תביעה שהוגשה על ידי ליאב אוזן ואמנון אוזן כנגד חברת Winhelp בע"מ ובעליה מר מנדי נשר וגב' מרים נשר (הנתבעים 1 – 3) וכנגד יוסף ארביב, לאה ארביב, ישראל ארביב, ז'קלין פחימה, אסעד חטאר, דוד דמרי (הנתבעים 4 – 9) (בנוסף לתובענה העיקרית, הוגשו בתיק שתי תביעות שכנגד, שלוש הודעות צד ג' והודעת צד ד'). ההליך נדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפני השופט אורי שהם. ביום 18.11.2013 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: התובעים בעלים ומפעילים של אתר האינטרנט www.zimercard.co.il, העוסק בשיווק נופשים בצימרים. לטענת התובעים, הם בעלי זכויות היוצרים במידע, בתכנים ובתמונות המפורסמים באתר. לטענת התובעים, הנתבעים 3-1 העתיקו לאתר מתחרה בשם weekend.co.il, 47 תמונות השייכות להם,  תוך הפרה של זכויות היוצרים שבבעלות התובעים.
לטענת הנתבעים 3-1, אתר weekend משמש זירה בלבד לתיירנים המפרסמים בו את שירותיהם, וכל המידע באתרי המשנה, לרבות התמונות, נמסר לפרסום על-ידי התיירנים, והינו באחריותם בלבד. משכך, נטען, כי לווינהלפ אין כל ידיעה ו/או שליטה בנוגע לצילומים שהוזנו או מוזנים לאתרי המשנה על-ידי התיירנים.
לטענתם הנתבעים 9-4 (הנתבעים 4 – 6 – צימר "איזזולה", הנתבעת 7 – צימר "אגדה כפרית", הנתבע 8 – צימר "בלסם", הנתבע 9 – צימר "אל המעיינות הקסומים"), הם אשר פירסמו את התמונות באתרי המשנה.
לטענת הנתבעים 9-4, הבעלות בתמונות שייכת להם שכן הם הזמינו מהתובעים את פרסום הצימרים, דבר שכלל את צילומם.
התובעים בתביעתם ביקשו צו מניעה וצו עשה, וכן תשלום פיצויים בסכום של 800,000 ₪ בעילות של הפרת זכות יוצרים, גניבת עין ועוד….
תוצאות ההליך בתביעה העיקרית: התביעה העיקרית התקבלה באופן חלקי נגד ווינהלפ (הנתבעת 1) וגם ביחס לאתרי המשנה, הנתבעים 4-6 (צימר "איזזולה") והנתבע 8 (צימר "בלסם").
בית המשפט חייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעים סכום של 40,000 ₪.  בנוסף חייב בית המשפט את הנתבעת 1 בהוצאות בסכום של 10,000 ₪. ובנוסף נתן בית המשפט צווי מניעה וצווי עשה שנתבקשו.
התביעה נדחתה כנגד הנתבעת 7 (צימר "אגדה כפרית") והנתבע 9 (צימר "אל המעיינות הקסומים").
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:

