זכויות יוצרים וגנבת עין בצילום הדס גוברין נ' סוויץ מועדוני כושר בע"מ (תא (ת"א) 1637/08)

תביעת הפרת זכות יוצרים  שהוגשה על ידי הגב' הדס גוברין כנגד חברת סוויץ מועדוני כושר בע"מ, התביעה הוגשה בית המשפט המחוזי בתל אביב ונדונה בפני השופט ד"ר עמירם בנימיני. ביום 9.10.2011 ניתן פסק הדין בתובענה.

תביעה למתן צו מניעה קבוע וכן פיצויים בסך של 560,000 ₪ בגין שימוש בלתי מורשה שעשו הנתבעים בצילום של התובעת. התובעות עתרו גם למתן צו המורה לנתבעים לפרסם הודעת התנצלות והבהרה בגין ההטעיה בפרסום, שהיתה גלומה בשימוש שעשו בצילום של התובעת.

בחודש אוקטובר 2006 יצאה הנתבעת במסע פרסום במגזין אחד ובשני מקומונים, במסגרתו הופק, בין היתר, תצלום התובעת נשוא תביעה זו, בו היא נראית מתאגרפת. הצילום בוצע על ידי עדי אורני, שהינה צלמת מקצועית בעבור פיזיקל. הנתבעים לקחו את הצילום מאתר אינטרנט של צ'יקו זוארץ, שניהל חברה להקמת אתרי אינטרנט, ואשר עבד הן עם התובעות והן עם הנתבעים.

התביעה התקבלה בחלקה, ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות שימוש בצילום נשוא התביעה. בנוסף נפסק כי הנתבעים, כולם יחד וכל אחד לחוד, ישלמו לתובעת 2 (פיזיקל) פיצוי בגין הפרת זכות היוצרים שלה בצילום וביצוע עוולה של גניבת עין כנגדה, וזאת סך של 20,000 ₪ ובנוסף נפסק כי הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

נקודות מרכזיות שנדונו במסגרת ההליך:

הבעלות של מזמין בזכות היוצרים בצילום

התובעות טוענות כי זכויות היוצרים בצילום, הן הזכות הכלכלית והן הזכות המוסרית, שייכות להן. הנתבעים, לעומת זאת, טוענים כי זכויות היוצרים בצילום שייכות דווקא לצלמת. לגישתם, הזכות הכלכלית שייכת לצלמת, שכן לא הוצג מסמך בכתב המלמד על העברתה. הזכות המוסרית ודאי שייכת לצלמת, שכן היא איננה עבירה.

 סעיף 5(1) לחוק זכויות יוצרים (הישן) קובע כדלקמן: "בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה; בתנאי – (א) שאם היה זה פיתוח, צלום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו ע"י אדם אחר והוכנו תמורת דבר ערך בהתאם לאותה הזמנה הרי, אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות היוצרים…".

 זוהי ברירת המחדל במקרה של צילום, המהווה חריג לכלל הרגיל לפיו זכות הבעלות ביצירה שייכת למחברה. יוער כי בחוק החדש החריג לכלל מוגדר באופן מצומצם יותר. וזו לשון סעיף 35 לחוק זכות יוצרים (החדש): "(א) ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע. (ב) ביצירה שהיא דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או של אירוע פרטי אחר, שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה הוא המזמין, אלא אם הוסכם אחרת" .

 דהיינו, רק כאשר מדובר בצילום של אירוע פרטי או משפחתי, ברירת המחדל היא כי הזכות הראשונית תהא של המזמין. בכל מקרה אחר, הזכות הראשונית היא של היוצר, אלא אם הוסכם אחרת (ראה לעניין זה א' יעקב, "בעלות בזכות היוצרים"; יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכויות יוצרים (בעריכת מ' בירנהק וג' פסח (תשס"ט-2009)) בעמ' 310).

דרישת הכתב

בהתאם לסעיף 5(1) לחוק הישן, גם בהעדר הסכם בכתב, זכות היוצרים ביצירה מוזמנת שהיא צילום, שייכת למזמין.

לפי החוק החדש אין צורך במסמך בכתב כדי לבסס טענת בעלות ביצירה מצד המזמין, שכן לאור הסיפא לסעיף 35(א), ההסכם בינו לבין היוצר יכול להיות גם "במשתמע".

