", ומכאן שפרסום תיאור כוזב כאמור בסעיף 2(א), מהווה עוולה נזיקית שפקודת הנזיקין חלה עליה. 
בבואו של ביהמ"ש לבחון את פרטי העוולה הקבועים בסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות עליו לבחון האם:
א. העוסק מפרסם או גורם לפרסום מידע המתייחס לעסק, מקצוע, נכס או שירות.
ב. המידע מתייחס לעוסק המפרסם עצמו או לעוסק אחר.
ג. העוסק המפרסם את המידע יודע או עליו לדעת שהמידע שפורסם אינו נכון.
נפסק כי לא יכול להיות חולק בנסיבות, כי החברה הינה עוסק. כך גם אין חולק כי תשדירי הפרסומת הינם פרסום. עוד לא יכול להיות חולק, כי במסגרת תשדירי הפרסומת מועבר לצופה בהם מידע המתייחס לעסקו ומקצועו של סוכן ביטוח בלתי מסוים כמו גם של החברה. 
בית המשפט פסק כי שתי שאלות נותרו לבחינה, הראשונה, האם ב"עוסק אחר" הכוונה לעוסק ספציפי או שאפשר להתייחס גם לקבוצה של עוסקים בלתי מסוימים, השנייה, האם המידע שפורסם אינו נכון בהתייחס לעוסק המפרסם או ביחס לעוסק האחר. 
 

כלל סוכני הביטוח כ"עוסק אחר"

סעיף 4 לחוק עוולות מסחריות קובע מי המעוול ומי הוא הנפגע כך:
"4. החובות בפרק זה יחולו על עוסק, אשר עשה את המעשה האסור על פי פרק זה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזוק מהפרת החובה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו."
נפסק כי על פניו חוק עוולות מסחריות אינו קובע כי על המעשה האסור (תיאור כוזב בנסיבות) להתייחס לעוסק מסוים פרטני ובשמו. מעבר לכך, לאור המגמה המרחיבה של הסעיף, ניתן ליחס את המעשה האסור גם כלפי קבוצת עוסקים העוסקים באותו התחום (מקצוע) ביחס אליו פורסם התיאור הכוזב בהקשר למהלך עסקם או בהקשר לעסקם. תימוכין לכך ניתן למצוא בהגדרת תחומי ההתייחסות של המעשה האסור היינו:  עסק, מקצוע, נכס או שירות שצוינו באופן כללי ולא נאמר "עסקו, מקצועו, נכסיו או שירותו של העוסק". סוכן ביטוח הינו לכל הדעות בעל מקצוע, מכאן שפרסום מידע המתייחס לכלל סוכני הביטוח כבעלי מקצוע מיושן, ארכאי ומיותר, תואם את הפירוש הנאות בו יש לפרש את הסעיף במיוחד כאשר המפרסם התכוון מפורשות למקצוע "סוכן הביטוח" ולכן לכלל סוכני הביטוח ולא לסוכן ביטוח ערטילאי - שוקה.
 
בנוסף נפסק כי תוטל חבות כלפי עוסק (החברה) שהיה עליו לצפות, כי העוסק האחר (סוכני הביטוח) ייפגעו מהמצג המטעה. הנתבעים עצמם מסכימים שמטרת הקמפיין הינה  לפגוע בפלח השוק שבשליטת סוכני הביטוח על מנת להגדיל את חלקה של החברה בשוק הביטוח (ר' למשל ס' 7 לתצהירו של מר סעד נ/24 לעניין חלקן של חברות הביטוח הישיר בעולם ביחס לישראל וכן ס' 13 לעניין היות הקמפיין מיועד להציג את סוכן הביטוח כמיושן, מיותר וארכאי). ודוק, המטרה של הגדלת פלח השוק על חשבון מתחרה אחר אינה אסורה, להיפך, היא מטרה ראויה ומרכזית במשק תחרותי. יחד עם זאת, השגת המטרה באמצעים בלתי הוגנים אינה מותרת והינה אסורה וזאת מכוח סעיף 2(א) באמצעות פרסום תיאור כוזב של מידע על העוסק או על העוסק האחר (החברה או סוכני הביטוח בהתאמה).
עובדת השתייכותו של אדם לקבוצת בעלי מקצוע מסוימת ומיוחדת בה הייחודיות מחייבת לימודים במוסד מתאים, רכישת הידע הנדרש וקבלת תעודה, כי אז אין לדבר על רנדומאליות. עצם ההשתייכות לקבוצה זו, כלפיה מופנה ומיועד הקמפיין, מובילה אותי למסקנה, כי פגיעה במקצוע סוכן הביטוח, הינה למעשה פגיעה בכל אחד ואחת מחברי/ות הקבוצה. לפיכך, נפסק כי יש לראות בסוכני הביטוח בהם מבקשים לפגוע - כקבוצה - את אותו "עוסק אחר", כאמור בסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות, אליהם מתייחסים פרסומי הקמפיין. 
 

