משרד בוטיק העוסק בתחומי קניין רוחני, פטנטים, זכויות יוצרים, סימני מסחר, מדגמים ואינטרנט

תג: חופש הביטוי

1 ביוני, 2016,

0 תגובות

לשון הרע ושקר מפגיע בפרסומת "שוקה"

תביעה שהוגשה על ידי לשכת סוכני ביטוח בישראל ואח' כנגד איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ ואח'. ההליך נדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט אליהו בכר. ביום 11.4.2016 ניתן פסק הדין בתיק.
 
העובדות: בתובענה זו ביהמ"ש נדרש ללגיטימיות הדרך בה בחרו הנתבעים להתחרות על שוק צרכני ביטוחי הרכב למול סוכני הביטוח במסגרת קמפיין פרסומי אותו יזמו. הקמפיין הינו לטענת התובעים פוגעני ובו מוצגים סוכני הביטוח בדרך שלילית ומזלזלת. ביהמ"ש נדרש לשאלת "כללי המשחק" והפרתם בתחרות על אותו פלח שוק.  
 
הנתבעים פתחו בקמפיין הפרסומי עוד בשנת 2006 והוא נדון בתובענה דנא עד לתאריך 31.12.11. תשדירי הפרסומת, הרלוונטיים להליך, עוסקים בסוכן ביטוח דמיוני אותו בדתה החברה  ולו העניקה את השם יהושע "שוקה" טל (להלן: "קמפיין שוקה").
לצורך תביעה זו וביחס לפרסומים במגבלת התקופה עליה מושתתת התביעה, תובעים התובעים ביחד ולחוד סך של 2,500,100 ₪.
 
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה בחלקה. נפסק כי למרות שלא הוכח שיעור הנזק שנגרם לתובעים, עדיין רשאי ביהמ"ש לתן צו מניעה האוסר על המשך ביצוע העוולה כלפי התובעים, בין מכוח חלות פקודת הנזיקין על העוולות ובין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הפסקת קבלת טובת ההנאה המופקת באמצעות הקמפיין ושהינה כאמור שלא עפ"י זכות שבדין.
 
לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה האוסר על הנתבעים להמשיך בקמפיין שוקה כפי שבא לידי ביטוי בשנים עשר הסרטונים שצוינו לעיל ובקמפיין הרדיו. כמו כן, ניתן צו מניעה האוסר על החברה להפיק, ו/או לפרסם פרסומות ו/או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית. כמו כן, ניתן צו האוסר על הנתבעים להמשיך ולפרסם קיומו של קשר כביכול בין תשלום פרמיה לחברת ביטוח הכוללת מימון סוכן הביטוח, למחיר המוצע על ידי החברה בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו.
בנוסף נפסק כי הנתבעים יישאו בהוצאות התובעים ושכ"ט בא כוחם בסך 351,000 ₪. 
 
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:

חופש הביטוי למול הזכות לשם טוב

דיני לשון הרע משקפים איזון עדין בין זכויות ואינטרסים כבדי משקל, המושכים לכיוונים מנוגדים, הזכות לשם טוב מזה והזכות לחופש ביטוי מזה. הזכות לחופש ביטוי והזכות לשם טוב נגזרות שתיהן מההגנה הניתנת לאותה "זכות אם" היא כבוד האדם.
הזכות לשם טוב היא זכות רחבה שנועדה להגן על ההערכה העצמית ועל כבודו של אדם, והיא מבוססת על הצורך האנושי בהערכה פנימית, בגאווה אישית ובהכרה חברתית.
מאידך, ניצבת הזכות לחופש ביטוי המבטאת את החשיבות שבמיצוי זכותו של האדם לאוטונומיה אישית ולביטוי עצמי. 
 

מידת ההגנה על חופש הביטוי

מידת ההגנה על חופש הביטוי תקבע, בין היתר, לפי סוג הביטוי ומאפייניו וכן בהתאם למשקל הזכות המתנגשת בו. ככל שהביטויים חוסים תחת "ליבת" חופש הביטוי, היינו ככל שחשיבותם להגשמת המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי גדלה, כן יורחב היקף ההגנה עליהם.
לעיתים, שתי הזכויות מושכות כל אחת לכיוון שונה. במצב דברים זה, שימת דגש על חופש הביטוי מאפשרת "לסבול" ביטוי פוגעני יותר לשמו הטוב של האדם ולהיפך, נכונות להגן על השם הטוב ולקבוע, כפועל יוצא, כי ביטוי פלוני הינו בבחינת לשון הרע עשויה להיות בעלת השלכות מצננות על חופש הביטוי. 
 

מידת ההגנה כתלות בגובה העניין הציבורי

בעניין עזור ציינה כב' הש' חיות כי: "כחלק מהערכה זו של נקודת האיזון – שממנה נגזר היקף ההגנה הראויה על הפרסומים – יש להביא בחשבון את מידת העניין הציבורי שמגלה הפרסום שלגביו נטען כי הוא פוגעני וכן את מידת ההשפעה הפוטנציאלית שלו על החיים הציבוריים". 
הגדרת מהו אותו "עניין ציבורי" או "דמויות ציבוריות" אינה פשוטה לאור מגוון המצבים האפשריים בחיי היומיום.  יחד עם זאת, ככלל, עניין ציבורי יכול לעורר כל מי "שבתחום כזה או אחר של החברה – תרבות, חברה, תקשורת, כלכלה – הגיע לעמדה אשר מביאה אותו לאור הזרקורים". סוגית היותו של הפרסום "עניין ציבורי" נבחנת כבר בעת בחינת השאלה האם הפרסום מהווה משום לשון הרע ולא רק לאחר קביעת היותו בבחינת לשון הרע וכהגנה בהיותו "עניין ציבורי".  
 

נקודת האיזון בין חופש הביטוי לבין שם טוב

שאלת נקודת האיזון הראויה בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב, כשעסקינן בפרסומים הנוגעים לצדדים הנתונים למחלוקת עסקית, נדונה לראשונה בענין עזור. במקרה זה, קבעה כב' הש' חיות, כי בדומה לכל הקשר אחר, יש לבחון את מידת העניין הציבורי שהפרסום מעורר. יש להתחשב בזהות החברות או האנשים המעורבים בסכסוך המתוקשר. ככל שמדובר באיש ציבור ובחברה ציבורית או ממשלתית, כך יגבר העניין הציבורי שבפעילותם, לרבות בסכסוך שבו הם מעורבים. 
ביהמ"ש הדגיש, כי גם סכסוך בו מעורבים גורמים "פרטיים" לחלוטין, עדיין יכול לעורר עניין ציבורי. לשם בחינת היות הסכסוך מעורר עניין ציבורי ניתן להביא בחשבון את מידת ההיכרות של האדם הממוצע עם איש העסקים או החברה הרלוונטיים (האם מדובר בשם מוכר למשק הבית הממוצע, כמו גם בטיב העסקים שאיש העסקים או החברה עוסקים בהם). מי שמספק מוצרי צריכה או שירותים סביר שיזכה לסטטוס של "דמות ציבורית" ובמידה שבה איש העסקים או החברה זוכה לסיקור תקשורתי בשגרה. אלא שגם בכך אין די כדי למצות, שכן יש לתן משקל גם לשאלה על מה נסב הסכסוך, ככל שלסכסוך נודעת השפעה עמוקה יותר על סוגיות ליבה שבציבוריות הישראלית-כך יגבר העניין הציבורי בו. הטעם לכך הוא כי בדומה לנבחרי ציבור, גם אנשי עסקים, שמספקים מוצר או שירות בשוק תחרותי, מוותרים במידה מסוימת על ההגנה על זכותם לשם הטוב, נוכח ציפייה סבירה שהתנהלותם תהיה נתונה לביקורת.
בצד זאת, יש להעניק משקל גם לפגיעה בשם הטוב שפרסומים על יריבים בסכסוך עסקי עשויים לגרום. חוק איסור לשון הרע אינו מבחין בין הגנה על שמו הטוב של אדם כפרט והטלת דופי בתכונותיו המוסריות, לבין פגיעה באדם כאיש עסקים על ידי הטלת דופי בתכונותיו המקצועיות הרלוונטיות. חילופי דברים פוגעניים במסגרת סכסוך עסקי, אפילו קיים עניין הציבורי רב בה, אינה מכשירה את הדברים הנאמרים.
 

השלבים לבחינת השאלה האם פרסומים מקימים עילת לשון הרע

בהתאם להלכה הפסוקה הבחינה תכלול 4 שלבים (ענין עזור פסקה 19 לפסה"ד):
"בשלב הראשון יש לבחון אם מה שפורסם עולה כדי 'פרסום' במובנו של מונח זה בחוק לשון הרע; 
בשלב השני יש לבחון אם מה שפורסם מהווה "לשון הרע" כאמור בחוק זה, וזאת לפי משמעות הפרסומים בהקשר אובייקטיבי, קרי: לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר; ובשים לב לקביעותינו להלן בדבר מידת העניין הציבורי שבפרסום (וראו פסקה 12 לעיל). 
ככל שנמצא כי 'פורסם' דבר מה המהווה 'לשון הרע', יש להוסיף ולבחון בשלב השלישי את תחולתן של ההגנות השונות הנזכרות בחוק, שיש בכוחן לשלול את אחריותו של המפרסם בלשון הרע. 
אם לא קמות הגנות מסוג זה, בשלב הרביעי והאחרון ייקבע הסעד המתאים בנסיבות העניין".
 

השלב הראשון: האם סדרת הפרסומים מהווים פרסום?

נפסק כי הפרסומות הן משום "פרסום" כדרישת סעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע הקובע:
"2.(א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר".
משכך נפסק כי מתקיים המבחן הראשון.
 

השלב השני: האם סדרת הפרסומים מהווה לשון הרע?

אשר למבחן השני, מגדיר סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע מהו "לשון הרע" כדלקמן:
" לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה 'אדם' – יחיד או תאגיד;
'מוגבלות' – לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית".
סעיף 3 קובע כי:
"3.  אין נפקא מינה אם לשון הרע הובעה במישרין ובשלמות, או אם היא והתייחסותה לאדם הטוען שנפגע בה משתמעות מן הפרסום או מנסיבות חיצוניות, או מקצתן מזה ומקצתן מזה".
 
ההגדרה בסעיף 1 לחוק כוללת ארבע חלופות של מצבים המהווים לשון הרע, החלופה הראשונה, היא "חלופת הסל", נוגעת לפרסום שעלול לפגוע בשמו הטוב של אדם בעיני אחרים ולהפחית את ההערכה שנרכשת לו בקרב הבריות, יתר שלוש החלופות מונות מקרים קונקרטיים יותר של ביטויים שנופלים בתחום ההגדרה של לשון הרע (עניין עזור פסקה 20). על פי סעיף 3, ההתייחסות לנפגע אינה חייבת להילמד במישרין מן הפרסום,  אלא היא יכולה להשתמע ממנו או מנסיבות חיצוניות או משילוב של הדברים.
בבואו לבחון אם ביטוי מסוים עולה לכדי לשון הרע יתחשב בית המשפט באופן שבו נתפס הביטוי בעיני אדם סביר. מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי שמתמקד בשאלה כיצד אדם רגיל היה מבין את הפרסום. חופש הביטוי מחייב שלא לדקדק בציציותיו של הפרסום הפוגע. השאלה איננה אפוא מה הכוונה שמאחורי הפרסום, אלא מהו "המסר עמו היא מותירה את הצופה". לשון הרע עלולה לנבוע מן הפרסום באחת משתיים: כאשר היא משתמעת מן הפרסום עצמו; או כאשר על פניו הפרסום תמים, אולם קיימות נסיבות חיצוניות שמשוות לו מובן פוגעני (ענין עזור פסקה 21). 
 