יש לבצע הבחנה בין הקצאת הבעלות הראשונית בזכות היוצרים, לבין העברת הבעלות. בעוד שהעברת בעלות אכן דורשת מסמך בכתב (סעיף 5(2) לחוק הישן וסעיף 37 לחוק החדש), הרי שהתניה על הקצאת הבעלות הראשונית בזכות אינה חייבת להיות בכתב (וראה גם א' יעקב, שם, בעמ' 305, 312; ט' גרינמן, זכויות יוצרים (2003) 256).

הזכות המוסרית

הזכות המוסרית קבועה בסעיף 4א. לפקודת זכות יוצרים, 1924, אשר קובעת כדלקמן: "(1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים. … (4) זכותו של מחבר לפי סעיף זה לא תהיה תלויה בזכותו החומרית באותה יצירה, והיא תעמוד לו אף לאחר שזכות זו, כולה או מקצתה, הועברה לאחר".

בניגוד לזכות היוצרים הכלכלית, זכות היוצרים המוסרית הינה לעולם של היוצר. על כך לא ניתן להתנות – לא מראש, בדרך של הקצאת הבעלות, ואף לא בדיעבד, באמצעות העברת הזכות. עיקרון זה בא לידי ביטוי גם בחוק החדש, הקובע במפורש בסעיף 45(ב) כי: "הזכות המוסרית היא אישית ואינה ניתנת להעברה, והיא תעמוד ליוצר אף אם אין לו ביצירה זכות יוצרים או אם העביר את זכות היוצרים ביצירה, כולה או חלקה, לאחר".

על כן הזכות המוסרית בצילום היתה ונותרה של הצלמת עדי אורני, שאיננה תובעת בתיק זה.

תום לב – מפר תמים

הנתבעים טוענים כי השימוש שעשו בצילום היה בתום לב, וכי הם לא היו מודעים לכך שבעצם השימוש בתצלום הם מפרים זכות יוצרים.

בטענה שכזו גם אין די כדי לפטור את הנתבעים מאחריות.

סעיף 8 לחוק קובע אמנם פטור מתשלום פיצויים למי שלא ידע כי היצירה מוגנת בזכות יוצרים (להבדיל מצו מניעה אותו ניתן לתת גם כנגד מפר תמים), אך הוא מטיל על הנתבע להוכיח כי "לא ידע ולא היה לו יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה".

דהיינו, נקודת המוצא היא שביצירה יש זכות יוצרים, ועל הנתבעים הנטל להבהיר מדוע במקרה דנן חשבו כי הצילום איננו מוגן. זאת ועוד: הנתבע נדרש להוכיח את תום לבו הן על-פי מבחן סובייקטיבי, והן על-פי מבחן אובייקטיבי. אמונתו כי איננו מפר זכויות יוצרים חייבת להיות מבוססת על עובדות אובייקטיביות המראות כי לא היתה סיבה לחשוד בקיומה של זכות יוצרים ביצירה; אי-מתן דעת איננו מתיישב עם הגנת תום הלב  (ראה דברי כב' השופטת ד' דורנר בת.א. (י-ם) קימרון נ' שנקס, פ"מ תשנ"ג (3) 10, 27-28; דברי מותב זה בת.א. (ת"א) 2556/04 ברבנק נ' קלאסיקלטת בע"מ (לא פורסם [פורסם בנבו]  – 13.9.10), פסקות 27-28, וכן: ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, כרך ג' תש"ס-2000, עמ' 222)).

 גם אם סבר מי מבין הנתבעים כי מדובר בתצלום של אישה אנונימית  – אין בכך כדי ללמד כי הצילום אינו מוגן בזכויות יוצרים. ההגנה של סעיף 8 לחוק ניתנת רק למי שלא ידע כלל שקיימת זכות יוצרים ביצירה, להבדיל ממי שלא ידע כי התובע הוא בעל זכות היוצרים ביצירה (ראה: ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה ואח' נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא' 890, 892; א. בלום, זכויות יוצרים (תשט"ז), עמ' 189). כפי שנאמר בספרו של ט' גרינמן, זכויות יוצרים, התשס"ד-2003, עמ' 502: "אף לגבי יצירה שאין עליה שם כלשהו, יש להניח שמישהו חיבר אותה ולאותו מחבר יש זכות יוצרים בה".