המידע המפורסם הינו תאור כוזב

נפסק כי העוולה של תיאור כוזב דורשת קיום ידיעה או ידיעה בכוח של הנתבע בדבר היות המידע המפורסם בגדר תיאור כוזב. חוק עוולות מסחריות לא הגדיר כיצד נפרש מהו "תיאור כוזב", האם כל אמירה שיש בה מן ההפרזה הופכת את המידע לתיאור כוזב? או האם מידע שיש בו אמיתות חלקיות בלבד, להבדיל מאמירות שקריות בלבד, הופך את המידע ל"תיאור כוזב"? כיצד יש להתייחס לתיאור כוזב במערכת יחסי תחרות בין עוסקים? האם כל מידע ביחס לעוסק האחר שאין בו אמיתה מוחלטת הופך את התיאור לכוזב? היכן למתוח את הקו, שהרי עסקינן בעולם תחרותי ובו מבקשים העוסקים להאדיר את מרכולתם מחד, ולהמעיט מערך מרכולתו של המתחרה מאידך. התייחס לכך פרופ' דויטש בספרו (עמ' 64) כשציין כי: "מושג הכזב בעוולה של תיאור כוזב (מידע ש'אינו נכון') יפורש על פי הנורמות המקובלות בתחום המסחרי; דהיינו, פרסום דברים שהם בגדר "mere puffs" (הפלגה בשבח/הגזמה א.ב.) לא ייתפס כפרסום ש'אינו נכון' על פי מובנו הראוי של המונח 'נכון' בהקשר הנדון".
נפסק כי מטרת הקמפיין של הנתבעים, הינה לנגח את סוכן הביטוח עד להכחדתו בבחינת זן הולך ונעלם, חסר תועלת, פרזיט ולא מתקדם. עם זאת ככל שנעשה למימוש המטרה שימוש באמצעים בלתי קונבנציונאליים (מידע כוזב או בלשון עדינה מידע שאינו נכון), יהא בכך משום הלכת מסחר לא הוגנת.
בבואו של ביהמ"ש לבחון עד כמה המידע הינו "תיאור כוזב" עליו לבחון זאת במבחן הציפיות, היינו באותו מבחן בו עושים שימוש במסגרת עוולת הרשלנות, או במילים אחרות, מקום בו עוסק סביר יכול היה וצריך היה לצפות כי המידע אותו הינו מפרסם ומהווה תיאור כוזב, עלול לגרום ללקוחות, אובייקטיבית, לתן אמון במידע זה ולגרום להם לעבור ולקבל את שירותיו הוא, כי אז הינו מבצע עוולה. 
נפסק כי העובדה ולפיה ניתן להשיג את אותה תוצאה -פוליסת ביטוח רכב או דירה- באמצעות חברת ביטוח ישירה, אין משמעה שסוכן הביטוח אינו מקצוע נדרש יותר. לסוכן הביטוח, כמי שמבין בוודאי את "שפת הביטוח" בדר"כ טוב יותר מהציבור הרחב, חשיבות רבה במערכת היחסים שבין המבוטח לחברת הביטוח. 
נפסק כי ביהמ"ש אינו מצפה משני מתחרים להגיע לרמה כה נמוכה בה מבקש האחד לקעקע את יריבו באמצעות מידע מוקצן באופן לא סביר, ממנו הוא יכול לצפות כי מתחרהו ייפגע עיסקית, כפי שארע בפועל. 
המעט המצופה ממתחרים הינו שיהיו הוגנים איש לרעהו בבחינת מתחרים שהינם בני אדם ולא זאבים. בכל מקרה "תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה" (רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 331(1990)).
על כן נפסק כי החברה התנהלה בניגוד לס' 2(א) לחוק העוולות המסחריות במידע הלא נכון (הכוזב) אותו מסרה בצורה הומוריסטית ביחס לכלל סוכני הביטוח. אך אפילו לא תאמר כן, עדיין מסרה החברה מידע לא נכון (כוזב) לציבור בהתייחס אליה עצמה באשר ניתן להבין מתשדירי הפרסומת כי שיעורי הפרמיה אותם הינה גובה מהלקוח אטרקטיביים יותר מאלה הנגבים מחברות הביטוח המסורתיות מאחר ורכיב עמלת הסוכן נעדרת מהם וכי קיימים הבדלים בשל כך בין הפרמיה המשתלמת לחברת הביטוח המסורתית לפרמיה המשתלמת לחברה ולא בהכרח כך הם פני הדברים.
 

עילת הרשלנות

נפסק כי יש אמנם טעם לקושי שבשימוש בעוולת הרשלנות בנסיבות דנא. יחד עם זאת, אפילו קמה לחברה חובת זהירות מושגית וקונקרטית בכל הקשור עם הצורך בניהול תחרות הוגנת, (כזו המוצאת מקומה בחוק העוולות המסחריות, פרק א' ולפיה חלק בלתי נפרד מחובת זהירות הינו שלא לפרסם תיאור כוזב של מידע לגבי המקצוע והשירות שנותן סוכן הביטוח או באשר לשירות שהוא עצמו נותן) והיתה התנהלות הנתבעים כזו המפירה את חובת הזהירות, עדיין  שאלה נפרדת הייתה עולה בהתייחס לנזקם של התובעים בעניין זה, ככל שנגרם נזק כתוצאה מההפרה. בנסיבות העניין התובעים אינם מוכיחים מהו הנזק שנגרם להם, במיוחד כשעסקינן בנזק שהינו נזק כלכלי במהותו המחייב פירוט מוגדר, אותו אין התובעים מוכיחים בפועל. מכאן, שאין מקום לקביעה כלשהי בדבר נזק שנגרם בשל עוולת הרשלנות, ודין עילה זו להידחות. 
 