בענייננו נפסק כי בחינת התשדירים כולם, בעיניו של האדם הסביר, היינו בבחינה אובייקטיבית של ביהמ"ש, מעלה, כי למרות העובדה ולפיה מקור הפרסום הינו בצד מתחרה, באופן שמפחית את הנטייה להיות הפרסום בגדר לשון הרע, עדיין, סוכני הביטוח מוצגים בהם כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית ביחס לחברה. 
בית משפט פסק כי הצגת סוכן הביטוח בדרך בה הינה מוצגת בסרטוני הפרסומת, על אף היותה הומוריסטית, נכנסת להגדרת "לשון הרע" בחוק איסור לשון הרע והיא מופנית בנסיבות אל כלל סוכני הביטוח. הנתבעים בחרו לנהל קמפיין שנועד לקעקע את עצם עיסוקם של הנתבעים כסוכני ביטוח תוך הצגתם באור גרוטסקי וארכאי שאינו מחמיא, לשון המעטה. צביעת הפרסומת בצבעים הומוריסטיים לא רק שאינה מקטינה לטעמי את עוצמת הפגיעה אלא מחמירה אותה שכן התשדירים, שכולם עשויים אגב באופן מקצועי ומצחיק (סובייקטיבית), מגחיכים את סוכני הביטוח וגורמים להשפלתם כמי שהינם בעלי מקצוע הולך ונעלם וראוי להם שייעלמו כליל מהעולם, בהיותם בבחינת סרח עודף בענף הביטוח שקיומם לא נועד לשרת איש אלא את עצמם בלבד.
על כן נפסק כי תשדירי הפרסום פוגעים בסוכני הביטוח ובעבודתם ושמים אותם ללעג בעיני הבריות. בכך, יש משום הוצאת לשון הרע כאמור בסעיף 1 לחוק. 
 

השלב השישי: הגנות  - סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע

הנתבעים טענו להגנת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע שזו לשונו: "4.  לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו שאינם תאגיד, דינה כדין לשון הרע על תאגיד, אלא שאין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה. ולא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף זה אלא על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו".
במילים אחרות, בהיות דבר לשון הרע מופנה לסוכני הביטוח כ"חבר בני אדם" שאינם תאגיד, לא קמה עילה לתובענה אזרחית.
התובעים מצדם טענו בסיכומיהם, כי סוכני הביטוח אינם "ציבור" במובן ס' 4 לחוק איסור לשון הרע. לטענתם עסקינן בקבוצה ו/או בתאגיד כאשר כל אדם בישראל יודע, כי עסקינן בסוכן הביטוח שלו ומכאן שהגנת הסעיף אינה חלה.
נפסק כי היקף ההגנה על השם הטוב של הציבור או של חבר בני האדם כעולה מסעיף 4 מוגבל וכי נקיטת הליך בגין פרסום לשון הרע עליהם מוענק לרשויות המדינה בלבד. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע מחייב כזכור, כי במוקד הדברים העשויים להוות לשון הרע יעמוד אדם, קרי יחיד או תאגיד. "רק כאשר הדברים שפורסמו עלולים להשפילו, לבזותו או לפגוע בו (בהתאם לחלופות המנויות בסעיף זה) מדובר בלשון הרע" (עניין בכרי ס' 30 לפס"ד של הש' דנציגר). 
במילים אחרות על התובע להראות, כי דבר לשון הרע מתייחס אליו אישית. דרישת הזיהוי הינה  דרישה מהותית שכן ככל שאין בעיני האדם הסביר קשר בין דבר לשון הרע לפרט ספציפי,  אין מקום להגביל את חופש הביטוי. יחד עם זאת, השאלה אינה האם שמו של האדם צוין באופן מפורש בדברים שפורסמו. כפי שנקבע בסעיף 3 לחוק, דרישת הזיהוי תמולא באותם המקרים בהם מיוחסים דברים שפורסמו לפרט הטוען לפגיעה באופן משתמע מן הפרסום או כתוצאה מנסיבות חיצוניות או משילובם של הפרסום והנסיבות החיצוניות. 
 
לענייננו, נפסק כי דרישת הזיהוי בנסיבות הינה כזו שאין בפרסומים כל הצבעה על מי מהתובעים עצמם ולפיכך אין פגיעה בהם אישית באותם פרסומים. שאלה נפרדת הינה האם יש פגיעה בתובעים כחלק מקבוצה. או במילים אחרות, האם כל אחד מצופי הטלוויזיה, היה מזהה בדברי לשון הרע המיוחסים לכלל סוכני הביטוח  את סוכן הביטוח שלו או את סוכני הביטוח שתבעו בתביעה.  
הש' דנציגר הגדיר מספר מבחני עזר לבחינת נסיבות מקרה ספציפי ובהם: 
א. גודל הקבוצה הנפגעת; 
ב. המידה בה ניתן לזהות את חבריה; 
ג. את מידת הכלליות של הדברים העולבים ומידת ההגזמה שבהם; 
ד. ואת ניסוחם של הדברים.
 

גודל הקבוצה הנפגעת

גודל הקבוצה מהווה שיקול מרכזי, אך לא יחידי, לבחינת מידת הזיהוי של האדם הסביר את הדברים שפורסמו ביחס לקבוצה עם כלל חברי הקבוצה. ככלל, ככל שהקבוצה גדולה יותר, הנטייה של האדם הסביר תהיה שלא להקיש מהנאמר על הקבוצה לשמו הטוב של כל אחד מחברי הקבוצה. גודל הקבוצה הוא נתון המקבל משנה תוקף מקום בו מדובר על דברים המיוחסים לחלק מחברי הקבוצה. לא בכל הפעמים גודל הקבוצה הוא נתון עובדתי הטעון הוכחה. פעמים רבות, מאחר שהדברים הם בידיעת הכלל, אין צורך בהוכחה עובדתית ומדויקת של מספר חברי הקבוצה. (עניין בכרי ס' 56 לפס"ד של הש' דנציגר).
בנסיבות, יחד עם חברי הלשכה עסקינן באלפי סוכני ביטוח, אלא שלא כל סוכני הביטוח ביקשו סעד מביהמ"ש מאחר ובמסגרת הלשכה לא רשומים כלל הסוכנים אלא כמחציתם. מאחר ועסקינן כאמור באלפי אנשים, שלא כולם ביקשו כאמור סעד מביהמ"ש, לא ניתן לקבוע כי כלל סוכני הביטוח חברים באותה הקבוצה ומאידך לא ניתן להצביע בהכרח על כך שהנאמר בדברי הפרסום מתייחסים לשמם הטוב של כלל סוכני הביטוח באופן פרטני. מכאן שגודלה של הקבוצה פועל לרעת התובעים בנסיבות. 
 

המידה בה ניתן לזהות את חברי הקבוצה

גודל הקבוצה אינו שיקול יחידי ואינו השיקול המכריע. אף מאפייני הקבוצה, ובפרט מידת המסוימות שלה, מהווים שיקול חשוב. ככל שההתייחסות היא לקבוצה מסוימת יותר, כך תגבר הנטייה של האדם הסביר לקשור בין הדברים שנאמרו ביחס לקבוצה לכל אחד מיחידי הקבוצה (עניין בכרי ס' 57). במילים אחרות, ולשם הדוגמא בלבד, ייחוס נהנתנות לכלל סוכני הביטוח אין כמוה כייחוס נהנתנות לסוכני הביטוח של סוכנות ביטוח מסוימת. מכאן, שהאדם הסביר לא יקשור בהכרח אמירה כמו "סוכן ביטוח הינו נהנתן" לכל אחד מיחידי הקבוצה וזאת בשל היותה מופרכת באופן מובהק, שהרי לא ייתכן שכלל סוכני הביטוח הינם נהנתנים ולכן אין להצביע על הפרטים כנהנתנים בהכרח.
דברים המיוחסים לחלק מחברי קבוצה, מבלי שניתן לזהות מי הם היחידים הנמנים על אותו החלק, אינם שוללים את האפשרות כי כתוצאה מן הדברים יקשרו החשדות לכל אחד מחברי הקבוצה אם כי הם בהחלט מקשים על כך. במקרים אלו לגודל הקבוצה חשיבות יתרה. יש לבחון האם מדובר בחשד כה ממשי עד כי האדם הסביר היה קושר אותו לכל אחד מיחידי הקבוצה (עניין בכרי סעיף 58). במילים אחרות אין הפניית טענה לסוכני ביטוח בסוכנות ביטוח מסוימת למשל כהפניית טענה כלפי כלל סוכני הביטוח.
נפסק כי בנסיבות, משההפניה הינה לכלל סוכני הביטוח ולא לסוכנות ביטוח מסוימת כאמור, כי אז יתקשו התובעים לטעון, שהציבור מייחס לכלל סוכני הביטוח את דברי לשון הרע המופנים לקבוצת סוכני הביטוח.  
 

מידת הכלליות של הדברים העולבים ומידת ההגזמה שבהם

אם הדברים באופן אובייקטיבי נתפסים כמוגזמים, כפשטניים או כערטילאיים, לא ייחס אותם האדם הסביר לכל אחד מיחידי הקבוצה (ס' 60 בעניין בכרי). גם כאן פועל מבחן זה לרעת התובעים באשר נדמה, כי הרצון להצחיק יצר מוגזמות פשטנות וערטילאיות ביחס לכלל סוכני הביטוח באופן שאינו יכול להביא להתייחסות לכלל סוכני הביטוח למרות המסר הקשה העולה מהם בעיניו של הצופה הסביר.
על כן נפסק כי המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי לא ניתן בנסיבות המקרה לראות בדברים הנאמרים על כלל סוכני הביטוח ככאלה הנאמרים עליהם באופן פרטני. לא ניתן לזהות את סוכני הביטוח כפרטים בכל פרסומת שכזו אלה כקבוצה, וככזו פועל ס' 4 לחוק איסור לשון הרע על מנת למנוע אפשרות הגשת תביעה אזרחית בגין לשון הרע.
 

תיאור כוזב

סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות קובע: 
"2.(א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב)".
במילים אחרות, חוק עוולות מסחריות אוסר על עוסק לפרסם מידע לגביו הוא יודע או עליו לדעת שאינו נכון, וזאת בהתייחס לעסק, מקצוע, נכס או שירות, בין אם הם שלו עצמו ובין אם הם של עוסק אחר. 
סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע:
"11. הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין) תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה".
 
סעיף 2(א) מצוי במסגרת פרק א' לחוק עוולות מסחריות שכותרתו "הלכות מסחר לא הוגנות", ומכאן שפרסום תיאור כוזב כאמור בסעיף 2(א), מהווה עוולה נזיקית שפקודת הנזיקין חלה עליה. 
בבואו של ביהמ"ש לבחון את פרטי העוולה הקבועים בסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות עליו לבחון האם:
א. העוסק מפרסם או גורם לפרסום מידע המתייחס לעסק, מקצוע, נכס או שירות.
ב. המידע מתייחס לעוסק המפרסם עצמו או לעוסק אחר.
ג. העוסק המפרסם את המידע יודע או עליו לדעת שהמידע שפורסם אינו נכון.
נפסק כי לא יכול להיות חולק בנסיבות, כי החברה הינה עוסק. כך גם אין חולק כי תשדירי הפרסומת הינם פרסום. עוד לא יכול להיות חולק, כי במסגרת תשדירי הפרסומת מועבר לצופה בהם מידע המתייחס לעסקו ומקצועו של סוכן ביטוח בלתי מסוים כמו גם של החברה. 
בית המשפט פסק כי שתי שאלות נותרו לבחינה, הראשונה, האם ב"עוסק אחר" הכוונה לעוסק ספציפי או שאפשר להתייחס גם לקבוצה של עוסקים בלתי מסוימים, השנייה, האם המידע שפורסם אינו נכון בהתייחס לעוסק המפרסם או ביחס לעוסק האחר. 
 

כלל סוכני הביטוח כ"עוסק אחר"

סעיף 4 לחוק עוולות מסחריות קובע מי המעוול ומי הוא הנפגע כך:
"4. החובות בפרק זה יחולו על עוסק, אשר עשה את המעשה האסור על פי פרק זה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזוק מהפרת החובה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו."
נפסק כי על פניו חוק עוולות מסחריות אינו קובע כי על המעשה האסור (תיאור כוזב בנסיבות) להתייחס לעוסק מסוים פרטני ובשמו. מעבר לכך, לאור המגמה המרחיבה של הסעיף, ניתן ליחס את המעשה האסור גם כלפי קבוצת עוסקים העוסקים באותו התחום (מקצוע) ביחס אליו פורסם התיאור הכוזב בהקשר למהלך עסקם או בהקשר לעסקם. תימוכין לכך ניתן למצוא בהגדרת תחומי ההתייחסות של המעשה האסור היינו:  עסק, מקצוע, נכס או שירות שצוינו באופן כללי ולא נאמר "עסקו, מקצועו, נכסיו או שירותו של העוסק". סוכן ביטוח הינו לכל הדעות בעל מקצוע, מכאן שפרסום מידע המתייחס לכלל סוכני הביטוח כבעלי מקצוע מיושן, ארכאי ומיותר, תואם את הפירוש הנאות בו יש לפרש את הסעיף במיוחד כאשר המפרסם התכוון מפורשות למקצוע "סוכן הביטוח" ולכן לכלל סוכני הביטוח ולא לסוכן ביטוח ערטילאי - שוקה.
 