זכויות יוצרים בתמונות

סעיף 1(1) לחוק זכויות יוצרים הישן (החל בענייננו) קובע כי "בהתחשב עם הוראות חוק זה, תהא זכות-היוצרים קיימת…לגבי יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוזיקליות ואמנותיות". כמו כן, סעיף 35(1) לחוק הישן מגדיר "יצירה אמנותית" ככוללת צילומים.
גם על-פי סעיף 1 לחוק החדש "יצירת צילום" הינה  בגדר "יצירה אמנותית". ההגדרה איננה מבחינה בין צילום אמנותי, המתוכנן מראש, לבין צילום המתעד את המציאות באופן ספונטני.
מלשון ההוראות הנזכרות לעיל עולה, כי הן החוק הישן והן החוק החדש מכירים, במפורש, בזכות יוצרים על יצירת צילום.
תנאי להכרה בזכות יוצרים הינו עמידה בדרישת המקוריות. על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות" לשם הכרה בזכות יוצרים, התפתחו מבחן "היצירתיות" היצירה ומבחן "ההשקעה". על יישום מבחנים אלו לגבי צילומים, עמד המשנה לנשיא כב' השופט ריבלין ברע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף  [פורסם בנבו] (28.8.2012) (להלן: "עניין וינברג"), אשר קבע בזו הלשון:
"הפרשנות המקובלת לתנאי המקוריות קובעת כי אין הכרח שהיצירה תהיה ביטוי של מחשבה מקורית, אלא די בכך שהיצירה לא תהיה מועתקת ושמקורה יהיה ביוצרה (ראו עניין טלאיבנט, בעמ' 546; עניין גלידת ויטמן, בעמ' 346; עניין קימרון, בעמ' 829; עניין גבע, בעמ' 257 ('בחינה איכותית לא נדרשת אלא רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי'). 
באשר לתנאי היצירתיות – היצירתיות הנדרשת היא מינימלית, ודי ב'משאב רוחני-אינטלקטואלי השקול ליצירתיות' (גרינמן, בעמ' 90). די בכך שהיצירה תהיה 'תוצר של השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהו' וכי היא 'תיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית' (עניין אינטרלגו, בעמ' 173-172; עניין קימרון, בעמ' 830)" (פסקה 10  לפסק הדין).
בהמשך נקבע, כי:
"…המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם…בצילום הפשוט ביותר וחסר היומרה יש יותר מקוריות מאשר ביצירות לקט, אשר זוכות מצידן להגנה" (פסקה 11 לפסק הדין).
בית המשפט הכיר גם בצילום שאינו עומד בסטנדרטים אמנותיים, כצילום החוסה תחת הגנת זכות יוצרים מכוח החוק הישן, ובלבד שיש בו מעט מן המקוריות (ראו גם: דרישת ס' 4(א)(1) לחוק החדש). מידת המאמץ וההשקעה הדרושים הינה צנועה ביותר, וגם אם אין לצילום ערך אמנותי מיוחד, די במאמץ והכישרון הכרוכים בסידור ועריכה של הנושא, המופיע באותם צילומים.
במקרה דנן נפסק כי התמונות עומדות בדרישת המקוריות והיצירתיות. בית המשפט התרשם כי התובע 2 השקיע מאמץ בבחירת התזמון הנכון; בקומפוזיציה; בבחירת רקע הצילום; במיקוד התמונה; בזווית; בבחירת העדשה המתאימה; בבחירת האור המתאים; ובעיבוד התמונה לאחר הצילום – כל אלה הם יסודות מקוריים ויצירתיים, פרי ידו של התובע 2.
על כן נפסק כי התמונות ראויות להגנת זכויות יוצרים.

הבעלות בזכות היוצרים בתמונות

לטענת התובעים, הבעלות בתמונות שייכת לתובע 2, שכן הוא אשר צילם וערך את התמונות. מנגד, טענו הנתבעים 3-1, כי הבעלות בתמונות שייכת לנתבעים 9-4, שכן הם הזמינו את פרסום הצימרים, דבר שכלל את צילומם.
בעלות בזכות יוצרים מאפשרת למחזיק בה לנצל את זכויותיו במספר אופנים, ובין היתר, בפרסום, העתקה, שידור, עשיית יצירות נגזרות, מכירת היצירה, או מתן רישיון לאחר להשתמש בה באופן שבו ימצא לנכון (סעיף 2 לחוק הישן, וסעיף 11 לחוק החדש).
סעיף 5(1) לחוק הישן קובע: "בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות-היוצרים בה…". היינו, הבעלות הראשונית בזכות היוצרים ביצירה שייכת ליוצר (סעיף 33(1) לחוק החדש). עם זאת, יש לכלל זה מספר חריגים אשר יפורטו להלן.

חריג: יצירה שהוכנה על ידי עובד

החריג הראשון, כאשר מחבר היצירה מועסק כעובד, והיצירה נוצרה תוך כדי העבודה, ייחשב המעביד (ולא המחבר) לבעל המקורי של היצירה, אלא אם כן הוסכם אחרת בין הצדדים (ראו: סעיף 5(1)(ב) לחוק הישן וסעיף 34 לחוק החדש).