תחרות לא הוגנת

בית המשפט השיב בתחילה לשאלה: האם לנוכח ההסדרים הקבועים בחוק עוולות מסחריות, תחת פרק א' לחוק היינו "הלכות מסחר לא הוגנות", במסגרתו מצוי גם סעיף 2(א) אותו ציינו לעיל (תיאור כוזב), אין אפשרות לפתח נושאים נוספים במסגרת "הלכות מסחר לא הוגנות", בין במסגרת חוק עוולות מסחריות עצמו ובין במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. 
בית המשפט הזכיר כי בעת הדיון בכנסת, בבחינת הנוסח הסופי של החוק, נשמטה ממנו ההוראה הכללית בדבר חיוב בתחרות הוגנת. 
נפסק כי המסקנה המתבקשת הינה, כי העוולות המצויות במסגרת חוק העוולות המסחריות אינן בגדר רשימה סגורה ואין מניעה להוסיף עליהן עניינים הקשורים לתחרות בלתי הוגנת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי משנתו של פרופ' גרוסקופף ובתנאי שאין בפסיקה שכזו כדי לפגוע במגמות העולות מדברי החקיקה, אלא באות להשלים אותן וכלשונו: "תנאי מקדמי לחקיקה שיפוטית, בתחום זה, כמו גם בתחומים אחרים, הוא שאין בדברי החקיקה הקיימים כדי להוות הסדר שלילי, או, במילים אחרות, שאין דבר בחקיקה הקיימת שיש בו כדי לשלול או להגביל את האפשרות להטיל מגבלות נוספות על חירות הפעולה של הפרטים". (עמ' 242, שם). 
הדרך בה יש לילך ביצירה ושמירה על כללי התחרות בשוק בישראל הינה אם כן, גם באמצעות סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 הקובע:
"1.(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". 
הרעיון הינו הגנה על אינטרס הציפייה, ומה יהיו המצבים שיצדיקו הגנה כאמור. היינו:
"כשם שהמשפט מגן על האינטרס הקנייני והחוזי באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, כך ייתכן ויצא להגנת ציפייה גרידא" (גרוסקופף שם, 261).
גישת ביהמ"ש העליון לעניין זה הינה, כי ההצדקה להתערבות במקרים של תחרות לא הוגנת נובעת מהפגיעה בציפייה המסחרית להמשך קשר עם לקוחות. עם זאת, עצם הפגיעה אין די בה על מנת להקנות ביד מתחרה עילה בדיני עשיית עושר. ל״נטילת הציפייה" חייב להתלוות יסוד נוסף, שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה בחופש העיסוק של הנתבע, ובאינטרס הציבורי של תחרות חופשית. יסוד זה יכול להיות אי חוקיות שדבקה בהתנהגות הנתבע, אך גם כאשר התנהגות הנתבע היא כדין, עדיין ייתכן שהפגיעה בציפייה היא בלתי צודקת. במילים אחרות, האיזון אותו אנו נדרשים לעשות, אליבא דגישה זו, היא בין ציפיית התובע להמשך קשר עם לקוחותיו לאינטרסים של המתחרה והציבור (גרוסקופף שם. 263).
למול גישה זו הציע פרופ' גרוסקופף את הגישה ולפיה תהא ההתערבות המשפטית מוצדקת:
"אך ורק במקרים בהם אירעה פגיעה בכללי התחרות. דעה זו מעמידה את כללי התחרות במרכז, ומטילה על בית המשפט את המשימה לקבוע את תוכנם באמצעות איזון ראוי בין שיקולי מדיניות רלוונטיים, ובראשם הגנת הלקוחות ושמירת חופש הפעולה של המתחרים בשוק".
האם מן הראוי, להגביל כללי התחרות בשל אופן התנהלות הנתבעים במקרה דנא? זוהי השאלה הטעונה הכרעה. 
בית המשפט בחן את התשובה לשאלה זו תוך בחינת שתי הגישות, זו המחפשת פגיעה בציפיות התובעים וקיומו של דבר מה נוסף כמו התנהגות פסולה או נסיבות אחרות המצדיקות התערבות (עניין ליבוביץ') וזו המחפשת טעמים חברתיים המצדיקים קביעת כללי תחרות המגבילים את דרך פעולת הנתבע (גישת פרופ' גרוסקופף). נפסק כי שתי הגישות מובילות למסקנה, כי הופרו כללי התחרות ההוגנת מצד הנתבעים.
ציפיות התובעים ודבר מה נוסף
על פי גישה זו של ביהמ"ש נדרש לבחון תחילה פגיעה בעסקי התובעים. נפסק כי לא יכול להיות  חולק על כך שהקמפיין הוביל להגדלת נתח השוק של החברה בפוליסות רכב ולכן נולדה ירידה בחלקן של חברות הביטוח המסורתיות בתחום זה וכפועל יוצא גם של סוכני הביטוח. אלא שבפגיעה בעסקי התובעים לא די כזכור, שכן בהחלט יתכן, כי הקטנת נפח השוק נבעה מפעילות תחרותית ראויה של החברה ולכן נדרש אותו דבר מה נוסף, בין שעסקינן בהתנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום־לב ובין שעסקינן בנסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת.
בית המשפט פסק כי התנהלות הנתבעים במסגרת קמפיין שוקה הינה התנהלות פסולה. בכך יש כדי להוות את אותו "דבר מה נוסף" הנדרש לשם הפיכת התנהלות החברה לכזו המולידה כנגדה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 
מכאן, שאפילו תאמר כי לא קמה לתובעים עילה מכוח חוק עוולות מסחריות באשר אין לראות בהם עוסק ספציפי אליו מתייחס סע' 2(א) לחוק, עדיין קמה לתובעים עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין תחרות לא הוגנת.
 