בנוסף נפסק כי תוטל חבות כלפי עוסק (החברה) שהיה עליו לצפות, כי העוסק האחר (סוכני הביטוח) ייפגעו מהמצג המטעה. הנתבעים עצמם מסכימים שמטרת הקמפיין הינה  לפגוע בפלח השוק שבשליטת סוכני הביטוח על מנת להגדיל את חלקה של החברה בשוק הביטוח (ר' למשל ס' 7 לתצהירו של מר סעד נ/24 לעניין חלקן של חברות הביטוח הישיר בעולם ביחס לישראל וכן ס' 13 לעניין היות הקמפיין מיועד להציג את סוכן הביטוח כמיושן, מיותר וארכאי). ודוק, המטרה של הגדלת פלח השוק על חשבון מתחרה אחר אינה אסורה, להיפך, היא מטרה ראויה ומרכזית במשק תחרותי. יחד עם זאת, השגת המטרה באמצעים בלתי הוגנים אינה מותרת והינה אסורה וזאת מכוח סעיף 2(א) באמצעות פרסום תיאור כוזב של מידע על העוסק או על העוסק האחר (החברה או סוכני הביטוח בהתאמה).
עובדת השתייכותו של אדם לקבוצת בעלי מקצוע מסוימת ומיוחדת בה הייחודיות מחייבת לימודים במוסד מתאים, רכישת הידע הנדרש וקבלת תעודה, כי אז אין לדבר על רנדומאליות. עצם ההשתייכות לקבוצה זו, כלפיה מופנה ומיועד הקמפיין, מובילה אותי למסקנה, כי פגיעה במקצוע סוכן הביטוח, הינה למעשה פגיעה בכל אחד ואחת מחברי/ות הקבוצה. לפיכך, נפסק כי יש לראות בסוכני הביטוח בהם מבקשים לפגוע - כקבוצה - את אותו "עוסק אחר", כאמור בסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות, אליהם מתייחסים פרסומי הקמפיין. 
 

המידע המפורסם הינו תאור כוזב

נפסק כי העוולה של תיאור כוזב דורשת קיום ידיעה או ידיעה בכוח של הנתבע בדבר היות המידע המפורסם בגדר תיאור כוזב. חוק עוולות מסחריות לא הגדיר כיצד נפרש מהו "תיאור כוזב", האם כל אמירה שיש בה מן ההפרזה הופכת את המידע לתיאור כוזב? או האם מידע שיש בו אמיתות חלקיות בלבד, להבדיל מאמירות שקריות בלבד, הופך את המידע ל"תיאור כוזב"? כיצד יש להתייחס לתיאור כוזב במערכת יחסי תחרות בין עוסקים? האם כל מידע ביחס לעוסק האחר שאין בו אמיתה מוחלטת הופך את התיאור לכוזב? היכן למתוח את הקו, שהרי עסקינן בעולם תחרותי ובו מבקשים העוסקים להאדיר את מרכולתם מחד, ולהמעיט מערך מרכולתו של המתחרה מאידך. התייחס לכך פרופ' דויטש בספרו (עמ' 64) כשציין כי: "מושג הכזב בעוולה של תיאור כוזב (מידע ש'אינו נכון') יפורש על פי הנורמות המקובלות בתחום המסחרי; דהיינו, פרסום דברים שהם בגדר "mere puffs" (הפלגה בשבח/הגזמה א.ב.) לא ייתפס כפרסום ש'אינו נכון' על פי מובנו הראוי של המונח 'נכון' בהקשר הנדון".
נפסק כי מטרת הקמפיין של הנתבעים, הינה לנגח את סוכן הביטוח עד להכחדתו בבחינת זן הולך ונעלם, חסר תועלת, פרזיט ולא מתקדם. עם זאת ככל שנעשה למימוש המטרה שימוש באמצעים בלתי קונבנציונאליים (מידע כוזב או בלשון עדינה מידע שאינו נכון), יהא בכך משום הלכת מסחר לא הוגנת.
בבואו של ביהמ"ש לבחון עד כמה המידע הינו "תיאור כוזב" עליו לבחון זאת במבחן הציפיות, היינו באותו מבחן בו עושים שימוש במסגרת עוולת הרשלנות, או במילים אחרות, מקום בו עוסק סביר יכול היה וצריך היה לצפות כי המידע אותו הינו מפרסם ומהווה תיאור כוזב, עלול לגרום ללקוחות, אובייקטיבית, לתן אמון במידע זה ולגרום להם לעבור ולקבל את שירותיו הוא, כי אז הינו מבצע עוולה. 
נפסק כי העובדה ולפיה ניתן להשיג את אותה תוצאה -פוליסת ביטוח רכב או דירה- באמצעות חברת ביטוח ישירה, אין משמעה שסוכן הביטוח אינו מקצוע נדרש יותר. לסוכן הביטוח, כמי שמבין בוודאי את "שפת הביטוח" בדר"כ טוב יותר מהציבור הרחב, חשיבות רבה במערכת היחסים שבין המבוטח לחברת הביטוח. 
נפסק כי ביהמ"ש אינו מצפה משני מתחרים להגיע לרמה כה נמוכה בה מבקש האחד לקעקע את יריבו באמצעות מידע מוקצן באופן לא סביר, ממנו הוא יכול לצפות כי מתחרהו ייפגע עיסקית, כפי שארע בפועל. 
המעט המצופה ממתחרים הינו שיהיו הוגנים איש לרעהו בבחינת מתחרים שהינם בני אדם ולא זאבים. בכל מקרה "תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה" (רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 331(1990)).
על כן נפסק כי החברה התנהלה בניגוד לס' 2(א) לחוק העוולות המסחריות במידע הלא נכון (הכוזב) אותו מסרה בצורה הומוריסטית ביחס לכלל סוכני הביטוח. אך אפילו לא תאמר כן, עדיין מסרה החברה מידע לא נכון (כוזב) לציבור בהתייחס אליה עצמה באשר ניתן להבין מתשדירי הפרסומת כי שיעורי הפרמיה אותם הינה גובה מהלקוח אטרקטיביים יותר מאלה הנגבים מחברות הביטוח המסורתיות מאחר ורכיב עמלת הסוכן נעדרת מהם וכי קיימים הבדלים בשל כך בין הפרמיה המשתלמת לחברת הביטוח המסורתית לפרמיה המשתלמת לחברה ולא בהכרח כך הם פני הדברים.
 

עילת הרשלנות

נפסק כי יש אמנם טעם לקושי שבשימוש בעוולת הרשלנות בנסיבות דנא. יחד עם זאת, אפילו קמה לחברה חובת זהירות מושגית וקונקרטית בכל הקשור עם הצורך בניהול תחרות הוגנת, (כזו המוצאת מקומה בחוק העוולות המסחריות, פרק א' ולפיה חלק בלתי נפרד מחובת זהירות הינו שלא לפרסם תיאור כוזב של מידע לגבי המקצוע והשירות שנותן סוכן הביטוח או באשר לשירות שהוא עצמו נותן) והיתה התנהלות הנתבעים כזו המפירה את חובת הזהירות, עדיין  שאלה נפרדת הייתה עולה בהתייחס לנזקם של התובעים בעניין זה, ככל שנגרם נזק כתוצאה מההפרה. בנסיבות העניין התובעים אינם מוכיחים מהו הנזק שנגרם להם, במיוחד כשעסקינן בנזק שהינו נזק כלכלי במהותו המחייב פירוט מוגדר, אותו אין התובעים מוכיחים בפועל. מכאן, שאין מקום לקביעה כלשהי בדבר נזק שנגרם בשל עוולת הרשלנות, ודין עילה זו להידחות. 
 

תחרות לא הוגנת

בית המשפט השיב בתחילה לשאלה: האם לנוכח ההסדרים הקבועים בחוק עוולות מסחריות, תחת פרק א' לחוק היינו "הלכות מסחר לא הוגנות", במסגרתו מצוי גם סעיף 2(א) אותו ציינו לעיל (תיאור כוזב), אין אפשרות לפתח נושאים נוספים במסגרת "הלכות מסחר לא הוגנות", בין במסגרת חוק עוולות מסחריות עצמו ובין במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. 
בית המשפט הזכיר כי בעת הדיון בכנסת, בבחינת הנוסח הסופי של החוק, נשמטה ממנו ההוראה הכללית בדבר חיוב בתחרות הוגנת. 
נפסק כי המסקנה המתבקשת הינה, כי העוולות המצויות במסגרת חוק העוולות המסחריות אינן בגדר רשימה סגורה ואין מניעה להוסיף עליהן עניינים הקשורים לתחרות בלתי הוגנת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי משנתו של פרופ' גרוסקופף ובתנאי שאין בפסיקה שכזו כדי לפגוע במגמות העולות מדברי החקיקה, אלא באות להשלים אותן וכלשונו: "תנאי מקדמי לחקיקה שיפוטית, בתחום זה, כמו גם בתחומים אחרים, הוא שאין בדברי החקיקה הקיימים כדי להוות הסדר שלילי, או, במילים אחרות, שאין דבר בחקיקה הקיימת שיש בו כדי לשלול או להגביל את האפשרות להטיל מגבלות נוספות על חירות הפעולה של הפרטים". (עמ' 242, שם). 
הדרך בה יש לילך ביצירה ושמירה על כללי התחרות בשוק בישראל הינה אם כן, גם באמצעות סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 הקובע:
"1.(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". 
הרעיון הינו הגנה על אינטרס הציפייה, ומה יהיו המצבים שיצדיקו הגנה כאמור. היינו:
"כשם שהמשפט מגן על האינטרס הקנייני והחוזי באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, כך ייתכן ויצא להגנת ציפייה גרידא" (גרוסקופף שם, 261).
גישת ביהמ"ש העליון לעניין זה הינה, כי ההצדקה להתערבות במקרים של תחרות לא הוגנת נובעת מהפגיעה בציפייה המסחרית להמשך קשר עם לקוחות. עם זאת, עצם הפגיעה אין די בה על מנת להקנות ביד מתחרה עילה בדיני עשיית עושר. ל״נטילת הציפייה" חייב להתלוות יסוד נוסף, שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה בחופש העיסוק של הנתבע, ובאינטרס הציבורי של תחרות חופשית. יסוד זה יכול להיות אי חוקיות שדבקה בהתנהגות הנתבע, אך גם כאשר התנהגות הנתבע היא כדין, עדיין ייתכן שהפגיעה בציפייה היא בלתי צודקת. במילים אחרות, האיזון אותו אנו נדרשים לעשות, אליבא דגישה זו, היא בין ציפיית התובע להמשך קשר עם לקוחותיו לאינטרסים של המתחרה והציבור (גרוסקופף שם. 263).
למול גישה זו הציע פרופ' גרוסקופף את הגישה ולפיה תהא ההתערבות המשפטית מוצדקת:
"אך ורק במקרים בהם אירעה פגיעה בכללי התחרות. דעה זו מעמידה את כללי התחרות במרכז, ומטילה על בית המשפט את המשימה לקבוע את תוכנם באמצעות איזון ראוי בין שיקולי מדיניות רלוונטיים, ובראשם הגנת הלקוחות ושמירת חופש הפעולה של המתחרים בשוק".
האם מן הראוי, להגביל כללי התחרות בשל אופן התנהלות הנתבעים במקרה דנא? זוהי השאלה הטעונה הכרעה. 
בית המשפט בחן את התשובה לשאלה זו תוך בחינת שתי הגישות, זו המחפשת פגיעה בציפיות התובעים וקיומו של דבר מה נוסף כמו התנהגות פסולה או נסיבות אחרות המצדיקות התערבות (עניין ליבוביץ') וזו המחפשת טעמים חברתיים המצדיקים קביעת כללי תחרות המגבילים את דרך פעולת הנתבע (גישת פרופ' גרוסקופף). נפסק כי שתי הגישות מובילות למסקנה, כי הופרו כללי התחרות ההוגנת מצד הנתבעים.
ציפיות התובעים ודבר מה נוסף
על פי גישה זו של ביהמ"ש נדרש לבחון תחילה פגיעה בעסקי התובעים. נפסק כי לא יכול להיות  חולק על כך שהקמפיין הוביל להגדלת נתח השוק של החברה בפוליסות רכב ולכן נולדה ירידה בחלקן של חברות הביטוח המסורתיות בתחום זה וכפועל יוצא גם של סוכני הביטוח. אלא שבפגיעה בעסקי התובעים לא די כזכור, שכן בהחלט יתכן, כי הקטנת נפח השוק נבעה מפעילות תחרותית ראויה של החברה ולכן נדרש אותו דבר מה נוסף, בין שעסקינן בהתנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום־לב ובין שעסקינן בנסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת.
בית המשפט פסק כי התנהלות הנתבעים במסגרת קמפיין שוקה הינה התנהלות פסולה. בכך יש כדי להוות את אותו "דבר מה נוסף" הנדרש לשם הפיכת התנהלות החברה לכזו המולידה כנגדה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 
מכאן, שאפילו תאמר כי לא קמה לתובעים עילה מכוח חוק עוולות מסחריות באשר אין לראות בהם עוסק ספציפי אליו מתייחס סע' 2(א) לחוק, עדיין קמה לתובעים עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין תחרות לא הוגנת.
 