כך גם לגבי תצלומה של הדס, שנלקח מפרסומת: היה צריך להניח כי בתצלום זה יש זכויות יוצרים למאן דהו.

הנתבעים לא טענו כי עשו ניסיון כלשהו לברר האם הצילום מוגן, ושל מי הבעלות בצילום. כל שנטען על ידי הנתבעים, הוא כי לא נאמר להם שהצילום מוגן בזכויות יוצרים. נראה כי בטענה זו הופכים הנתבעים את הקערה על פיה – במקום להניח שהצילום מוגן אלא אם נאמר אחרת, יצאו הנתבעים מתוך הנחה כי הצילום איננו מוגן, משום שלא נאמר להם אחרת. לכן יש לדחות את טענת ההגנה של הנתבעים המבוססת על  סעיף 8 לחוק.

שימוש ברשות

לטענת הנתבעים בסיכומים, הם קיבלו רשות מצ'יקו לעשות שימוש בצילום. ראשית, טענה זו מחזקת את גרסת התובעות, לפיה הנתבעים ידעו שהצילום מוגן בזכות יוצרים, שהרי אם הצילום איננו מוגן – אין צורך לקבל רשות לעשות בו שימוש. שנית, מדובר בטענה שהנטל להוכיחה מוטל על הנתבעים, והם לא עשו דבר להרים את הנטל המוטל עליהם.

למעשה, בתצהירים מטעמם לא נטען כלל כי צ'יקו נתן להם רשות לעשות שימוש בצילום, אלא רק כי הצילום הורד מן האתר "ללא הסתייגות" מצד צ'יקו.

לא התובעות הן שצריכות להוכיח כי השימוש היה ללא רשות, כי אם הנתבעים צריכים להוכיח שהשימוש בצילום היה ברשות.

נפסק כי צ'יקו לא נתן לנתבעים רשות לעשות שימוש בצילום לצרכים מסחריים. צ'יקו הודה אמנם כי הראה לנתבעים את האתר של התובעות, הכולל את הצילום, וציין, בתשובה לשאלת הדס, כי ייתכן שהנתבעים הורידו את הצילום מהאתר, אך אין בדבריו שום זכר לאישור שנתן לנתבעים לעשות שימוש בצילום.

מספר ההפרות – זכויות יוצרים

סעיף 3א. לפקודת זכות יוצרים קובע כדלקמן: "לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים;".

שאלת משמעותו של הביטוי "כל הפרה" נדונה בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (להלן: "עניין שגיא"), במקרה בו הועלתה הצגה עשרות פעמים ללא הסכמת בעלי זכויות היוצרים במחזה. כב' הנשיא מ' שמגר קבע כי את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה. דהיינו, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע הפר מספר זכויות יוצרים.

עוד נקבע כי המבחן הרלבנטי להפרה הוא מבחן הזכות המופרת, ולא מספרם של האקטים המפרים (שם, בעמ' 267). לפיכך, העלאתה של הצגה מספר רב של פעמים מהווה הפרה אחת בלבד לצורך הסעיף. עם זאת, הנשיא שמגר סייג קביעה זו באומרו: "אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום 'הפרה' עצמאית לעניין סעיף 3א…" (עמ' 270). הלכה זו אושרה מפי כב' השופט י' דנציגר ברע"א 4148/09 אקו"ם נ' חדד,[פורסם בנבו] תק-על 2009(3) 1498, פסקאות 3 ו- 9. נפסק כי אין לראות בהשמעת כל יצירה מוסיקלית במהלך אירוע כהפרה נפרדת; "הפרה" לענין זה היא מסכת אירועים שמפרה סוג זכויות אחד, שכן המבחן הקובע הוא לא מספר האקטים המפרים, אלא סוג הזכות שנפגעה.

 בע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול, פ"ד נא(5) 337 (להלן: "עניין דקל"), נדונה שאלת העתקתם של חלקים מתוך 11 חוברות שונות של מחירון תשומות בניה שפורסמו במהלך 4 שנים. כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן קבעה כי בשונה מעניין שגיא, שם דובר בהצגה אחת שהועלתה מספר פעמים, בעניין שלפניה מדובר בהעתקה של 11 חוברות שונות, שכל אחת מהן הופצה במספר רב של עותקים. לדבריה, ובהתבסס על ההלכה שנקבעה בעניין שגיא, השאלה הינה: "האם החוברות של דקל, מהן הועתקו חוברות חשב, שונות זו מזו עד כדי שכל אחת מהן מהווה יצירה המקנה לדקל זכות יוצרים עצמאית והעתקת כל אחת מהן… מהווה הפרה של זכות יוצרים נפרדת…" (שם, בפסקה 11).