טעמים חברתיים לפגיעה בתחרות 

גם כאן, מקום בו נדרש ביהמ"ש למצוא מהם הערכים החברתיים המוגנים לצורך הפגיעה בתחרות, אין מנוס מלקבוע, כי ערך ההגינות הינו ערך מתחייב מקום בו שניים מתחרים על אותו פלח שוק. שני מתחרים רשאים להלל את מרכולתם ולהסביר מדוע זו טובה משל העוסקים האחרים תוך מתן הסבר על היתרונות היחסיים שבין עוסק זה לעוסקים האחרים. יחד עם זאת, הופכת התחרות לבלתי הגונה ולכן לפגומה מקום בו העוסק מציג את מרכולתו שלא עפ"י תוכנה האמיתי וכך גם אף מציג את מתחרהו באור שלילי לא רק בהשוואה אליו אלא באופן כללי וגורף אף אם זו נעשית בדרך הומוריסטית על מנת להעביר מסר ישיר וגם סמוי ולפיו סוכן הביטוח אינו אלא מקצוע הולך ונעלם, בלתי נדרש וארכאי, כי סוכן הביטוח אינו חושב על הלקוח אלא על עצמו, כי הסוכן חי את החיים הטובים על חשבון  הלקוח ולכן יש מקום להפסיק לממנו. 
מכאן, שהצגת החברה כמי שמעניקה ללקוח הטבה שמקורה באי תשלום שכרו של הסוכן שמעתה לא ימומן יותר ע"י הלקוח, ואף יזכה למתנה בדמות של חודש ביטוח ללא תשלום, אינה נכונה ומהווה הצגה בלתי נכונה הן של סוכן הביטוח כנהנתן והן של החברה עצמה. בכך התנהלות החברה מהווה התנהלות פסולה באופן הפוגע בתחרות ולכן יש לבטלו. 
מעבר לדרישת ה"שלא כדין" כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח כי קיימת התעשרות הקשורה סיבתית להתנהלות "שלא כדין". נושא זה כבר עלה לעיל לאחר שהוכח שהחברה משיאה רווחים כפועל יוצא ממסע הפרסום בעניין שוקה. בכל הקשור עם שיעור ההשבה הנדרש לצורך העניין, כאן כבר מתקשים התובעים בהוכחת הרווחים שנגרמו לחברה דווקא בשל פרויקט שוקה. נושא זה יידון בהמשך בראש הפרק בנושא הנזק. 
הטעיה אסורה לפי דיני הביטוח
לטענת התובעים, פרסומי החברה בדבר הנחות שניתנות על ידה בפרמיה הינן הנחות שאינן קיימות בפועל. לפיכך יש להפעיל ביחס אליהן את חוק הגנת הצרכן, תשמ"א 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") המפעיל נורמות מסחר הוגנות ביחס לצרכנים ולא את ס' 55 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפיקוח") כטענת הנתבעים. 
נפסק כי הסעיף אוסר אם כן תיאור מטעה בפרסום לציבור. כבר עתה אומר, כי הניסיון להחיל את דיני הגנת הצרכן כפי העולה מחוק הגנת הצרכן בכל הקשור עם דיני הביטוח לא יצלח בנסיבות באשר עסקינן בחוק מיוחד לחברות ולסוכני ביטוח המתייחס לפרסומים מטעים לציבור בהיבט הביטוח.
בכל הקשור עם דרישות סעיף 55, רלוונטי לענייננו סעיף 55(ב)(5) המתייחס לדמי הביטוח בהשוואה לדמי הביטוח הרגילים או המקובלים או שנדרשו בעבר לגבי אותו מבטח ולגבי מבטחים אחרים. האם יש צורך דווקא בהגדרת מחיר מחירון ממנו יש לגזור את ההנחות? לא כך מצוין בחוק הפיקוח. נושא זה הינו גם בגדר הרחבת חזית אסורה שכן אינו מופיע בכתבי הטענות. ואולם לא מיותר לציין, כי ראוי היה לציין ביחס לכלל חברות הביטוח מהו המחיר ממנו נגזרת ההנחה (ר' ס' 15 לחוק הגנת הצרכן לעניין המחיר ממנו מוענקת ההנחה). נושא זה מצוי כידוע לפתחו של המפקח על הביטוח. אציין בנוסף,  שלא סברתי כי צרכן סביר בנושאים אלה אינו מודע לכך כי חברות ביטוח שונות מוכרות פוליסות במחירים שונים לאותו סוג פוליסה וכי השורה התחתונה הינה השורה החשובה בסיכומה של העסקה.
לפיכך לא מצא בית המשפט כי החברה מתנהלת בעניין זה שלא כדין, אם כי מובן שעל הרגולטור לבחון האם אין מקום לשפר בנושא זה לטובת הצרכן. 
 

הוכחת הנזק והשבת ההתעשרות

לתובעים שתי עילות חלופיות שהתקבלו בנסיבות. האחת מקורה בסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות והשניה מקורה בחוק עשיית עושר ולא במשפט. 
בכל הקשור עם חוק עוולות מסחריות, נדרש הניזוק להוכיח מהם נזקיו בכל הקשור עם סעיף 2(א) לחוק, וזאת כלשון סעיף 12 לחוק הקובע:
" 12. הסעדים שבסעיפים 13 עד 21, לא יחולו על עוולות לפי סעיפים 2 ו-3". 
סע' 13-21 מתייחסים לפיצויים בלא הוכחת נזק, עיון מחדש בצו מניעה שניתן בשל הפרת סוד מסחרי, מתן חשבונות ועוד. במילים אחרות, סעיפים אלה אינם חלים על עוולת תיאור כוזב ומכאן שלא ניתן לפסוק לתובע פיצוי בלא הוכחת נזק כעולה מן החוק. על כן נפסק כי אין מנוס מלקבוע כי על הניזוק להוכיח את שיעור נזקיו הן הממוניים והן הלא ממוניים. 
 
בנוסף נפסק כי כך גם בכל הקשור עם עוולת עשיית עושר ולא במשפט, על התובעים להוכיח מה על הנתבעים להשיב להם כסכומים שבהם התעשרה החברה שלא על פי זכות שבדין, אלא שלא הוכח בנסיבות העניין מה שיעור התעשרות החברה בשל הקמפיין הספציפי. במיוחד כך עת עסקינן בשוק חופשי ובו צרכני ביטוח עוברים בין חברות ביטוח ללא קשר הכרחי לקמפיין זה או אחר. מעבר לכך, כאשר החברה מפעילה קמפיין נוסף שאין בו דבר וחצי דבר עם פגיעה בסוכני הביטוח (קמפיין היונים) ואפילו הסכומים המושקעים בפרויקט ידועים, כי אז גם אין כל אפשרות לבצע חלוקה מתאימה. 
במצב דברים זה, ובכל הקשור עם הנזק הממוני, ולמרות שהוכחה התנהגות עוולתית עפ"י סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות מצד החברה, וכן התעשרות שלא כדין כפועל יוצא מקמפיין "שוקה", עדיין לא ניתן לדעת מה שיעור הנזק הממוני שנגרם לתובעים בוודאות הנדרשת במשפט אזרחי. לפיכך, אין מנוס מלקבוע ששיעור הנזק הממוני לא מוכח בנסיבות העניין.
 