טעמים חברתיים לפגיעה בתחרות 

גם כאן, מקום בו נדרש ביהמ"ש למצוא מהם הערכים החברתיים המוגנים לצורך הפגיעה בתחרות, אין מנוס מלקבוע, כי ערך ההגינות הינו ערך מתחייב מקום בו שניים מתחרים על אותו פלח שוק. שני מתחרים רשאים להלל את מרכולתם ולהסביר מדוע זו טובה משל העוסקים האחרים תוך מתן הסבר על היתרונות היחסיים שבין עוסק זה לעוסקים האחרים. יחד עם זאת, הופכת התחרות לבלתי הגונה ולכן לפגומה מקום בו העוסק מציג את מרכולתו שלא עפ"י תוכנה האמיתי וכך גם אף מציג את מתחרהו באור שלילי לא רק בהשוואה אליו אלא באופן כללי וגורף אף אם זו נעשית בדרך הומוריסטית על מנת להעביר מסר ישיר וגם סמוי ולפיו סוכן הביטוח אינו אלא מקצוע הולך ונעלם, בלתי נדרש וארכאי, כי סוכן הביטוח אינו חושב על הלקוח אלא על עצמו, כי הסוכן חי את החיים הטובים על חשבון  הלקוח ולכן יש מקום להפסיק לממנו. 
מכאן, שהצגת החברה כמי שמעניקה ללקוח הטבה שמקורה באי תשלום שכרו של הסוכן שמעתה לא ימומן יותר ע"י הלקוח, ואף יזכה למתנה בדמות של חודש ביטוח ללא תשלום, אינה נכונה ומהווה הצגה בלתי נכונה הן של סוכן הביטוח כנהנתן והן של החברה עצמה. בכך התנהלות החברה מהווה התנהלות פסולה באופן הפוגע בתחרות ולכן יש לבטלו. 
מעבר לדרישת ה"שלא כדין" כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח כי קיימת התעשרות הקשורה סיבתית להתנהלות "שלא כדין". נושא זה כבר עלה לעיל לאחר שהוכח שהחברה משיאה רווחים כפועל יוצא ממסע הפרסום בעניין שוקה. בכל הקשור עם שיעור ההשבה הנדרש לצורך העניין, כאן כבר מתקשים התובעים בהוכחת הרווחים שנגרמו לחברה דווקא בשל פרויקט שוקה. נושא זה יידון בהמשך בראש הפרק בנושא הנזק. 
הטעיה אסורה לפי דיני הביטוח
לטענת התובעים, פרסומי החברה בדבר הנחות שניתנות על ידה בפרמיה הינן הנחות שאינן קיימות בפועל. לפיכך יש להפעיל ביחס אליהן את חוק הגנת הצרכן, תשמ"א 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") המפעיל נורמות מסחר הוגנות ביחס לצרכנים ולא את ס' 55 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפיקוח") כטענת הנתבעים. 
נפסק כי הסעיף אוסר אם כן תיאור מטעה בפרסום לציבור. כבר עתה אומר, כי הניסיון להחיל את דיני הגנת הצרכן כפי העולה מחוק הגנת הצרכן בכל הקשור עם דיני הביטוח לא יצלח בנסיבות באשר עסקינן בחוק מיוחד לחברות ולסוכני ביטוח המתייחס לפרסומים מטעים לציבור בהיבט הביטוח.
בכל הקשור עם דרישות סעיף 55, רלוונטי לענייננו סעיף 55(ב)(5) המתייחס לדמי הביטוח בהשוואה לדמי הביטוח הרגילים או המקובלים או שנדרשו בעבר לגבי אותו מבטח ולגבי מבטחים אחרים. האם יש צורך דווקא בהגדרת מחיר מחירון ממנו יש לגזור את ההנחות? לא כך מצוין בחוק הפיקוח. נושא זה הינו גם בגדר הרחבת חזית אסורה שכן אינו מופיע בכתבי הטענות. ואולם לא מיותר לציין, כי ראוי היה לציין ביחס לכלל חברות הביטוח מהו המחיר ממנו נגזרת ההנחה (ר' ס' 15 לחוק הגנת הצרכן לעניין המחיר ממנו מוענקת ההנחה). נושא זה מצוי כידוע לפתחו של המפקח על הביטוח. אציין בנוסף,  שלא סברתי כי צרכן סביר בנושאים אלה אינו מודע לכך כי חברות ביטוח שונות מוכרות פוליסות במחירים שונים לאותו סוג פוליסה וכי השורה התחתונה הינה השורה החשובה בסיכומה של העסקה.
לפיכך לא מצא בית המשפט כי החברה מתנהלת בעניין זה שלא כדין, אם כי מובן שעל הרגולטור לבחון האם אין מקום לשפר בנושא זה לטובת הצרכן. 
 

הוכחת הנזק והשבת ההתעשרות

לתובעים שתי עילות חלופיות שהתקבלו בנסיבות. האחת מקורה בסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות והשניה מקורה בחוק עשיית עושר ולא במשפט. 
בכל הקשור עם חוק עוולות מסחריות, נדרש הניזוק להוכיח מהם נזקיו בכל הקשור עם סעיף 2(א) לחוק, וזאת כלשון סעיף 12 לחוק הקובע:
" 12. הסעדים שבסעיפים 13 עד 21, לא יחולו על עוולות לפי סעיפים 2 ו-3". 
סע' 13-21 מתייחסים לפיצויים בלא הוכחת נזק, עיון מחדש בצו מניעה שניתן בשל הפרת סוד מסחרי, מתן חשבונות ועוד. במילים אחרות, סעיפים אלה אינם חלים על עוולת תיאור כוזב ומכאן שלא ניתן לפסוק לתובע פיצוי בלא הוכחת נזק כעולה מן החוק. על כן נפסק כי אין מנוס מלקבוע כי על הניזוק להוכיח את שיעור נזקיו הן הממוניים והן הלא ממוניים. 
 
בנוסף נפסק כי כך גם בכל הקשור עם עוולת עשיית עושר ולא במשפט, על התובעים להוכיח מה על הנתבעים להשיב להם כסכומים שבהם התעשרה החברה שלא על פי זכות שבדין, אלא שלא הוכח בנסיבות העניין מה שיעור התעשרות החברה בשל הקמפיין הספציפי. במיוחד כך עת עסקינן בשוק חופשי ובו צרכני ביטוח עוברים בין חברות ביטוח ללא קשר הכרחי לקמפיין זה או אחר. מעבר לכך, כאשר החברה מפעילה קמפיין נוסף שאין בו דבר וחצי דבר עם פגיעה בסוכני הביטוח (קמפיין היונים) ואפילו הסכומים המושקעים בפרויקט ידועים, כי אז גם אין כל אפשרות לבצע חלוקה מתאימה. 
במצב דברים זה, ובכל הקשור עם הנזק הממוני, ולמרות שהוכחה התנהגות עוולתית עפ"י סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות מצד החברה, וכן התעשרות שלא כדין כפועל יוצא מקמפיין "שוקה", עדיין לא ניתן לדעת מה שיעור הנזק הממוני שנגרם לתובעים בוודאות הנדרשת במשפט אזרחי. לפיכך, אין מנוס מלקבוע ששיעור הנזק הממוני לא מוכח בנסיבות העניין.
 

הנזק הלא ממוני

שאלה נפרדת הינה מה שיעור הנזק הלא ממוני שנגרם לתובעים. מהו נזק לא ממוני הגדיר  כב' הש' עמית בע"א 4576/08 בן צבי נ' היס [פורסם בנבו] (7.7.11) כך:
"נזק לא ממוני משול לדירה עם מספר כניסות, כניסה נפרדת לכל סוג של פגיעה. יש כניסה בגין פגיעה שגרמה נזק גוף, יש כניסה בגין היעדר הסכמה מדעת, יש כניסה בגין פגיעה באוטונומיה, יש כניסה בגין פגיעה בשם הטוב, יש כניסה בגין פגיעה עקב הפלייה (כמו חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000) ועוד. אך כל הכניסות מובילות לאותו חדר שבו שוכנת לה ציפור הנפש על כל מגירותיה ... כל הרוצה יבוא ויטול רגש מהמגירה המתאימה לו, ללא קשר לכניסה דרכה הגיע לדירה. צער, זעזוע, בושה, השפלה וכיו"ב, כל אלה יכולים להיות מנת חלקו הן של מי שנגרם לו נזק גוף והן של מי שנגרמה לו פגיעה מסוג אחר. הרגשות שונים ומגוונים, אך כולם נכללים בנזק לא ממוני"
שאלת הנזק הלא ממוני עלתה במהלך הדיון ע"י עדי התביעה. כך למשל ציינה ד"ר טורין כי "הנזק שנגרם לסוכני הביטוח הוא נזק תדמיתי. תדמיתם בציבור נפגעה, יוקרת משלח ידם אך לא יכלה לכמת את הנזק" (עמ' 119 מול 8-11).
מאידך שלושת סוכני הביטוח עדי התביעה העידו על פגיעה שחשו בשל התנהלות הנתבעים. בנסיבות העניין, וכאשר התובעים בפועל לא שקטו על השמרים בהתנהלותם שלהם כלפי הנתבעים, אפילו שלא בהכרח באותו קנה מידה, סבר בית המשפט כי אין מקום לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני. 
 

צו מניעה

נפסק כי למרות שלא הוכח שיעור הנזק שנגרם לתובעים, עדיין רשאי ביהמ"ש לתן צו מניעה האוסר על המשך ביצוע העוולה כלפי התובעים, בין מכוח חלות פקודת הנזיקין על העוולות ובין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הפסקת קבלת טובת ההנאה המופקת באמצעות הקמפיין ושהינה כאמור שלא עפ"י זכות שבדין.
על כן, ניתן צו מניעה האוסר על הנתבעים להמשיך בקמפיין שוקה כפי שבא לידי ביטוי בשנים עשר הסרטונים שצוינו לעיל ובקמפיין הרדיו. כמו כן, ניתן צו מניעה האוסר על החברה להפיק, ו/או לפרסם פרסומות ו/או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית. כמו כן, ניתן צו האוסר על הנתבעים להמשיך ולפרסם קיומו של קשר כביכול בין תשלום פרמיה לחברת ביטוח הכוללת מימון סוכן הביטוח, למחיר המוצע על ידי החברה בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו.
 

15 במרץ, 2016,

1 תגובות

אחריות להסרת פרסומים פוגעניים ברשת

אחריות להסרת פרסומים פוגעניים ברשת
תביעה שהוגשה על ידי חברת ב.ה. עוגן ניהול פרויקטים בע"מ ודורי גילפז כנגד גד צוקר. התביעה נדונה בבית משפט השלום בחיפה, בפני השופטת כאמלה ג'דעון. ביום 14.2.2016 ניתן פסק הדין בתיק.
 
העובדות:  התובעת 1, הינה חברה המפעילה מותג בשם "טיולי דורון" והתובע 2 הינו הבעלים ומנהלה של החברה. הנתבע מר גד צוקר, הינו הבעלים והמנהל של אתר אינטרנט בשם "ג'יפ טריפ-אתר השטח המוביל בישראל". 
 
בשנת 2012 במסגרת אתר הנתבע פורסמו פרסומים פוגעניים אודות התובעים. בעקבות כך,  מיהר התובע והגיע עם מפרסם הפרסומים (אדם בשם אופיר) להסדר שכלל, בין היתר, הסרת הפרסומים הפוגעניים מהאתר. 
 
התובע פנה אל הנתבע בדרישה שיסיר את הפרסומים מהאתר, אולם האחרון סירב. בהמשך פנה באמצעות בא כוחו בדרישה דומה תוך מתן הסבר שאין אמת בדברים שפורסמו, וכי המדובר בהשמצות חסרות כל בסיס, אך גם דרישה זו סורבה ללא מתן נימוקים. 
 