חריג: יצירת צילום שהוכנה לפי הזמנה

החריג השני, על-פי סעיף 5(1)(א) לחוק הישן "…היה זה פיתוח, צילום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו ע"י אדם אחר והוכנו תמורת דבר-ערך בהתאם לאותה הזמנה, הרי אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות-היוצרים;" כלומר, יצירת צילום שהוכנה לפי הזמנה ובתמורה, שייכת למי שהזמין את הנגטיב, ולא ליוצר או לצלם.
לעומת זאת, החוק החדש מחיל על יצירות, שנוצרו לפי הזמנה, דין שונה, בהתאם לסוג היצירה. על מרבית היצירות המוזמנות, חל ההסדר הקבוע בסעיף 35(א) לחוק, לפיו הבעלות היא ליוצר. על תמונות דיוקן ועל צילומים של אירועים משפחתיים או פרטיים, כאשר הן נוצרו לפי הזמנה – חל ההסדר הקבוע בסעיף 35(ב) לחוק החדש, לפיו הבעלות בזכות היוצרים שלהם תהא למזמין, זולת אם הוסכם אחרת. ואולם, בשונה מהחוק הישן, סעיף 35(ב), כמו סעיף 35(א), אינו מוגבל להזמנות בתמורה. כל דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או פרטי, שנוצר על-פי הזמנה, כפוף להוראת סעיף 35(ב), בין ששולמה בגינם תמורה ובין שלא שולמה.
נפסק כי התובעים מכרו שירותי פרסום בצימר-קארד; והנתבעים 4 – 9 הזמינו שירותי פרסום מצימר-קארד.
לטענת הנתבעים 4 – 9 הזמנת הפרסום כוללת הזמנת "צילום" במובן סעיף 5(1)(א) לחוק הישן. לטענתם התובעים הציגו את הצילום כחלק מן השירות הניתן למפרסמים בצימר-קארד.
בית המשפט פסק כי מלשון ההסכם בין הצדדים עולה כי הפרסום יכלול תמונות, ולא נאמר כי הפרסום יכלול את צילום התמונות.

צילום ביוזמת הצלם

בית המשפט פסק כי צילום הצימרים היה ביוזמתו של התובע 2. בעניין זה, קבע בית המשפט העליון בע"א 68/56 רבינוביץ נ' מירילן, פ"ד יא 1224 (1957), כי זכות הבעלות למזמין אינה חלה על צילום שנוצר ביוזמת הצלם, וכל אימת שצילום לא נוצר עפ"י הזמנה מראש, הרי שזכות הבעלות נתונה ליוצר, הוא הצלם.
אשר על כן, נפסק כי הנתבעים  לא הניחו תשתית ראייתית מספקת להוכחת הטענה, לפיה הזמנת הפרסום על-ידי התיירנים כללה הזמנת "צילום", במובן סעיף 5(1)(א) לחוק הישן, ולכן דינה של טענה זו להידחות.
ועל כן הבעלות בזכות היוצרים בתמונות שייכת ליוצר – לצלם – הוא התובע 2.