הנזק הלא ממוני

שאלה נפרדת הינה מה שיעור הנזק הלא ממוני שנגרם לתובעים. מהו נזק לא ממוני הגדיר  כב' הש' עמית בע"א 4576/08 בן צבי נ' היס [פורסם בנבו] (7.7.11) כך:
"נזק לא ממוני משול לדירה עם מספר כניסות, כניסה נפרדת לכל סוג של פגיעה. יש כניסה בגין פגיעה שגרמה נזק גוף, יש כניסה בגין היעדר הסכמה מדעת, יש כניסה בגין פגיעה באוטונומיה, יש כניסה בגין פגיעה בשם הטוב, יש כניסה בגין פגיעה עקב הפלייה (כמו חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000) ועוד. אך כל הכניסות מובילות לאותו חדר שבו שוכנת לה ציפור הנפש על כל מגירותיה ... כל הרוצה יבוא ויטול רגש מהמגירה המתאימה לו, ללא קשר לכניסה דרכה הגיע לדירה. צער, זעזוע, בושה, השפלה וכיו"ב, כל אלה יכולים להיות מנת חלקו הן של מי שנגרם לו נזק גוף והן של מי שנגרמה לו פגיעה מסוג אחר. הרגשות שונים ומגוונים, אך כולם נכללים בנזק לא ממוני"
שאלת הנזק הלא ממוני עלתה במהלך הדיון ע"י עדי התביעה. כך למשל ציינה ד"ר טורין כי "הנזק שנגרם לסוכני הביטוח הוא נזק תדמיתי. תדמיתם בציבור נפגעה, יוקרת משלח ידם אך לא יכלה לכמת את הנזק" (עמ' 119 מול 8-11).
מאידך שלושת סוכני הביטוח עדי התביעה העידו על פגיעה שחשו בשל התנהלות הנתבעים. בנסיבות העניין, וכאשר התובעים בפועל לא שקטו על השמרים בהתנהלותם שלהם כלפי הנתבעים, אפילו שלא בהכרח באותו קנה מידה, סבר בית המשפט כי אין מקום לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני. 
 

צו מניעה

נפסק כי למרות שלא הוכח שיעור הנזק שנגרם לתובעים, עדיין רשאי ביהמ"ש לתן צו מניעה האוסר על המשך ביצוע העוולה כלפי התובעים, בין מכוח חלות פקודת הנזיקין על העוולות ובין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הפסקת קבלת טובת ההנאה המופקת באמצעות הקמפיין ושהינה כאמור שלא עפ"י זכות שבדין.
על כן, ניתן צו מניעה האוסר על הנתבעים להמשיך בקמפיין שוקה כפי שבא לידי ביטוי בשנים עשר הסרטונים שצוינו לעיל ובקמפיין הרדיו. כמו כן, ניתן צו מניעה האוסר על החברה להפיק, ו/או לפרסם פרסומות ו/או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית. כמו כן, ניתן צו האוסר על הנתבעים להמשיך ולפרסם קיומו של קשר כביכול בין תשלום פרמיה לחברת ביטוח הכוללת מימון סוכן הביטוח, למחיר המוצע על ידי החברה בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו.
 

10 בספטמבר, 2015,

0 תגובות

ספר חדש: תרופות כספיות בהליכי קניין רוחני

ספר חדש: תרופות כספיות בהליכי קניין רוחני
סוגיית הפיצוי במסגרת חוקי הקניין הרוחני הינה סוגיה מרכזית, המכתיבה את היקף ההגנה האפקטיבי לזכויות הקניין הרוחני. הליך קביעת הפיצוי בתביעות שעניינן קניין רוחני הינו, למעשה, הליך נזיקי בעיקרו אשר כפוף לעקרונות הכלליים של דיני הנזיקין. בשל אי הוודאות הגדולה הקיימת בתחום ובשל הקושי האינהרנטי להוכחת הנזק בתביעות קניין רוחני, בתי המשפט בישראל ובעולם עשו שימוש, במהלך השנים, במנגנונים שונים לקביעת הפיצוי בתביעות מסוג זה ובהם פיצוי ללא הוכחת נזק, אומדן הנזק, חישוב ממשי של הנזק, מתן חשבונות, מתן רישיון רעיוני וקביעת פיצוי בדרך של פשרה וזאת, בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. לפיכך קיים קושי עצום להגיע להרמוניה משפטית בתחום זה, מה שבהכרח פוגע באחידות הפסיקה ובוודאות המשפטית הנדרשת.
 
ספר זה מנסה להתמודד עם קושי זה, הספר פורס בפני הקורא, יהא שופט היושב בדין או עורך דין המייצג את לקוחותיו בסכסוך הנוגע לסוגיות קניין רוחני, את דברי החקיקה והפסיקה של בתי המשפט בישראל ובעולם ומנתח אותם ניתוח כמותי ואיכותי תוך מתן ביקורת, הסברים ונימוקים ברורים. 
 
ד"ר עמירם בנימיני, שופט בית המשפט המחוזי בדימוס, בהקדמה לספר:
"ספרו של ד"ר דרורי יהווה ללא ספק תרומה חשובה וערכית להבהרת הנושא של תרופות כספיות בקניין רוחני, ולקידום הרמוניזציה וודאות משפטית טובה יותר בתחום זה. הדבר אף יסייע להפחתת עלויות ולצמצום במשאבים שיפוטיים, כאשר ידוע כי שלב הדיון בתרופות הכספיות בקניין רוחני מתגלה לא-פעם כארוך ומתיש אף יותר משלב הדיון בשאלת ההפרה. ספר זה יהיה, ללא ספק, כלי עזר חשוב ושימושי לכל מי שעוסק בפרקטיקה המשפטית של הקניין הרוחני – שופטים ועורכי דין כאחד – כמו גם לאלו המבקשים לעסוק במחקר אקדמי בתחום זה. המחקר הסטטיסטי הנכלל בספר, אשר מבוסס על פסיקת בתי המשפט, יסייע אף הוא להאחדה של התרופות הכספיות בגין הפרת קניין רוחני, ויעניק לשופטים ולעורכי דין קנה מידה כללי לגבי הסכומים הנפסקים. על כל אלו יש לברך עם צאתו לאור של ספר חשוב זה".
 