בעקבות כך, הגישו התובעים בקשה למתן צו עשה זמני להסרת הפרסומים הפוגעניים, וביום 25.3.13 ניתן צו כמבוקש בהעדר התייצבות מטעם הנתבע. בקשה לביטול הצו נדחתה ביום 9.4.13. הנתבע לא הסיר את כל הפרסומים על פי הצו, דבר שאילץ את התובעים, ביום 2.7.13, להגיש  בקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט. בעקבות הגשת הבקשה, הוסרו כל הפרסומים הפוגעניים על ידי הנתבע. 
 
על רקע ההשתלשלות הנ"ל, הגישו התובעים את תביעתם הנ"ל שבה טענו כי הנתבע נתן במה פומבית לפרסומים פוגעניים וחסרי בסיס באתר שלו, ולא שעה לדרישתם להסרת הפרסומים הנ"ל, דבר שפגע בשמם הטוב ובפרנסתם. אי לכך הם עתרו לחייבו בתשלום פיצוי בסך של 100,000 ₪ מכח אחריותו השילוחית לפגיעה בשמם הטוב לטענתם. 
 
התביעה נוהלה בשני שלבים, שלב חבות ושלב נזק. פסק דין זה נוגע לשלב החבות.
 
תוצאות: התביעה התקבלה. נפסק כי הנתבע עוול כלפי התובעים בעוולת הרשלנות עת נמנע מהסרת הפרסומים הפוגעניים מהאתר שלו, ומשכך חב הוא בנזק שנגרם להם עקב כך.  
 
בשלב הזה, בית המשפט התיר לנתבע להביא ראיות מצדו בעניין הנזק שנגרם מלשון הרע נשוא התביעה. 
 
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
 

לשון הרע או לא?

סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, קובע כדלקמן: 
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו; ..."
 
כבר נפסק כי:
"בבואו לבחון אם ביטוי מסוים עולה כדי לשון הרע יתחשב בית המשפט באופן שבו נתפס הביטוי בעיני אדם סביר. מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי שמתמקד בשאלה כיצד אדם רגיל היה מבין את הפרסום.... השאלה איננה אפוא מה הכוונה שמאחורי הפרסום, אלא מהו "המסר עימו היא מותירה את הצופה"" (ראה ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp  נ' אלי עזור (פורסם בנבו, 22.07.2015). 
 
בענייננו נפסק כי לא יכולה להיות מחלוקת, בעיני האדם הסביר, כי בפרסומים אשר פורסמו על ידי אופיר בהם כינה את התובע כאדם שלוקח כספים במרמה, יש כדי להשפיל את התובעים בעיני הבריות, ולבזותם בשל מעשיהם ולפגוע בפרנסתם, ומשכך מהווים הם לשון הרע על פי סעיף 1 לחוק. 
 

הגנת "אמת דיברתי" 

האם הפרסומים הפוגעניים חוסים תחת הגנת "אמת דיברתי" הקבועה בסעיף 14 לחוק, כטענת הנתבע? 
 
בכדי לצאת ידי חובת הוכחת טענת "אמת דיברתי", היה על הנתבע להוכיח כי הכספים שנגבו על ידי התובעים מאופיר דרך כרטיס האשראי שלו, הוצאו ממנו במרמה ושלא כדין.
 
התובעים טענו כי חיובו של אופיר בתשלום הסך של 350 דולר דרך כרטיס האשראי שלו בעבור דמי השתתפות עצמית, נבע מנזק שגרם לג'יפ שעליו נהג במהלך הטיול, ונעשה בהתאם לתנאי ההסכם שעליו חתם אופיר טרם היציאה לטיול. 
הנתבע אשר טען כאמור כי הפרסומים בדבר הוצאת הכספים הנ"ל במרמה הינו אמת, לא הביא ולוּ בדל ראיה להוכחת טענה זו. הוא לא זימן את אופיר אשר פרטיו היו ידועים לו, למתן עדות, לא הציג כל ראיה והראיות שהוצגו אין בהם כדי להוכיח את אמיתות הפרסום בעניינו של אופיר כאמור. 
 
גם טענתו שלפיה ההסכמה שהושגה בין התובעים לאופיר להסרת הפרסומים, ואשר במסגרתה הושבו לאופיר הכספים שנגבו ממנו, מהווה הודאת בעל דין באמיתות הפרסום, אין בה ממש ודינה להידחות.
 

הגנת "הבעת דעה"

הנתבע טען כי הפרסומים הפוגעניים הינם בגדר הבעת דעה, ומשכך חוסים הם תחת ההגנה המנויה בסעיף 15(4) לחוק, הקובע כדלקמן: 
"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו: 
(4) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות"
 
נפסק כי גם טענה זו דינה להידחות. 
בת.א (י-ם) 7642/03 יוסף נבות נ' שי גוטסמן (פורסם בנבו, 19.06.2006), נאמרו הדברים הבאים: 
"השאלה אם פרסומים שונים מהווים תיאור עובדתי או שיש בהם משום הבעת דעה גרידא של הכותב, איננה פשוטה. האבחנה נעשית עפ"י השכל הישר וכללי ההיגיון, ותוך שימוש בכללי הפרשנות של פרסומי לשון הרע, כפי שאלה פותחו בפסיקה ... פרסום יוגדר כהבעת דעה, אם יהיה כזה שהאדם הסביר יבין את האמור בו, כדעתו של הכותב ולא כהצגת עובדות מצידו. האבחנה בין עובדה לדעה תיעשה על פי 'הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר'. אותו הרושם יווצר עקב ניסוחה של האמרה, מקומה בפרסום ומבנה הפרסום בכללותו " א' שנהר, דיני לשון הרע, תשנ"ז-1997, בעמוד 310; ראו גם ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו, פ"ד מו(3) 48, 55; ראו עוד ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 857; ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן נו(3) 245, בפיסקה 16 לפסק הדין). 
 
ובהמשך נאמר:
"... בהקשר זה מיוחסת חשיבות לשאלה, האם הטענה שבמחלוקת ניתנת לבדיקה ובירור אובייקטיביים, שאז הנטייה היא לראות בה משום טענה שבעובדה, או שמא מדובר, על פי מבחן האדם הסביר, בטענה סובייקטיווית של המפרסם, אשר אינה נתונה לבדיקה ובירור כאמור (ראו לעניין זה Potomac Valve and Fitting v. Crawford Fitting 829 F. 2d 1280, 1285 – 1287 (1987)). טענה כזו תיחשב, בדרך כלל, להבעת דעה"
 
בענייננו, להבדיל מהאמירות שהתובע הינו אדם שקרן ולא אמין, אשר נתפסים בעיני הקורא הסביר כהבעת דעה, לא כך המצב לגבי האמירה שלפיה התובע לוקח כספים במרמה. אמירה כזו טומנת בחובה סממנים של תיאור עובדתי, והיא נתפסת בעיני הקורא הסביר כטענה שבעובדה.
 

חופש הביטוי למול שמירה על השם הטוב

בסיכומיו, טען הנתבע כי ככל שעסקינן בפרסום באמצעות "פורום" אינטרנטי, אשר תכליתו היא השמעת ביקורת – חיובית או שלילית- על  ידי המשתתפים, ראוי לייחס משקל רב יותר לחופש הדיבור. 
 
נפסק כי אין לקבל עמדה זו. חופש הביטוי ושמירה על השם הטוב, הינם שני ערכים מוגנים, אשר נקודת האיזון ביניהם נקבעת על פי שיקולים ערכיים ולא שיקולים טכנולוגיים. המחוקק נתן ביטוי לשיקולים ערכיים אלה בחוק איסור לשון הרע, וקבע את האיזונים הנדרשים לצורך הגנה עליהם, והפסיקה הענפה של בתי המשפט השונים, ובמיוחד של בית המשפט העליון, נתנה גושפנקא לאיזון הנ"ל על מרבית היבטיו. 
 
על כן, בהינתן העובדה שנקודת האיזון נשענת על שיקולים ערכיים כאמור, אין הצדקה עניינית ו/או חברתית ו/או תרבותית להפר נקודה זו כשעסקינן בפרסום בפורום אינטרנטי המדומה ל"כיכר העיר", ומה שמהווה בהגדרה, לשון הרע "בפרסום" רגיל, יהווה לשון הרע גם בפרסום אינטרנטי, שאם לא כן, נמצא עצמנו מתמודדים עם שני מרחבים תרבותיים שונים על כל ההשלכות השליליות הנובעות מכך. גם שיקולים של מדיניות שיפוטית אינם יכולים לצדד באבחנה זו. 
 

אחריות אתר לפרסומי צד שלישי

תחת ההנחה שבפנינו פרסום המהווה לשון הרע על פי החוק, נשאלת השאלה, האם מוטלת על הנתבע, כמנהל האתר, בנסיבות המקרה שבפנינו, אחריות נזיקית בגין הפרסומים הנ"ל?
 
שאלת הטלת אחריות נזיקית על מפעילי אתר אינטרנט, לפרסומים מפירי חוק אשר הועלו על ידי צדדים שלישיים באתר, הינה שאלה מורכבת הכורכת בחובה היבטים משפטיים והיבטים טכנולוגיים. 
 
ככלל, בתי המשפט לרבות בית המשפט העליון לא שללו, במקרים המתאימים, את האפשרות להטיל על מפעילי אתר באינטרנט, אחריות נזיקית לפרסומים מפירי חוק שהועלו על ידי צדדים שלישיים באתר, אם כי טרם יצאה הלכה פסוקה מתחת ידו של בית המשפט העליון בעניין (ראה דברי כב' השופט רובינשטיין ברע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי. טי. סי (1995) החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ (סעיפים ל"ד ו-ל"ה) (פורסם בנבו, 25.03.2010), וברע"א 1700/10 אבי רועי דוביצקי נ' ליאב שפירא, (פורסם בנבו, 20.05.2010). 
 
הערכאות הדיוניות נדרשו לסוגיה זו בהקשר של חוק איסור לשון הרע, ודעותיהן נחלקו בעניין. חלקן גרס כי בהעדר חקיקה מפורשת, אין לראות באתר אינטרנט "אמצעי תקשורת" כמשמעותו בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, ומשכך, לא ניתן להטיל על מפעיל האתר אחריות מכח החוק, וחלקן התייחס לפרסום באינטרנט כאל פרסום ב"אמצעי תקשורת" כמשמעותו בחוק, תוך אימוץ פרשנות תכליתית של החוק (לעניין הגישות השונות ראה ת.א 24514-10-09 אסתר דור ואח' נ' יעקב בן יששכר ואח' והפסיקה המצוטטת בו (פורסם בנבו, 15.03.2015), וכן ראה ת.א (ת"א) 51859/06 עו"ד שמעון דיסקין נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ (פורסם בנבו, 28.10.2008), ת.א (ת"א) 14303/08 רבקה פלח – "חנות בייבי פלוס" נ' פלונית ואח' (פורסם בנבו, 25.11.2010).  
 
ברם נפסק כי: מחלוקת זו אינה רלוונטית לענייננו, שכן אחריותו של הנתבע במקרה שבפנינו, קמה מכח עוולת הרשלנות, אשר באה לידי ביטוי בהימנעותו מהסרת הפרסומים הפוגעניים מהאתר חרף דרישתם של התובעים לעשות כן, וכבר נפסק כי העדרה של עילת תביעה על פי חוק איסור לשון הרע כנגד מנהל אתר, לפרסומים מפירים אשר הועלו באתרו, אינה שוללת הטלת אחריות עליו, בגין אותן עובדות, על פי דיני הרשלנות הכלליים (בעניין זה ראה ת.א (כ"ס) 7830/00 בורוכוב ארנון נ' פורן אלישי (פורסם בנבו, 14.07.2002), ת.א 32986/03 בושמיץ משה נ' אהרונוביץ' ענת (פורסם בנבו, 06.05.2007). 
 
מחומר הראיות הוכח כי התובעים פנו אל הנתבע בדרישה להסרת הפרסומים, אולם האחרון סירב לענות לדרישתם, וכשנשאל על הסיבה לכך בחקירתו הנגדית, ניתנו על ידו תשובות סותרות. 
 
מהאמור לעיל עולה, כי להבדיל ממעורבות פסיבית בהעלאת הפרסומים לראשונה באתר על ידי אופיר, בפנינו מעורבות אקטיבית מצד הנתבע להמשך העוולה של פגיעה בשמם הטוב של התובעים, והימנעות מלנקוט באמצעים יעילים ו"זולים" למניעת המשך הפגיעה הנ"ל. 
 
הטלת אחריות נזיקית על מפעיל אתר אינטרנט לפרסום מפר במקרה והוא סירב להסרת הפרסום, נדונה במספר בתי משפט. 
 