הפרת זכות יוצרים בתמונות 

סעיף 1(2) לחוק הישן קובע, כי "זכות יוצרים" הינה, בין השאר, הזכות הבלעדית לפרסם את היצירה ולהציגה בפומבי (ראו: סעיף 11 לחוק החדש).
כמו כן, סעיף 1(3) לחוק הישן קובע כי פרסום פירושו "הוצאת העתקות" מן היצירה לציבור.
סעיף 2(1) לחוק הישן מוסיף וקובע, כי הפרת זכות יוצרים הינה עשיית מעשה שהזכות הבלעדית לעשייתו נתונה לבעל הזכות, מבלי לקבל את הסכמתו. גם סעיף 47 לחוק הישן מציין, כי עשיית פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 11 ללא רשות הבעלים של זכות היוצרים, מהווה הפרה של זכות היוצרים.
בע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי [פורסם בנבו] (10.10.2012), חזר כב' השופט עמית על ההלכה שנקבעה בע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד (1) 825 (1970), ומנה את התנאים הנדרשים על מנת להוכיח את הפרת זכות יוצרים בדרך של העתקה, כדלקמן:
"26. בפרשת אלמגור (עמ' 830) עמד השופט י' כהן על התנאים הנדרשים להוכחת  הפרת זכות יוצרים ועל אבחנות רלוונטיות נוספות, כדלהלן:
(-) יש להוכיח כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות. 
(-) ניתן להסיק העתקה כאשר לנתבע הייתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו אשר לא סביר להניח כי הוא יד המקרה. 
(-) יש חשיבות להצטברות נקודות דמיון. ככל שהן רבות יותר, גובר החשש כי מדובר בהעתקה. 
(-) השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן. 
הלכת אלמגור ביססה את מעמדה כהלכה נוהגת, לא נס ליחה, והיא עומדת בתוקפה עד עצם היום הזה… ".
עוד צויין שם (בפסקות 96-94), כי לאור פסק הדין בע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, 591 (2000), השתרשה בפסיקה ההלכה אשר שמה את הדגש על אלמנט האיכות בחלק המועתק (להבדיל מאלמנט הכמות), אם כי מקומו של המבחן הכמותי לא נפקד לחלוטין.
בפסיקה התגבש כלל ראייתי של הסתברות (חזקה שבעובדה), לפיו אם לנתבע הייתה גישה ליצירה של התובע, ואם יש דמיון בין היצירות שאין להסבירו אלא כהעתקה, עובר הנטל לנתבע להוכיח שלא העתיק.
בענייננו, נפסק כי קיים דמיון ניכר, ולמעשה זהות כמעט מוחלטת, בין מרבית התמונות שצילם התובע 2 לבין מרבית התמונות כפי שהופיעו בוויקנד.
נפסק כי הצגת התמונות שלתובע 2 זכות יוצרים בהן, באתר של הנתבעים 3-1, מהווה העתקה ומפרה את זכות היוצרים שלו.
הנתבעים 3-1 טענו כי הנתבעים 4 – 9 הם שהעלו את התמונות לאתרי המשנה.
ואולם בית המשפט פסק כי הנתבעים 3-1 לא הוכיחו את טענתם, לפיה, בזמנים הרלוונטים לתביעה, מערכת הניהול איפשרה לתיירנים להעלות תכנים ותמונות באופן עצמאי.
ועל כן נפסק כי הנתבעים 1 – 3 הם אלו שהעלו את התמונות לאתרי המשנה של הנתבעים 4 – 9.

הרשאה לעשות שימוש בתמונות

הנתבעים 3-1 טענו כי יש לראות את התובע 2 כמי שהתיר לנתבעים 4 – 9 את השימוש בתמונות.
הרשאה מבעל זכות יוצרים להשתמש בזכותו, יכולה להינתן בכתב או בעל פה, ובנסיבות מסוימות ניתן לייחס לבעל הזכות הסכמה משתמעת בשתיקה או בהתנהגות (ע"א 414/84 רחל ברים נ' מגדלור מרכז לתאורה מודרנית בע"מ, פ"ד לט(3)109, 111 (1985)).
הכנת יצירה על-פי הזמנה ובתמורה, תצמיח, בדרך כלל, לכל הפחות, רישיון משתמע לשימוש מוגבל ביצירה בידי המזמין, למטרה שלשמה הוזמנה.
על העושה שימוש ביצירה מוגנת, מוטלת החובה לקבל הרשאה מאת בעל זכות היוצרים, ובעל הזכות אינו נושא בנטל להודיע כי אינו מעוניין כי ייעשה ביצירתו שימוש, ללא הרשאה.
בכל מקרה, יש לבחון את היקף ההסכמה שניתנה, ולהימנע מהסקת מסקנה גורפת. כאשר הנסיבות מלמדות על מתן הסכמה מוגבלת בלבד, יש לבחון האם הפעולה שבוצעה ביצירה נעשתה על-פי ההסכמה, או שמא היא חורגת ממנה (גרינמן, כרך ב', עמ' 631-630). כמו כן, הנטל להוכחת קיומו של היתר – המכשיר מעשה שהינו, לכאורה, מפר – מוטל על הנתבע (שם בעמ' 634).
לגבי הנתבעים 6-4 נפסק כי התובע 2 לא נתן לנתבעים 6-4 הרשאה מפורשת או משתמעת להשתמש בתמונות.
לגבי הנתבעת 7 נפסק כי לאחר צילום התמונות, העבירן התובע 2 למחשבה האישי של הנתבעת 7. בית המשפט פסק כי יש לראות בהעברת התמונות למחשבה האישי של הנתבעת 7 משום מתן הרשאה בלתי מוגבלת לשימוש בתמונות.
לגבי הנתבע 8, נפסק כי לא ניתנה הרשאה לנתבע 8 להשתמש בתמונות.
לגבי הנתבע 9, נפסק כי לא ניתנה הרשאה לנתבע 8 להשתמש בתמונות.
לסיכום, בכל הנוגע לתיירנים – הנתבעים 6-4 והנתבעים 8 ו-9, נפסק כי כי לא ניתנה להם הרשאה או הסכמה להשתמש בתמונות. לגבי הנתבעת 7, הרי שבפעולתו של התובע 2, קרי: בהורדת התמונות למחשבה האישי של הנתבעת 7,  יש לראות משום הרשאה משתמעת ובלתי מוגבלת להשתמש בתמונות.