25 ביולי, 2012,

0 תגובות

עשיית עושר בהעתקה של נר נשמה סולארי שאינו רשום כמדגם או כפטנט

עשיית עושר בהעתקה של נר נשמה סולארי שאינו רשום כמדגם או כפטנט

תביעה שהוגשה על ידי אילן חנינה כנגד י.ל. יבוא ויצוא רחובות (2002) בע"מ, יהודה לוי ויאיר נומברג. התביעה נדונה בבית המשפט המחוזי מרכז בפני השופט אברהם יעקב. ביום 9.7.2012 ניתן פסק הדין בתיק.

עובדות: תביעה למתן צו קבוע המורה לנתבעים להפסיק ליבא נר נשמה סולארי העונה לשם "נר התמיד", ולמתן צו עשה להשמדת הנרות הקיימים והתבניות ששימשו לייצורם. כמו כן מבקש התובע, כי ייפסקו לו פיצויים ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ש"ח, כקבוע בסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. לחלופין, התבקשה השבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, כאשר התובע העמיד בסיכומיו את הסכום הנתבע על סך של 64,329 ש"ח. 

בשנת 2009 החל בשיווק הנר ובשנת 2010, נודע לתובע על קיומו של נר סולארי נוסף בשוק. לטענת התובע לאחר שבחן את נר התמיד הסתבר לו, כי מדובר בהעתק - הן חיצוני והן פנימי - של הנר שפותח על ידו, ולפיכך הוגשה התביעה דנא.

תוצאות ההליך: התביעה נתקבלה בחלקה, נפסק כי הנתבעים התעשרו שלא כדין על חשבון התובע ואולם העילה בגניבת עין נדחתה בשל היעדר מוניטין.

לא ניתן צו מניעה מכוח עילת עשיית עושר. ונפסק כי על הנתבעים לפצות את התובע בסכום של 10,260 ש"ח בגין הרווח שהפיקו מהסחורה המתחרה. בנוסף נפסק כי הנתבעים ישלמו את הוצאות הדיון ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪.

הערת DWO: המדובר בפסק דין החורג מהמגמה הכללית של בתי המשפט - והיא להצר את האפשרות לקבל סעד בעילה של עשיית עושר בקניין רוחני. הגישה הרווחת היא כי אדם אשר טרח לרשום פטנט או מדגם (רישום מדגם) בגין מוצר שהמציא לא יקבל הגנה בדרך עוקפת (כך למשל נקבע לאחרונה בעניין: שבא נ' שפרן).

נקודות מרכזיות שנדונו בפסק הדין:

21 ביולי, 2010,

0 תגובות

פיצוי בגין הפרת סימן מסחר Versace

ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, השופט ד"ר עמירם בנימיני (ת"א 2960/00) –  21.7.2010

תחום: פיצויים בגין גניבת עין והטעיה, עשיית עושר ולא במשפט והפרת סימן מסחר

נושאים: השבת רווחים וחישובם

עובדות:

התובעת הינו חברת ורסצ'ה העולמית, הנתבעת עשתה שימוש בשם בלוגו ובסממני המסחר של ורסצ'ה העולמית. ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעת לעשות שימוש בסימני המסחר של התובעת, סממני המסחר של התובעת ובביטויים מטעים. כמו ניתן צו למתן חשבונות. פסק דין זה נוגע לעניין הסעדים הכספיים להם זכאית התובעת.

נפסק:

התביעה התקבלה:  נפסק כי הנתבעת לא הוכיחה כי החשבונות שהציגה נאותים ומשקפים את המציאות, במקרה זה יש לבסס את סכום ההשבה על בסיס כלל מכירותיה של הנתבעת בתקופה הרלוונטית. בית המשפט פסק לתובעת פיצויים בגובה של 400,000 ₪.

נקודות מרכזיות

לא ניתן לפסוק פיצוי והשבה יחדיו

התובעת ביקשה מבית המשפט כי יורה על השבת רווחי הנתבעת ובו בזמן יפסוק לטובתה פיצוי ללא הוכחת נזק. בית המשפט קבע כי "גישה זו יש לשלול. משבחרה התובעת לילך בדרך של השבת רווחים, ההנחה היא כי היא ממצה בתרופה זו את הסכום המגיע לי בגין הפגיעה באינטרס המוגן. פסיקת פיצוי מעבר לכך תביא לכפל פיצוי, מה גם שהתובעת הודיעה שהיא בוחרת בהשבת רווחים ולא תתבע פיצוי בגין נזק" - יש לבחור אחת משתי דרכים אלו.

הנטל להוכיח את הנזק לצורך הפיצוי הכספי

בית המשפט מחדד שתביעה לפיצוי כספי צריכה להיות מבוססת על הנזק שנגרם לתובעת, על כן נטל ההוכחה במקרה זה הוא על התובעת. לא כל שכן, מוסיף בית המשפט ומזכיר כי "הפיצוי או ההשבה אינם נקבעים על פי אומדנא דדיינא, אלא שעל התובע להניח תשתית עובדתית לצורך הוכחתם" (הלכת נתן אסימוב).