בפרשת בורוכוב המוזכרת לעיל קבע בית המשפט (כב' השופט ר. אמיר) כי:
"ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע ; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו ; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר"
 
בפרשת בושמיץ המוזכרת אף היא לעיל, נקבע על ידי סגנית הנשיא כב' השופטת ש. אלמגור כדלקמן:
"האיזון הראוי בין חופש הביטוי ומתן במה חופשית לגולשים בפורום, מחד, אל מול זכותו של אדם לשם טוב, יהא הפרסום בכל מדיום שיהא, מביא למסקנה שיש להטיל על הנתבעת אחריות מקום בו ידעה והייתה ערה לדברי הנאצה המופנים כלפי התובע בפורום שבניהולה. הנתבעת הייתה ערה לאפשרות הטכנית – ואף עשתה בה שימוש לעתים – להסיר פרסומים שמצאה כי אינם ראויים להיות מובעים בפורום, ודרך מניעת הפרסומים הייתה קלה ואפשרית, ולא הצריכה השקעת משאבים כספיים או אחרים בלתי־סבירים ביחס לנזק שנועדה המניעה להשיג"
 
בת.א 12281/07 נתן הופמן נ' תפוז אנשים בע"מ (פורסם בנבו, 24.07.2011), נאמר על ידי כב' השופט ח. ברנר כי:
".... בהחלט ניתן לשקול גם על פי הדין הקיים, הטלת אחריות נזיקית על מפעילי אתר אינטרנט, בין מכח עילה של פרסום לשון הרע ובין מכח עילה של רשלנות בנזיקין, אם הם נמנעו, ללא כל הצדקה, מלמחוק תוך פרק זמן סביר פרסום פוגע, לאחר שתשומת ליבם הופנתה לקיומו של פרסום כאמור באופן שיש בו די כדי לאתר את הפרסום המסויים מתוך שלל הפרסומים האחרים, והם נדרשו למחוק את אותו פרסום"
 
במסגרת תביעה שבה נידונה השאלה האם מוטלת חובה על בעל האתר, במסגרתו מתנהל פורום, לדאוג מיוזמתו להסרת קישורים המפנים לכתובות בהן ניתן להוריד עותקים מופרים של יצירות המוגנות בדיני זכויות יוצרים, נפסק על ידי כב' השופט עופר גרוסקופף, כי ככלל, ניתן להטיל אחריות כאמור בגין הפרה תורמת עת נמסרה לבעל האתר התראה על הימצאות הפרסום המפר והוא נמנע מלהסירו בהתאם לנוהל "הודעה והסרה" (ראה ת.א (מרכז) 567-08-09 א.ל.י.ס אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע"נ נ' רוטר. נט בע"מ (פורסם בנבו, 08.08.2011). 
 
בענייננו, נפסק כי התקיימו שלושת המבחנים להטלת אחריות נזיקית על הנתבע, אשר הותוו בפרשת בורוכוב הנ"ל כדלקמן: 
 
א. מבחן הידיעה בפועל - הוכח כי הנתבע היה מודע לקיום הפרסומים הפוגעניים באתר. 
 
ב. מבחן ודאות הפגיעה – הנתבע היה יודע ו/או היה אמור לדעת, כמו כל אדם סביר, כי הפרסומים נשוא התביעה הינם פרסומים העלולים לפגוע בשמם הטוב ובפרנסתם של התובעים.
 
ג. מבחן יכולת המניעה – הוכח כי לנתבע היתה היכולת והשליטה להסיר את הפרסומים הפוגעניים, וכי במאמץ סביר יכול היה למנוע את המשך הפגיעה בתובעים, אך הוא בחר לא לעשות כן. 
 
על כן נפסק כי הנתבע עוול במחדלו כלפי התובעים בעוולת הרשלנות, עת סירב להסיר את הפרסומים הפוגעניים לאחר קבלת דרישה לכך מאת התובעים, ומשכך, הוא חב לפצותם בגין הנזק שנגרם להם עקב מחדל זה. 
 

תקנון אתר אינטרנט

הנתבע צירף כנספח א' לכתב הגנתו העתק של מסמך הנושא כותרת "כללי האתר" (ראה ת/2), ובו צוין בין היתר כדלקמן:
"אנו דוגלים בחופש הביטוי אך גם על רמת ביטוי נאותה וחוקית. לפיכך, אין לפרסם תכנים בעלי אופי מיני בוטה, מאיימים, גזעניים, מוציאי לשון הרע .... ותכנים אשר מהוים הפרה כלשהיא של החוק...... הודעות ותגובות החורגות מכללים אלו יימחקו מהאתר".
 
האמור במסמך זה אף הוא מטיל חובה על הנתבע להסיר פרסומים מפירי חוק מהאתר, והימנעותו מלהסיר את הפרסומים הפוגעניים במקרה שבפנינו, מחזקת את המסקנה בדבר התרשלותו במילוי תפקידו כמנהל האתר. 
 

28 באוקטובר, 2015,

0 תגובות

תוכנה המאפשרת הורדת סרטים והפרה של זכויות יוצרים – לא תחסם

תוכנה המאפשרת הורדת סרטים והפרה של זכויות יוצרים – לא תחסם
בקשה לסעד זמני מבית המשפט המחוזי בתל אביב, בה עתרו שבעה גופי הפקה ותקשורת ("המבקשות") לצווי עשה וצווי מניעה זמניים נגד המשיב 1 ("פלוני אלמוני") ונגד גופי אינטרנט שונים ("המשיב" ו"המשיבות" בהתאמה), מתוך מטרה להפסיק את השימוש בתוכנה או אפליקציה (להלן: "פופקורן") אותה "מוריד" הגולש למחשבו לרבות לטאבלט, אשר באמצעותה ניתן לבחור ולצפות, בין בזרימה ישירה ובין בהורדתם למחשב, בסרטים וביצירות שהמבקשות טוענות לזכויות יוצרים בהם. 
 
המשיב 1 הוא הבעלים והמפעיל של אתרי פופקורן. בהתאם להוראות חוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007, למבקשות זכות יוצרים בהפקות ו/או יצירות המפורטות בבקשה, אשר הופקו או יוצרו על ידי המבקשות 2 – 7 (להלן: "היצירות"), ואף אחת מהן לא העניקה למשיב 1 או למשיבה רשות לעשות שימוש ביצירות באמצעות אתרי או תכנת פופקורן. בכך מפר משיב 1 את זכות היוצרים של מבקשות 2 – 7, כמשמעות המונח "הפרה" בחוק זכות יוצרים, ואף עושה עושר ולא במשפט על חשבון המבקשות כמשמעותו בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979.
 
חרף בקשותיהן של המבקשות מהמשיבות לחסום את הגישה לאתרי פופקורן במסגרת שירותי האינטרנט אותם הן מספקות, פניות אלו לא נענו. על כן החליטו המבקשות לתבוע על הפרת זכויותיהן בבית המשפט ולבקש מבית המשפט סעד זמני לחסום את אתרי פופקורן וכן צו המורה לחשוף את זהותו של המעוול לכאורה, המשיב 1.
 
בדיונו, בית המשפט התייחס למספר אספקטים בהחלטתו כנגד מתן הסעדים הזמניים המבוקשים. תחילה, דן בית המשפט בסוגיה האם בית המשפט מוסמך ליתן סעד נגד צד שלישי בדבר חשיפתו של גולש אנונימי לגביו נטען כי ביצע עוולה. בית המשפט התבסס על פסיקתו של בית המשפט העליון בברע"א  4447/07 רמי מור נ' ברק אי. טי. סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ (פורסם באתר בית המשפט העליון [פורסם בנבו] וקבע:
 
"בהליך שלפנינו מעורבים שלושה "צדדים". ראשון, המבקש הטוען לפגיעה בשמו הטוב. שני, המעוול  האנונימי. שלישי, המשיבה המחזיקה לכאורה במידע לגבי זהותו של המעוול האנונימי. כאמור, סיטואציה זו אינה ייחודית לתביעות בגין לשון הרע באינטרנט. גם בתביעות שונות לחלוטין עשוי להיווצר מצב שבו אדם סבור כי נגרם לו נזק בעוולה ואין הוא יודע את זהותו של המעוול, אף כי הוא חושד שצד שלישי ידוע מסוגל להצביע על המעוול הבלתי-ידוע ולחשוף את שמו. השאלה הדיונית שלפנינו רחבה אפוא יותר מן ההקשר הספציפי של חשיפת גולשים אנונימיים ברשת האינטרנט, וזו השאלה: האם קיימת במשפט האזרחי הישראלי מסגרת דיונית שבה ניתן לחייב אדם לחשוף את זהותו של אדם אחר כדי שניתן יהיה להגיש תביעה נגד זה האחרון בגין עוולה שביצע לכאורה."
 
בית המשפט קבע כי בהסתמך על פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין מור, כמו גם על ההלכות אשר נקבעו באנגליה ובארה"ב, ללא מסגרת נורמטיבית מובהקת בדין, אין הוא מוסמך ליתן סעד נגד צד שלישי בדבר חשיפת גולש אנונימי לגביו נטען כי ביצע עוולה.
 
עוד קבע בית המשפט כי המבקשות השתהו בהגשת הבקשה, ובכך יש ללמד על היעדר דחיפות הסעד הזמני המבוקש ועל כן, נחלשת ההצדקה לנתינתו. 
 
גם מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשות. בהעדר אמות מידה ברורות בידי המחוקק, מאזן הנוחות אינו מאפשר להעניק את הסעד המבוקש, שכן חסימת אתרי פופקורן לא תמנע את האפשרות להוריד את תכנת פופקורן ולעשות שימוש בה ע"י גולשים שכבר הורידו אותה:
 
" כל עוד לא איתרו המבקשות את משיב 1 לא ניתן למנוע ממנו פתיחת אתרים חדשים מהם ניתן יהיה להוריד את תכנת פופקורן, ועל כן, חסימה או סגירה של אתרי פופקורן לא תבטיח מניעה מוחלטת של האפשרות להוריד את תכנת פופקורן. לכך, יש להוסיף, כי מהבקשה עולה שהגולשים "מורידים" את תכנת פופקורן אל מחשבם האישי  ובשלב זה אינם זקוקים עוד לאתר ממנו הורידו את התכנה, כדי לצפות בסרטים או יצירות של המבקשות, דהיינו גולשים שכבר הורידו את תכנת פופקורן למחשבם יוכלו להמשיך לצפות ביצירות של המבקשות גם לאחר מתן הסעד הזמני. במצב דברים זה, נראה כי התועלת של הסעד הזמני המבוקש הינה מועטה אם בכלל." 
 
לבסוף, קבע בית המשפט כי במתן הסעד המבוקש קיים החשש לפגיעה בחופש זרימת המידע, בזכות הציבור לדעת, בחופש הביטוי, בהענקת סמכות לספקיות האינטרנט לקבוע מה מותר ומה אין לאפשר להזרים "בצנרת" האינטרנט.
 
לאור כל האמור לעיל, בית המשפט קבע כי אין מקום למתן הסעדים, אין מקום ליתן תוקף של פס"ד להסדר הפשרה אשר נרקם בין המבקשות למשיבות 3-7 וכי המבקשות יישאו בהוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪ אשר ישולמו למשיבה 2.

18 במרץ, 2012,

0 תגובות

לשון הרע על עובד במסגרת הרמת כוסית

ערעור שהגיש שמעון אלבז נגד משה דוד. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בקרית גת בת.א 873/04 [פורסם בנבו] מיום 29.8.11, שניתן על ידי כב' השופטת נחמה נצר, אשר קיבל תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ''ה- 1965 (להלן- "החוק"), וחייב המערער בפיצוי של 75,000 ש''ח בתוספת הוצאות משפט ושכ''ט עו''ד.

הערעור נדון בבית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני השופטת שרה דברת, ביום 6.3.2012 ניתן פסק הדין בערעור.

הערעור נדחה, אומנם נפסק כי לא היה בפרסום בעתון משום לשון הרע ואולם נפסק כי באירוע הרמת הכוסית יש כדי לשון הרע. נפסק כי המערער ישלם הוצאות המשפט ושכ''ט עו''ד בסכום של 10,000 ש''ח.

פסק הדין של בית המשפט השלום

המשיב הגיש תביעה בבית משפט השלום בגין הוצאת לשון הרע (תביעת לשון הרע), ובמסגרתה תבע פיצוי בסך של 100,000 ש''ח ללא הוכחת נזק, בהסתמך על סעיף 7א(ג) לחוק אישוסר לשון הרע. תביעתו נשענה על שני פרסומים:

האחד, מקורו בשתי כתבות שפורסמו במקומון "זמן הדרום". בכתבות מסופר כי המשיב ושתי פקידות נוספות פוטרו עקב חשד למעילה בכספי העמותה.