הגנת מפר תמים

הנתבעים 3-1 וטענו, כי התיירנים הם שמסרו להם את התמונות לצורך העלאתן לוויקנד, לפיכך התיירנים גרמו להם, להפר בלא יודעין, את זכויות יוצרים של התובעים.
נפסק כי למעט הנתבעת 7, אשר אישרה כי היא העבירה את התמונות לוויקנד, יתר התיירנים לא מסרו לוויקנד את התמונות.
למעלה מן הנדרש, בית המשפט הדגיש, כי אף בהנחה שהייתי מגיע למסקנה כי הנתבעת 7 פעלה ללא הרשאה, הרי שבנסיבות העניין,  נכון היה לפטור אותה מתשלום פיצויים לתובעים, בהיותה  "מפר תמים".
הגנת ה"מפר התמים" קבועה בסעיף 8 לחוק הישן, ולפיו:
"אם הוגש משפט מחמת הפרת זכות-יוצרים ביצירה, והנתבע טוען שלא ידע מדבר קיומה של זכות-יוצרים ביצירה, לא יהא התובע זכאי לכל תרופה משפטית, פרט לקבלת צו מניעה או צו-איסור לגבי ההפרה, אם הוכיח הנתבע שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים".
הסעיף המקביל בחוק החדש הוא סעיף 58, הקובע כך:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".
היקף ההגנה המוענק לפי סעיפים אלה הוא מצומצם מאד, שכן לא די בכך שהמפר לא ידע על קיומה של זכות יוצרים ביצירה, אלא נדרש להראות גם, כי לא היה עליו לדעת על כך, דהיינו המבחן הוא אובייקטיבי, ולא רק סובייקטיבי [ראו: גרינמן, עמ 804). בנוסף, ההגנה מוענקת לגבי אי קיום ידיעה על זכות יוצרים ביצירה, ולא על אי קיום ידיעה על כך שלפלוני זכות יוצרים ביצירה. הכלל הוא כי הפרת זכות יוצרים היא בגדר אחריות מוחלטת, ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה על ההפרה (אפורי, עמ' 462).
הגנה של מפר תמים פועלת רק לטובתו של אדם המפר זכות יוצרים מבלי לדעת ומבלי שהיה לו יסוד סביר לחשוד כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, ואין זה מספיק כי המפר לא ידע ולא היה לו יסוד לחשוד שהתובע הוא הבעלים של זכות היוצרים ביצירה [ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא 890, 892 (1957)].
נפסק כי הנתבעים לא עמדו בנטל הראיה, ברמה הנדרשת בדין האזרחי (מאזן ההסתברויות), ולא הוכיחו כי התיירנים – הנתבעים 6-4, הנתבע 8 והנתבע 9 קיבלו הרשאה מן התובע 2 להשתמש בתמונות; וכי אלו מסרו לווינהלפ את התמונות, לצורך העלאתן לאתר וויקנד.
אשר לצימר "אגדה כפרית" בבעלות הנתבעת 7, נפסק כי הנתבעת 7 קיבלה הרשאה משתמעת מן התובע 2 להשתמש בתמונות, והעבירה את התמונות לוויקנד. בשל כך, אין לראות בהעמדת התמונות של צימר "אגדה כפרית" באתר הנתבעים 3-1, וויקנד, משום הפרת זכות היוצרים של התובעים בתמונות על-ידי הנתבעים 3-1 ו/או על-ידי הנתבעת 7.
בכל הנוגע לצימר "אל המעיינות הקסומים" בבעלות הנתבע 9, נפסק, לכאורה, כי  הנתבעים 3-1 הפרו את זכויות היוצרים של התובעים, בהעתקת התמונות של הצימר בבעלותו של הנתבע 9.
ואולם נפסק כי אין מקום לייחס לנתבע 9 אחריות להעתקת התמונות כלפי התובעים. זאת, בעיקר, בשל העובדה, כי במסגרת החקירה הנגדית, אישר התובע 2, כי התמונות של הצימר  "אל המעיינות הקסומים" בבעלות הנתבע 9 הוסרו אחרי פרק זמן קצר מאד (ימים ספורים) מוויקנד. בהמשך החקירה, הבהיר התובע 2, כי לא הוגשו תביעות נגד בעלי צימרים נוספים, אשר השתמשו בתמונות, משום שאלו הסירו את הצילומים, מייד לאחר הפנייה מטעם התובעים.