הצגת חשבונות מהימנים ואופן חישוב הפיצויים

בית המשפט מזכיר כי הנטל להציג חשבונות מהימנים מוטל על הנתבע, אם הדבר לא כך, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע להגיש את חשבונותיו בצורה טובה יותר, או למנות חוקר מטעם בית המשפט לעריכת החשבונות, מכח תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי. נקעה כי אם בסופו של דבר המצב הוא שאין בידי בית המשפט חשבונות מהימנים שהגיש הנתבע ובהעדר ראיות ישירות בסיגיה זו, זכאי התובע להוכיח את הסכומים המגיעים לו באמצעות הבאת ראיות נסיבתיות או הערכות מומחים, במקרה זה נטל ההוכחה על התובע מופחת שכן מדובר בעובדות ונתונים המצויים בגדר ידיעתו המיוחדת של הנתבע (פס"ד ברלב).

זאת ועוד: כאשר הנתבע נמנע מלהציג חשבונות ומסמכים שאמורים להימצא בידו, בלא שהוא נותן לכך הסבר סביר, תחול ההלכה לפיה מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה הפועלת לטובתו; אם נמנע מלהביא ראיה שכזו – ניתן להסיק מכך כי אילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו.

חישוב משך ההפרה

נקבע כי לאור העובדה שההפרה התגלתה לתובעת בסוף שנת 1999 ונפסקה בסוף שנת 2000, עם מתן צו המניעה הזמני, זו תחושב כתקופת ההפרה.

חישוב השבת רווחים

נקבע כי אין התובעת זכאית להשבת כל רווחי הנתבעת משיווק מוצריה, אלא אך ורק ל"אותם רווחים הנובעים מן ההתעשרות שלא כדין, ואשר באו לנתבעת מן התובעת, קרי: כתוצאה מניצול המוניטין של התובעת. ההנחה היא כי הנתבעת הייתה מוכרת בכל מקרה את מוצריה, וההשבה צריכה להתייחס רק לערך המוסף שהפיקה מניצול המוניטין של התובעת..."  נקבע כי בנסיבות המקרה, אין דרך לדעת בצורה מדוייקת מה הערך המוסף של השימוש המפר שעשתה הנתבעת במוניטין של התובעת. עוד מוסיף בית המשפט, כי לאור ההחלטה כי ההפרה תרמה באופן משמעותי לרווחי הנתבעת, קיים קושי אובייקטיבי להוכיח את מידת הנזק או הרווח והנתבעת עצמה גרמה לנזק הראייתי, אין להכשיל את תביעת הנפגע ודי לו שיביא נתונים שבאופן סביר ניתן להביאם תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר.

דוקטורינת הנזק הראייתי

כאשר נגרם לתובע נזק ראייתי באשמת הנתבע, יש להפוך את נטל הראיה ולהטילו על הנתבע. בעניינינו נקבע כי אין צורך לעשות שימוש בדוקטורינה זו שכן נטל הראיה ממילא על הנתבע, הרי ניתן צו למתן חשבונות.

גובה הפיצוי

בית המשפט קבע כי למרות שהיקף המכירות של הנתבעת עמד על כ-13 מיליון ₪, פיצוי של 400,000 ₪ הינו ראוי שכן הסעד העיקרי הינו צו המניעה הקבוע. בית המשפט מבהיר כי ההפרה לה זכאית התובעת לסעדים היא רק זו שבוצעה בין גילוי ההפרה למתן צו המניעה ולא מן ההפרות הקודמות שעימה השלימה התובעת במשך שנים.

18 בינואר, 2010,

0 תגובות

הפרת סוד מסחרי ברשימת לקוחות

בית משפט השלום בראשון לציון , השופט שאול מנהיים (תא (ראשל"צ) 3810-07) – 18.1.10

תחום: גזל סוד מסחרי ברשימת לקוחות

נושאים: רשימת לקוחות כסוד מסחרי, הצורך בהסכם כדי ליצור חובת סודיות, אחריות הנתבעת למעשי העובד, פיצוי לפי חוק עוולות מסחריות, השבה לפי חוק עשיית עושר, פיצוי בגין גרם הפרת חוזה וגזל

עובדות

נטען כי הנתבעת, מתחרה עסקית של התובעת, גזלה את רשימת הלקוחות של התובעת, אשר הינה סוד מסחרי כהגדרתו בחוק עוולות מסחריות. הגזלה בוצעה באמצעות עובד של התובעת, שהועסק גם במקביל על ידי הנתבעת.

נפסק

התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לנתבעת פיצוי בסך של 100,000 ₪ בגין גזילת רשימת לקוחותיה.

בנוסף, הנתבעת תשא בהוצאות המשפט של התובעת וכן תישא בתשלום שכר טרחת עורך דין של התובעת בסך של 12,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

נקודות מרכזיות

רשימת לקוחות כסוד מסחרי

חוק עוולות מסחריות מגדיר סוד מסחרי כדלהלן: "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו". סעיף 6(א) לחוק עוולות מסחריות קובע איסור כללי על גזילת סודות מסחריים.

הפסיקה הכירה בהגנה של דיני סודות המסחר על רשימת לקוחות. כדי שרשימת לקוחות תזכה להגנת דיני סודות המסחר עליה לעמוד בדרישות שונות. כך למשל על הרשימה לכלול מידע בעל מימד סודי. רשימת הלקוחות צריכה לכלול פרטי לקוחות שקשה לאתרם בנקל באמצעים פשוטים וגלויים לעין. באופן עקרוני לא קיימת דרישה לכך כי יושקעו מאמצים ומשאבים כספיים ליצירת הסוד המסחרי כתנאי חיוני להגנתו, אולם העדר השקעה כאמור יכול להצביע על כך כי המידע נגיש ואינו סודי.

רשימת הלקוחות של התובעת כללה מידע בדבר תנאי התקשרות עם לקוחות, מחירי מוצרים ורווחים ולכן אינה רק בגדר רשימה שניתן להרכיב בקלות מתוך מאגרי מידע פומביים ונגישים לכל. התובעת שמרה בסוד על רשימת לקוחותיה ונקטה באמצעים סבירים לשמירת המידע כסוד במאגריה הממוחשבים. התובעת השקיעה מאמצים ומשאבים כספיים לשם יצירת רשימת הלקוחות. בנסיבות אלו עולה כי רשימת לקוחותיה של התובעת לא הסתכמה בשמות הלקוחות וכתובתיהם, שהינו מידע שיתכן וניתן לאיתור בנקל תוך שימוש במאגרי מידע נגישים וגלויים אלא כללה גם מידע שאינו נחלת הכלל ובעל מימד סודי מובהק כגון תנאי התקשרות, מחירים ורווחים מצביעה על כך שרשימת לקוחותיה של התובעת הינה סוד מסחרי.