השני,  מקורו בשני אירועי 'הרמת כוסית', שהתקיימו בעמותה לאחר פיטורי המשיב, אחד בערב ראש השנה ואחד בערב פסח (להלן- "אירועי הרמת הכוסית"). בארועים אלה אמר המערער בפני כלל עובדי העמותה כי המשיב פוטר מכיוון שמעל בכספי העמותה בסכום של 120,000 ש''ח.

בית המשפט קמא קיבל את תביעתו של המשיב, וקבע כי מדובר בפרסומים המהווים לשון הרע. בנוגע לפרסום בעיתון, קבע בית המשפט כי האדם הסביר הקורא את הכתבות יסיק מהן כי המשיב מעל בכספי העמותה, פוטר ואף הוגשה נגדו תלונה במשטרה, ועל כן שמו הטוב של המשיב נפגע מפרסום זה. המערער אינו יכול לטעון שפעל בתום לב כאשר פיטר את המשיב עוד בטרם בוררו החשדות נגדו, נמנע מלפרסם הודעת הבהרה לאחר שהמשיב נוקה מאשמה, וממשיך לאחוז עד היום בעמדתו כי המשיב מעל בכספי העמותה.

בנוגע להתבטאות המערער בארועי הרמת הכוסית, קבע בית משפט קמא, כי מדובר בהאשמות חמורות שללא ספק פגעו בשמו הטוב של המשיב. בית משפט הוסיף וקבע כי לא מתקיימות בנסיבות אלה ההגנות הקבועות בחוק. הגנת 'אמת דיברתי', המעוגנת בסעיף '14 אינה מתקיימת שכן הוכח כי הדברים שאמר המערער לא היו אמת. אף הגנת תום הלב, המעוגנת בסעיף 15 לא התקיימה, שכן הדברים נוסחו כעובדה ללא סייג ולא נאמר כי החשדות עדין מצויים בבירור.

בית המשפט חייב בפיצוי של 75,000 ש''ח ללא הוכחת נזק, וקבע כי אופן השמעת הדברים כעובדות בפני עובדי העמותה מוכיחה כי היתה כוונת זדון בדברים. בית המשפט אף נתן משקל לכך שפרנסתו של המשיב נפגעה ולכך שהמערער אילץ את המשיב לנהל מערכות משפטיות ארוכות כדי לקבל את המגיע לו.

נקודות מרכזיות שנדונו בערעור:

חופש הביטוי כזכות יסוד חוקתית

לחופש הביטוי מעמד זכות יסוד במשפט הישראלי. כדברי השופט ריבלין ברע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר [פורסם בנבו] (2006) (להלן- "פ''ד בן גביר"): "...חירות הביטוי היא "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה - זכות יסוד שהיא גם עקרון-על בכל משטר דמוקרטי... חופש הביטוי נמנה עם חירויות היסוד של האדם בישראל. ניצב הוא בנדבך העליון של זכויות היסוד, שהרי, "בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי, ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה" (ס' 10 לפסה"ד).

עם זאת, חופש הביטוי איננו מוחלט: "חופש הביטוי אינו חופש הביזוי, והזכות להשמיע אינה הזכות להשפיל. הזרוע המילולית המשתלחת כואבת, לעיתים, לא פחות מן הזרוע הפיזית, וכשם שהחירות להניף את האחרונה מוגבלת על-ידי קצה אפו של הזולת, כך גם החופש לשגר את הראשונה מתוחם על-ידי כבודו של האחר." (ס' 13 לפסה"ד).

הזכות לשם טוב כזכות יסוד חוקתית

חופש הביטוי מוגבל על ידי זכותו של  האדם לשם טוב, אשר "הוכרה כזכות יסוד במשפטנו (דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 74). "כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לו לעיתים לאדם כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר" (פרשת אבנרי הנ"ל, בעמ' 856; ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5) 865)... שמו הטוב של אדם - המוניטין שצבר לעצמו במהלך חייו - הוא נכס מקניינו, הנרכש לעיתים בעמל רב ולאורך זמן. הוא מהווה ביטוי חשוב לכבודו של האדם..." (ס' 14 לפסה"ד).

האיזון בין חופש הביטוי לזכות לשם טוב

חוק איסור לשון הרע נועד לאזן בין שתי זכויות יסוד אלה- חופש הביטוי והזכות לשם טוב (ע''א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, [פורסם בנבו] עמ' 10-11 (2008), להלן- ''פס''ד שרנסקי''). החוק קובע הנסיבות בהן תהווה התבטאות עוולה אזרחית, ולעיתים אף עבירה פלילית, והנסיבות בהן לא תוטל כל אחריות בשל התבטאות מסוימת על אף שיש בה משום פגיעה בשמו הטוב של אדם אחר.

המבחנים לקיומה של עוולת לשון הרע

בבוא בית המשפט לבחון את קיומה של עוולת לשון הרע, תעשה הבחינה בארבעה שלבים (ע''א 4354/02 רשת שוקן בע''מ נ' הרציקוביץ', פ''ד נח(3) 558)):

א. ראשית, יש לבחון מהי המשמעות האובייקטיבית של הדברים - השאלה איננה כיצד חווה הנפגע את הדברים, אלא כיצד האדם הסביר היה מתרשם מהם.

ב. שנית, יש לברר האם מדובר בביטוי אשר החוק מטיל חבות בגינו בסעיפים 1-2 לחוק.

ג. שלישית, יש לבחון האם עומדת למפרסם אחת ההגנות המנויות בחוק.

ד. לבסוף, יש לבחון את שאלת הפיצוי. על כל שלבי הבירור לשמור על האיזון החוקתי בין הזכות לשם טוב לבין הזכות לחופש הביטוי.

האם הדברים שנאמרו הם לשון הרע כמשמעם בחוק?

כאמור, יש לבחון תחילה האם האדם הסביר היה רואה את הדברים כמבזים. לאחר מכן יש לבחון האם הדברים הם לשון הרע כמשמעם בסעיף 1 בחוק הקובע:

"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול  -

(1)        להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2)        לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3)        לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;

(4)        לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו";

יש להדגיש כי עצם קיומה של לשון הרע נבחן במנותק משאלת אמיתות תוכן הפרסום, שכן יתכן כי פרסום יהא אמת אך עדין יהיה בו בכדי להשפיל או לבזות. בשלב זה אף אין בוחנים את המניע שעמד מאחורי הפרסום (ע"א 751/10 פלוני נ' ד''ר אילנה דיין- אורבך, [פורסם בנבו] עמ' 49 (2012), להלן- "פס''ד אילנה דיין").

אחריות של מוסר המידע לעיתונאי

החוק בסעיף 11(א) מטיל אחריות לא רק על העיתונאי אלא גם על מוסר המידע - "האדם שהביא את דבר לשון הרע לאמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו". עם זאת, היה על המשיב להוכיח כי המערער הוא אכן מוסר המידע, שפורסם בכתבות. מהכתבות עצמן לא עולה כי המערער מסר את המידע, שכן המערער מצוטט בהן פעם אחת בלבד, ובציטוט זה הוא מדגיש כי טרם נקבעו כל ממצאים בנוגע למעילה.

אין לשון הרע במסגרת הכתבות

בית המשפט פסק כי אין בכתבות משום לשון הרע.

המבחן הינו מבחן של האדם הסביר, האם כשהוא יקרה הכתבות, יסבור שהן פוגעות בשמו הטוב של המשיב. דא עקא, שמעיון בכתבות עולה בעיקר הרושם שהעמותה ניסתה  לטפול על המערער מעילה שכלל לא בוצעה על ידו. בנוסף,  בכתבה אף נמתחת ביקורת כנגד המערער שלא הגיש תלונה במשטרה.

פרסום אודות חקירה משטרתית כנגד אדם

נראה אמנם כי במצב רגיל פרסום אודות חקירה משטרתית כנגד אדם פוגע בשמו הטוב (ע"א 3199/93 יוסף קראוס נ' ידיעות אחרונות בע''מ, פ''ד מט(2) 843, 855); אולם במקרה זה, בו הפרסום אודות החקירה המשטרתית לווה בתיאור נרחב לגבי הפגמים בהתנהלותה של העמותה והבסיס הרעוע של החשדות, אין לראות בכך פגיעה בשם הטוב שחורגת מגדר ההגנה הראויה על חופש הביטוי.

הימנעות עיתון מלפרסם כתבת המשך ביחס לסגירת תיק החקירה

בית המשפט קמא בקובעו כי יש להטיל חבות על המערער נתן משקל משמעותי לכך שהמערער לא פרסם הודעת הבהרה לאחר שהמשטרה סגרה את התיק כנגד המשיב מחוסר אשמה. ואולם בת המשפט שלערעור לא סבר כי יש לתת משקל משמעותי לעניין זה, שכן בדנ''א 7325/95 ידיעות אחרונות בע''מ ואח' נ' קראוס ואח', פ''ד נב(3) 1 (1998) (להלן- "דנ''א קראוס") נקבע ברוב דעות כי בעובדה שהעיתון נמנע מלפרסם את סגירת תיק החקירה כנגד החשוד, אין כדי לקבוע כי הדברים שפורסמו בעבר היו בגדר לשון הרע. אמנם בתיקון מס' 7 לחוק, נוסף סעיף 25א, הקובע כי אי פרסום הודעת עדכון - כאשר הנפגע דורש זאת - היא עוולה אזרחית, עם זאת, הסעיף אינו משנה מהקביעה כי הפרסום בעבר אינו בגדר לשון הרע בשל אי פרסום הודעת העדכון, אלא הוא מסתפק בקביעת עוולה עצמאית של אי פרסום העדכון (ראה בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק, ה''ח תשס''ב מס' 3141 עמ' 695).

המסקנה היא, כי אין לראות בפרסום הכתבות משום לשון הרע.

ארועי הרמת הכוסית

נפסק כי שונים פני הדברים בכל הנוגע לאירועי הרמת הכוסית. בית המשפט קבע כי, המערער הודיע לכלל עובדי העמותה בארוע 'הרמת כוסית' כי המשיב והפקידות פוטרו מעבודתם מכיוון שגנבו מכספי העמותה סך של 120,000 ש''ח. הצהרה זו בפני כלל עובדי העמותה, שהמשיב היה ממונה עליהם, הינה דבר המשפיל ומבזה אדם בעיני הבריות.

באיזון שבין זכותו של המשיב לשם טוב לבין זכותו של המערער לחופש הביטוי, גוברת זכותו של המשיב לשם טוב.

כבר בעת דברי המערער בהרמת הכוסית בראש השנה היה מדובר בחשדות שטרם הוכחו, ועל כן חופש הביטוי של המערער לא כלל את הזכות להכריז על המעילה כעובדה מוכחת. הפגם במעשיו של המערער אך התחזק בעת הרמת הכוסית בפסח, אשר התרחש לאחר שהתיק במשטרה כבר נסגר מחוסר אשמה, וחרף זאת המשיך המערער לחזור על האשמותיו.

על סמך הכרעה זו והתרשמות בית משפט קמא, מהעדים שהתייצבו בפניו, ועל סמך פסק הדין בביה"ד לעבודה, קבע בית המשפט  כי"הוכח  גם הוכח שהנתבע אמר את הדברים שיוחסו לו בפורום עובדי האגודה.

האם מתקיימות ההגנות המנויות בחוק?

המערער טען לקיומן של כמה הגנות. נדון בהן כסדרן, ככל שהן נוגעות לארועי הרמת הכוסית.

הגנת חובה על הפרסום לפי דין או לפי הוראה

ראשית, טען המערער כי התקיימה בעניינו ההגנה בסעיף 13(9) לחוק. הגנה זו מתייחסת לפרסום אשר "המפרסם חייב לעשות על פי דין או על פי הוראה של רשות המוסמכת לכך כדין או שהוא רשאי לעשות על פי היתר של רשות כאמור".

המערער מבקש להסתמך על ע''א (נצ') 57/09 אילנה חייט נ' אשל [פורסם בנבו] (2008), בו נקבע כי מבקר הפנים של העיריה חוסה תחת ההגנה המדוברת, גם אם הפרסום כוזב והונע ממניעים שלא ממין העניין, מאחר וחובתו היא לפרסם קלקולים אותם הוא מגלה. אליבא דמערער, חוסה הוא- כיו''ר העמותה למען הקשיש- תחת הגנה דומה.