הפרת הזכות המוסרית 

ביצירות ספרותיות, אמנותיות, דרמטיות ומוסיקליות טמון לא רק ערך כלכלי, אלא גם – ואולי בעיקר – ביטוי לאישיותו של היוצר. בשל כך, קיים קשר בין היוצר לבין יצירתו שנמשך אף לאחר שנפרד ממנה כנכס כלכלי. אופי זה של היצירה מייחד אותה ממוצרים רגילים, שהאינטרס של היצרן בהם, תם עם מכירתם (ראו: גרינמן, עמ' 823).
הזכות המוסרית היא, כאמור, זכות אישית המעניקה תוקף לקשר המיוחד שבין היוצר לבין יצירתו. אופיה האישי של הזכות הוא מן המאפיינים הבולטים והיסודיים של הזכות. על כן, היא ניתנת ליוצר, ולאו-דווקא לבעלים הראשון של זכות היוצרים (שם, עמ' 837).
הזכות המוסרית נקלטה למשפט הישראלי מכוח סעיף 4א לפקודה, שקבע כי:
"(1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים.
(2) מחבר זכאי שלא ייעשה ביצירתו כל סילוף, פגימה או שינוי אחר, או כל פעולה שיש בה משום הפחתת ערך ביחס לאותה יצירה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו של מחברה".
גם החוק החדש, אשר חולל מספר שינויים שחלקם מהותיים בסוגיית הזכות המוסרית, קובע בסעיף 46, כי:
"זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר".
הזכות כי היצירה תיקרא על שמו של היוצר, כאמור בסעיף 4א(1) לפקודה ובסעיף 46(1) לחוק החדש היא "הזכות לייחוס", המכונה לעיתים גם "זכות ההורות".
הזכות הקבועה בסעיף 4א(2) לפקודה ובסעיף 46(2) לחוק החדש היא "הזכות לשלמות היצירה".
נטען, כי הנתבעים 3-1 הפרו את זכותו המוסרית של התובע 2, כיוון שנמנעו מלהציג את שמו כמי שצילם את התמונות, למרות שהיה באפשרותם לעשות כן. היינו, לשיטתו של התובע 2, הופרה זכותו  לייחוס.
"הזכות לייחוס אינה מוחלטת. היא אינה חלה בכל מקרה ובכל היקף.  על-פי החקיקה הקודמת, ייחוס יצירה ליוצר נדרש בהיקף ובמידה 'המקובלים'. דרישה זו פורשה לרוב כמתייחסת לנוהג המקובל בקשר לאותו סוג של יצירה או שימוש" (ראו: גרינמן, עמ' 842-843). 
נפסק כי התובע 2 לא הביא בפני בית המשפט ראיות, המוכיחות כי בתקופה הרלבנטית לתביעה, הייתה קיימת חובה או כי היה מקובל בענף הצילום המסחרי לציין את שם הצלם כ"מחבר", בתמונות של הצימרים.
עת נשאל התובע 2, בחקירתו: "האם נכון שבתחום פרסום הצימרים באותה תקופה לא היה נהוג לצלם את שם הצלם, לציין את שם הצלם?", הוא השיב "לא היה מקובל, לא שלא מקובל, לא עשו את זה, לא היתה לזה מודעות" (עמ' 118 לפרו', שורות 27-14). זאת ועוד, התברר, כי גם התובע 2, בעצמו, לא ציין את שמו לצד התמונות המופיעות בצימר-קארד.
אשר על כן, נפסק כי כי יש לדחות את טענת התובע 2 לפגיעה בזכותו המוסרית.