בנסיבות המתוארות לעיל, הוכח כי רשימת לקוחותיה של התובעת הינה "סוד מסחרי" כהגדרתו בחוק עוולות מסחריות.

כמו כן קבע בית המשפט כי העובד גזל שלא כדין את רשימת הלקוחות של התובעת, והפר בכך את סעיף 6(א) לחוק עוולות מסחריות.

אין צורך בהסכם כדי למנוע מעובדת להפר את חובת הסודיות

הלכה היא כי הגבלת העובד הכוללת איסור שימוש במידע סודי של המעביד לשעבר לצורך תחרות עמו או העברת המידע לצדדים שלישיים, חלה ללא צורך באיסור הסכמי מפורש על תחרות או בסעיף המורה על שמירת סודיות.

הפרת סודיות מהווה הפרת חובות האמון הבסיסיות בכל יחסי עבודה, בין שנכתבו בחוזה עבודה ובין שלא.

אחריות הנתבעת למעשי העובד

סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע כי נטילת סוד מסחרי באופן פסול מהווה עוולה בנזיקין ולכן ההוראות הקבועות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] חלות בנדון. כאשר הנטילה מתבצעת על ידי שלוח או עובד יישאו באחריות גם השולח וגם המעביד לפי העניין.

סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] דן בחבותו של מעביד למעשה שעשה עובד שלו, וקובע כי למעביד חבות במידה וידע על מעשי העובד והמעשים נעשו תוך כדי עבודת העובד אצל המעביד.

התובעת הוכיחה שהנתבעת עשתה שימוש ברשימת הלקוחות שנגזלה ממנה, ופנתה ללקוחות התובעת במטרה ליזום עמם התקשרויות עסקיות חדשות ולשווק להם בין היתר מוצרים המתחרים במוצרים המשווקים על ידי התובעת. פנייתו של העובד אל לקוחותיה של התובעת נעשתה מתוקף תפקידו כסמנכ"ל סחר אצל הנתבעת ובמסגרת עבודתו אצלה. יודגש כי השימוש שעשה מר שטרן ברשימת הלקוחות שגזל מאת התובעת, נעשה שלא לטובתו האישית אלא לשם השאת רווחיה של הנתבעת - מעסיקתו החדשה.

בהיעדר הכחשה מצד הנתבעת כי העובד ביקר אצל לקוחות הנתבעת ושכנע אותם להצטרף אל לקוחותיה, הרי שהנתבעת היתה מודעת למעשיו של מר שטרן העולים כדי עוולה לפי חוק עוולות מסחריות ואף קיוותה להפיק, ובפועל גם הפיקה, תועלת ממעשים אלה ולפיכך ניתן לקבוע כי אישרה, או למצער אישררה בדיעבד, את מעשיו אלה.

בנסיבות המתוארות לעיל הנתבעת אחראית לעוולת גזילת סוד מסחרי שביצע העובד מכח סעיף 13(1) ואף מכח סעיף 13(2) לפקודת הנזיקין, המהווים חלופות אשר מכוחן ניתן להכיר בחבותו של מעביד למעשיו של עובדו. נוכח קביעתי לעיל מתייתר הצורך לדון בחבותה של הנתבעת מכח חוק עוולות מסחריות.

פיצוי לפי חוק עוולות מסחריות

סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות מקנה לבית המשפט סמכות לפסוק לתובע הנפגע מביצוע עוולה הקבועה בחוק הנ"ל, פיצוי בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪.

נפסק כי הנתבעת ניהלה הגנת בדים וגם לאור שיקולי מדיניות לפיהם יש לקבוע לה "מחיר" שיבהיר שכאן נחצו קוים אדומים שאין לחצותם. על כן, יש לפסוק את מלוא הפיצוי הקבוע בס' 13 לחוק עוולות מסחריות, קרי סך של 100,000 ₪.

השבה לפי חוק עשיית עושר

מאחר והתובעת אינה תובעת מאת הנתבעת השבת התעשרותה של הנתבעת שנבעה משיווק מוצריה ללקוחות שגזלה ממנה, ומאחר ושווי ההתעשרות אף לא הוכח בפני בית המשפט, בית המשפט לא נדרש לדון בטענת התובעת הנוגעת לעילת התביעה המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט.

פיצוי בגין גרם הפרת חוזה וגזל

זהו גם הדין לעניין טענותיה של התובעת בעניין גרם הפרת חוזה וגזל לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כאמור, התובעת צמצמה את הסעד המבוקש בתביעה לפיצוי הקבוע בס' 13 בחוק עוולות מסחריות בלבד (פסיקת פיצוי כספי ללא הוכחת נזק). סעיף 62 לפקודת הנזיקין שעניינו גרם הפרת חוזה קובע כי הנפגע מעוולת גרם הפרת חוזה לא יוכל להיפרע פיצויים מעוולה זו אלא אם סבל מאותה עוולה נזק ממון. סעיף 76 לפקודת הנזיקין מסמיך את בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק שנגרם לנפגע מעוולה המנויה בפקודה ובכלל זה מעוולת הגזל, בכפוף לכך שנגרם לנפגע נזק. הואיל ואין בפני בית המשפט תביעה לפיצוי התובעת על נזקי ממון מוכחים שנגרמו לה כתוצאה מביצוע העוולות הנ"ל כלפיה, כפי הנטען, בית המשפט לא נדרש להכריע גם בטענות אלה.

תנאי שימוש - אתר DWO

סגור