נפסק כי אין יסוד לטענה זו. פסק הדין הנ"ל התייחס למבקר שתפקידו המוגדר בחוק הוא לבקר את פעילות העירייה. על המערער לא הוטל כל תפקיד מעין זה בחוק, ועל כן הוא אינו נכנס לגדרי סעיף 13(9) לחוק. קבלת טענתו של המערער תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה כל אדם הנושא בתפקיד רשמי כלשהו יוכל להאשים את הכפופים לו בהאשמות שלא הוכחו מתוך מניעים זרים, תוך שהוא חוסה תחת ההגנה בחוק.

הגנת אמת דיברתי

טען המערער כי התקיימה בעניינו הגנת 'אמת דיברתי' המעוגנת בסעיף 14, הקובע כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי".

סעיף זה אף הוא חלק מהאיזון בין הזכות לשם טוב וחופש הביטוי, ועל כן הוא קובע כי החוק מגן על דברי לשון הרע רק בתנאי שמדובר בדברים שהם אמת: חופש הביטוי פורש את כנפיו לא רק על הביטוי האמיתי, אלא גם על ביטוי שקרי (בג''צ 316/03 מוחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פד"י נח(1), 249 (2003) (להלן: ענין בכרי)). עם זאת, נקודת האיזון הראויה בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי, מבחינה בין הביטוי האמיתי, כאשר יש בו עניין ציבורי, לבין הביטוי השקרי. חשיבות הביטוי האמיתי, שיש בו ענין ציבורי, גוברת על חשיבות ההגנה על שמו הטוב של הפרט. לעומת זאת, הביטוי השיקרי אינו זוכה, כשלעצמו, להגנת "אמת הפרסום" גם אם יש בו ענין ציבורי.(פ''ד שרנסקי, עמ' 15

בית המשפט קמא שלל מהנתבע את קיומה של הגנת 'אמת דיברתי', באומרו כי הוכח כי ההאשמות לא היו אמת. המערער יוצא כנגד קביעה זו וטוען, כי הדברים שנאמרו היו אמת בשעתם, בזמן הפרסום, אכן היו חשדות כנגד המשיב שבעקבותיהם הוא פוטר. העובדה כי החשדות הופרכו לאחר מכן, כך טוען המערער, אינה סותרת את העובדה כי החשדות היו קיימים בעת הפרסום.

שאלה זו עלתה לאחרונה בבית המשפט העליון בפס"ד אילנה דיין, בעקבות פרסום כתבה אשר העלתה חשדות כבדים כנגד המשיב שם, חשדות מהם זוכה מאוחר יותר. בית המשפט העליון בהפנותו להלכה שנקבעה בדנ''א קראוס, קבע כי אמיתות הפרסום תבחן ביחס לתמונת הדברים שהשתקפה בשעת הפרסום בלבד, בהתאם ליכולות הבירור שעומדות בפני עיתונאי סביר; והעובדה כי הדברים התבררו אחר כך כמוטעים איננה שוללת את הגנת אמת הפרסום.

כמו כן, אכן יכול להינתן משקל לכך שהדברים פורסמו כחשדות בלבד. אם כי אף פרסום של חשדות יכול להוות לשון הרע, אולם יש בכך בכדי להשפיע על הרף הראייתי הנדרש להוכחת קיומה של ההגנה. כאשר האדם הסביר היה מבין מהפרסום שאכן מדובר בחשדות בלבד ואין כל ודאות בכך שהאדם המתואר אכן ביצע את העבירה, די בכך שהמפרסם יוכיח כי התקיים בסיס עובדתי סביר לחשדות (אורי שנהר, דיני לשון הרע (1997)).

נפסק כי אין באמור לעיל כדי להועיל למערער. הדברים שנאמרו בפורום הרמת הכוסית הוצגו כעובדה מוגמרת. מעבר לכך, המערער לא עמד בנטל להוכיח כי הוא בירר את שאלת המעילה כראוי בטרם פרסם זאת בפני העובדים. ההיפך הוא הנכון, הוכח כי לא היה בסיס עובדתי סביר לחשדותיו של המערער. בית הדין האזורי לעבודה קבע כי העמותה לא הצליחה להוכיח, ולו ברמת הוכחה של מאזן הסתברויות, כי התקיימו אפילו אי סדרים, רשלנות או ניהול לא תקין; על אחת כמה וכמה שלא הוכחה מעילה. מסקנה זו עולה אף מהעובדה שהמשטרה סגרה את התיק בחוסר אשמה, עובדה שהיתה ידועה למערער בעת מפגש הרמת הכוסית בפסח עם עובדי העמותה, אך המערער בחר בכל זאת לחזור על דבריו, אפילו ביתר שאת.

בהתחשב בעובדה שהמערער מתוקף תפקידו כיו''ר עמותה היה ממונה על כספי ציבור, הרי שקיימת חשיבות רבה בכך שיחשוף קיום מעילה בכספים וימנע את המשכה. עם זאת, היתה חובה על המערער לבחון היטב שאכן מדובר בחשדות להם בסיס עובדתי כלשהו, בטרם הצהיר עליהן בנחרצות באוזני עובדי העמותה. המערער לא עשה דבר כדי לבדוק זאת ולכן גם אם היה המערער מציג את הדברים כחשדות לא היה בכך בכדי להועיל לו.

משנקבע כי הדברים שנאמרו לא היו אמת, אין חשיבות לשאלה אם היה בהם עניין לציבור, והגנת 'אמת דיברתי' אינה עומדת למערער.

הגנת תום הלב

טען המערער כי התקיימה בעניינו הגנת תום הלב המעוגנת בסעיף 15, הקובע:

"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו: (...)

 (2)       היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום;

(3)        הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר;

(4)        הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות";

תנאי בסיסי להגנה זו קיומו של תום לב בהתנהגות המערער. בבחינת תום הלב, יבחן בית המשפט האם מאחורי הפרסום עמדה כוונת זדון; האם המפרסם האמין באופן כנה באמיתות הפרסום; האם הפרסום התייחס לדמויות ציבוריות אשר לציבור יש עניין בהן; האם אופן הפרסום היה מידתי; והאם ננקטו אמצעים סבירים לבדיקת אמיתות הדעה (פס''ד בן גביר, עמ' 36). קריטריונים אלה מתחשבים גם בחזקות המנויות בסעיף 16(ב) לחוק - הקובע מקרים, בהם חזקה כי הפרסום נעשה שלא בתום לב. בענייננו חשובה החזקה שבסעיף 16(ב)(2), העוסקת במקרה בו "הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא".

יתכן כי המערער האמין בכנות בכך שהמשיב מעל בכספים או יותר נכון רצה להאמין בכך; אולם הראיות שהובאו מצביעות על כך שחשדו לא היה מבוסס, וכי הוא לא נקט באמצעים סבירים כדי להיווכח אם הפרסום הוא אמת אם לאו. אדם הפועל בתום לב, אינו מפטר אחר בטרם הבירור בעניינו מסתיים, אינו מכריז בנחרצות בפני כל העובדים כי מדובר באדם שמעל בכספי העמותה, ודאי שאינו ממשיך להצהיר על כך בפומבי גם לאחר שהמשטרה סגרה התיק מחוסר אשמה. על כן, אין המשיב יכול לחסות תחת הגנת תום הלב.

מטרת הפיצוי בגין דברי לשון הרע

בע"א 802/87 נוף נ' אבנרי, פד"י מה(2) 489, 494-493 (1991), עמד השופט ד' לוין על תכליתו של הפיצוי בגין הוצאת לשון הרע: "הפיצויים אשר אותם מוסמך בית-משפט לפסוק למי שנפגע מעוולת לשון הרע מגמתם כפולה:ראשית, ליתן סיפוק לנפגע, הן על-ידי שיוכל לדעת כי מכירים בכך שנעשתה כלפיו עוולה בכך שפגעו ללא הצדקה בשמו הטוב, והן על-ידי כך שסכום הפיצוי שישולם לו יוכל לשפר במשהו את מצבו ולקרבו במידת האפשר - עד כמה שכסף יכול לתרום לכך ­למצב שהיה נתון בו קודם התרחשות העוולה.שנית - כפי שנאמר כבר בפסיקת בית-משפט זה - נועדו הפיצויים הנקבעים בגין עוולת לשון הרע גם כדי 'שיחנכו את הקהל ויחדירו לתודעתו כי שמו הטוב של אדם, בין אם הוא איש פרטי, ובין אם איש ציבור, אינו הפקר, וכי יש ממש במה שנאמר בספר 'קוהלת':'טוב שם משמן טוב'... הווה אומר:פיצויים אשר יש בפסיקתם משום מגמה עונשית ומגמה מחנכת ומרתיעה כאחד."

גובה הפיצוי בגין דברי לשון הרע

בבוא בית המשפט לדון בנזק יתן משקל נכבד לנזק שנגרם לנפגע מהפרסום, ובמסגרת זו אף לעוגמת הנפש שנגרמה לו. לשם כך יבחן את התנהגות הצדדים לאחר הפרסום ובמהלך ההליכים המשפטיים, שכן זו משליכה על הנזק. כך למשל יתחשב בית המשפט בשאלה האם הנתבע עמד על כך שהדברים שפורסמו הם אמת ובכך העמיק את הפגיעה בשמו הטוב של התובע. כמו כן, בית המשפט ישקול את תפוצת הפרסום ואת הקשר בין הנפגע לבין קהל היעד אליו היה מיועד הפרסום, מכיוון שהפיצוי הוא גם אמצעי להענשת המפרסם וחינוך הציבור. בית המשפט ישקול אף את התנהגות המפרסם ויבחן האם המפרסם פעל מתוך מניעים טהורים ותום לב ועד כמה וידא היטב - בטרם הפרסום - כי הדברים הם אמת. אין נוסחה מדויקת המאפשרת את תרגום השיקולים הרלבנטיים לסכום כספי, ועל כן ההכרעה בעניין זה נעשית בסופו של דבר בדרך של אומדן (אורי שנהר, דיני לשון הרע, עמ' 370-403 (1997); וראה גם ברע"א 4740/00 לימור אמר ואח' נ' אורנה יוסף ואח', פ"ד נה(5) 510).

פסיקת כפל פיצוי ללא הוכחת נזק: לשון הרע בכוונה לפגוע

בענייננו, בית המשפט קמא פסק למשיב פיצוי של 75,000 ש''ח ללא הוכחת נזק. פיצוי זה מוסדר בסעיף 7א לחוק:

"(ב)        במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק.

(ג)         במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק."

מלשון החוק נלמד כי על מנת לזכות בפיצוי הגבוה מ- 50,000 ש''ח, על המשיב היה להוכיח כי הפרסום נעשה בכוונה לפגוע. בית המשפט קמא קיבל את הטענה כי היתה בפרסום כוונה לפגוע, בהסתמכו על כך כי המערער בחר להשמיע את דבריו בפני עובדי העמותה, אשר עד לא מכבר היו כפופים למשיב,  תוך ניסוח ההאשמות כעובדה מוכחת על אף שידע כי הדבר איננו כך, ובפרט בשל העובדה כי העלה טענות אלה שנית גם כשידע שהתלונה במשטרה נסגרה מחוסר אשמה.

המערער גרם למשיב נזק משמעותי בכך שפרסם את החשדות שייחס למשיב מבלי שנמצא להן בסיס, ובחשד כשלעצמו לא די. המערער סרב לחזור בו מן הדברים, ואף עומד מאחורי האשמותיו גם היום, למרות שנדחו זה מכבר הן על ידי המשטרה והן על ידי ערכאות שיפוטיות. המערער פעל בחוסר תום לב ולא טרח לוודא, טרם הפרסום, כי יש אמת בחשדותיו. במעשיו אלה עשה המערער את שמו הטוב של המשיב הפקר, וגרם לו לעוגמת נפש רבה. האופן בו נהג המערער אכן מעיד כי פעל מתוך כוונה לפגוע במשיב, שכן היינו מצפים כי אדם שאיננו מכוון לפגוע באחר, לא יצהיר על דברים כאמת מוגמרת גם לאחר שהוכחו כמוטעים. בנסיבות אלה אין לומר כי סכום הפיצויים שנקבע איננו סביר.

אמנם, בית המשפט הגיע למסקנה כי בפרסום הכתבות לא היה משום לשון הרע, ועל כן המשיב זכאי לפיצוי בגין ההתבטאויות בארועי הרמת הכוסית בלבד. עם זאת, לאור התנהלות המערער, ולאור הכוונה לפגוע בדבריו בהרמת הכוסית, לא מצא בית המשפט להתערב בגובה הפיצוי שנפסק. 

תנאי שימוש - אתר DWO

סגור