מספר הפרות

כאמור, לגישת התובעים, הם זכאים לפיצוי בגין כל הפרה בנפרד, ובסה"כ בגין 47 הפרות. ואילו לעמדת הנתבעים 3-1, ההפרות מהוות מסכת אחת של מעשים, או לחלופין, מדובר, לכל היותר, בארבע מסכות של מעשים, אחת ביחס לכל אחת מהתיירנים.
ההלכה היא, כי המבחן הקובע לעניין סעיף 3א לפקודה, הוא מבחן הזכות המופרת ולא מספר האקטים המפרים, אשר שימשו בהפרתה של אותה זכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג של הפרה. מכאן, שניתן להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים, אשר בגין הפרתן הם נתבעים (ראו גם: רע"א  4148/09  אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בע"מ נ' יום טוב (טוביה) חדד [פורסם בנבו] (30.7.2009)).
יצויין, כי החוק החדש יישם הלכה זו, וקבע בסעיף 56(ג) כי: "לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כהפרה אחת".
נפסק כי יש לראות בכל עשר התמונות שתי הפרות בלבד, אחת ביחס לכל אחד מהתיירנים: הנתבעים 6-4 והנתבע 8. בית המשפט דחה את טענת התובעים, כי יש לפסוק פיצוי סטטוטורי בגין כל אחת מהתמונות שהופרו. נפסק כי יש להתייחס לכל סדרה של צילומים, ביחס לכל תיירן כאל הפרה אחת.  התמונות צולמו, במסגרת שני ארועים נפרדים, ביחס לכל תיירן בנפרד, ובכל ארוע בוצעו הצילומים: ברצף אחד; כמקשה אחת; כעסקה אחת; באותו מועד; על-ידי אותו צלם; ובאמצעות אותה מצלמה. מה גם שמידת ההומוגניות של התמונות, ביחס לכל ארוע, היא גבוהה, ומשכך, אין כל הצדקה לייחוס כלכלי עצמאי, לכל תמונה בנפרד.

פיצויים בגין הפרת זכות היוצרים

בסיכומיהם טענו התובעים, כי על הנתבעים לפצותם בפיצוי הסטטוטורי המקסימאלי הקבוע בסעיף 3א לפקודה, בגין הפרת זכות היוצרים בסך של 20,000 ₪, עבור כל אחת ואחת מ-47 ההפרות.
כמו כן, דרש התובע 2 לחייב את הנתבעים לפצותו בפיצוי הסטטוטורי, בגין הפרת זכותו המוסרית, בסך של 10,000 ₪ – 20,000 ₪ לכל הפרה.
סעיף 3א לפקודה (החוק הישן) קובע:  "לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים…"
בפסק הדין בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו, פ"ד מו(2) 254, 264 (1992) (להלן: "עניין ניניו") התייחס הנשיא שמגר לסעיף 3א לפקודה, וקבע  קוים מנחים בפרשנותו של הסעיף האמור. לדבריו:
"ההסדר נועד לאפשר לתובע מכוח זכות יוצרים, לאחר שהוכיח כי הוא זכאי לתבוע לפי זכות זו, ולאחר שהוכיח דבר הפרתה של הזכות בידי הנתבע, לתבוע פיצוי בגין ההפרה ללא צורך בהוכחת הנזק הממשי. סעד זה ניתן כאמור בסעיף, לפי בקשת התובע (ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט), אשר רשאי לבחור בפיצוי, כאמור, משיקוליו שלו: יכול ותובע יבקש נזקיו הממשיים כפי שהוכחו ויכול ותובע יבקש סעד של הפיצוי הסטטוטורי. אומנם, כפי שנאמר בדברי ההסבר, ההסדר נועד בעיקר למצבים בהם לתובע יש קשיים להוכיח את נזקו הממשי, אולם זהו עניין סובייקטיבי ולטעמי אין הגיון במניעת הפעלתו של הסעיף גם כשהתובע יכול היה לנסות ולהוכיח נזקו אך בוחר להסתפק בפיצוי הסטטוטורי… פרשנות זו תואמת גם עקרונות יסוד בהגנה על זכות היוצרים, המשלבים בין מטרת הפיצוי של התובע, לפי עקרונות נזיקיים, לבין המטרה בדבר הרתעתם של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים… ההיבט ההרתעתי בא לידי ביטוי, למשל, בייחוס חשיבות למצבו הנפשי של המפר בקביעת הפיצויים… ההיבט ההרתעתי עולה גם מקביעת סכום פיצוי מינימלי בסעיף 3א, הוראה אשר בדרך כלל מוכרת רק בתחום המשפט הפלילי".
זאת ועוד, בפסק הדין בע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (4.4.2012)  קבע כב' השופט הנדל, כי:
"בנושא הפיצויים הסטטוטוריים בגין הפרת זכות יוצרים, שיקול ההרתעה צועד יד ביד עם הכרה בקושי בתיקים מסוימים להוכיח את הפיצוי בדרכים רגילות. … הטלת פיצוי סטטוטורי מלא או אף חלקי נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. מקיומו של השיקול ההרתעתי נגזר, שככל שההפרה בוטה יותר, כך מוצדק יותר לערוך שימוש בפיצוי הסטטוטורי" (פסקאות 11 ו-12 לפסק הדין).
באותו פסק דין נקבע, כי ביישומו של החוק הקודם, ניתן לשאוב השראה מסוימת מהוראותיו של סעיף 56 לחוק החדש, המקנה לבית המשפט סמכות להעניק פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪, ומשאיר לבית המשפט שיקולֿ דעת בקביעת הסכום עד לתקרה זו.
סעיף 56 לחוק החדש קובע רשימה של שיקולים, אותם רשאי בית המשפט לשקול, בבואו להטיל חיוב כספי על מפר זכות יוצרים, אם כי אין מדובר ברשימה סגורה: שיקולי היקף ההפרה; משך זמן ביצועה; חומרתה; הערכת הנזק שנגרם לתובע והרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה; תום ליבו של הנתבע; מאפייני פעילותו וטיב יחסיו עם התובע.
הדרישה מתובע למינימום ראייתי אינה תנאי סף, לעצם קבלת פיצוי סטטוטורי, אלא נועדה לסייע לבית המשפט, בהפעלת שיקול דעתו בקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי.
הנחת היסוד בפקודה היא כי לתובע נגרם נזק כלשהו בגין ההפרה של זכות היוצרים. ככל שיעלה בידי נתבע להוכיח פוזיטיבית כי לא נגרם לתובע כל נזק – תישלל זכאותו של התובע לקבלת פיצוי סטטוטורי, גם אם הופרו זכויות היוצרים שלו  ((ת"א (מחוזי ת"א) 957/88 טל נ' המכון האמריקאי להשכלה בכתב בע"מ [פורסם בנבו] (25.1.1993)).
אשר לגובה הפיצוי, מבין השיקולים שאותם יש להביא בחשבון, לצורך קביעת גובה פיצויים ללא הוכחת נזק, יש משקל נכבד למשך ההפרה של זכות היוצרים.
ממכלול הראיות, ובעיקר כפי שעולה מן התכתובת בין הצדדים, לאחר קבלת מכתבי ההתראה מאת התובעים, השתהו הנתבעים 3-1 בהסרת התמונות, כמו גם בפנייתם לתיירנים לעשות כן. הנתבע 2 לא ראה לפנות, בכתב, לתיירנים, במשך כשלושה חודשים לאחר קבלת מכתבי ההתראה.
אשר על כן, על בסיס השיקולים שהובאו לעיל, וממכלול  הראיות בתיק, נפסק לזכות התובעים פיצוי סטטוטורי של 20,000 ₪ בגין כל אחת משתי ההפרות, ובסה"כ 40,000 ₪.
שאלה לגבי המאמר?




Have a question about the article?