נמצא כי כל אחת מן החוברות הצריכה עבודת ליקוט, ניתוח ועיבוד נתונים נפרדת, ולכן יש לראות בכל חוברת יצירה עצמאית (פסקה 14). למסקנה זו הגיע בית המשפט גם לפי "מבחן הערך הכלכלי העצמאי", שכן מצא כי בכל חוברת יש מידע משמעותי חדש ההופך אותה לבעלת ערך כלכלי נפרד (פסקה 15).

נפסק כי מן המבחנים שהותוו בפסיקה כמתואר לעיל נראה כי הצדק עם הנתבעים, וכי יש לראות בשימוש שעשו בצילום בארבעה פרסומים שונים משום הפרה אחת של זכות היוצרים של התובעות. בית המשפט העליון הדגיש חזור והדגש כי המבחן איננו מספר האקטים המפרים, כי אם מבחן סוג הזכות שהופרה. במקרה דנן לא יכולה להיות מחלוקת כי רק זכות אחת של התובעות הופרה, גם אם מספר האקטים המפרים היה ארבעה (או חמישה – עם פרסום חוצות אחד). כמו כן, לא נראה שחל בענייננו הסייג שנקבע בעניין שגיא, ולפיו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות כה רבה ומהותית, שיש לראות בכל אחת מהן הפרה נפרדת של זכות היוצרים. להיפך, התובעות אינן טוענות אלא לארבע הפרות דומות מאוד במהותן – 4 מודעות פרסום כמעט זהות לגמרי שפורסמו בתוך כחודש ימים.

גניבת עין

התובעות מסתמכות גם על העוולה של גניבת עין, אולי משום שסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 מאפשר לפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק בשיעור של 100,000 ₪ לכל עוולה. סעיף 1 לחוק זה קובע כדלקמן: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשב בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

 על מנת לבסס עוולה של גניבת עין על התובע להוכיח שני תנאים מצטברים: ראשית, מוניטין שיש לטובין או לשירות; שנית, חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי הטובין או השירות שמציע הנתבע הם טובין או שירות של התובע, או כי הם קשורים אליו (דברי כבוד השופט מ' חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי "משפחה" (1997) – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, פסקה 6 (להלן: "עניין משפחה טובה"); דברי כבוד השופט א' גרוניס בע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, [פורסם בנבו] תק-על 2008(1) 5454 , פסקה 16; דברי כבוד הנשיא א' ברק בע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632, פסקה 5; דברי המשנה לנשיאה, כבוד השופט א' ריבלין, בע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, [פורסם בנבו] תק-על 2007(2) 4634, פסקה 8).

מוניטין 

מוניטין בהקשר הנדון פירושם: "קיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו" (ראה: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co., פ"ד מה(4) 837, 846). קיומם של מוניטין בטובין או בשירות, לצורך עוולת גניבת עין, משמעו כי הציבור מזהה את הטובין או את השירות עם עסקו של התובע. כפי שהובהר בעניין משפחה טובה: "באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש". על התובע להוכיח כי "השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע…" (דברי כבוד השופט מ' חשין בפסקה 9).

 בית המשפט פסק כי התובעות הוכיחו את המוניטין של פיזיקל בתחום הכושר, אשר נבנה והתבסס במידה רבה בדמותה ובצלמה של הדס. התובעות הוכיחו מוניטין בקרב קהל הלקוחות הרלוונטי, קרי: אנשים העוסקים בתחום הכושר. פחות רלבנטי הוא המוניטין של הדס בקרב מדריכי הכושר. בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224 הדגישה כב' השופטת ש' נתניהו כי "המשקל המכריע ניתן, למרות הבעייתיות הכרוכה בכך, לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר…".

הטעייה – האם רישום שם שולל הטעייה?

אשר ליסוד ההטעיה, קרי: הוכחת קיומו של חשש להטעיה של הציבור לחשוב שמועדון "סוויפט" קשור בצורה כלשהי לפיזיקל, בית המשפט דחה את טענת הנתבעים כי העובדה שלפרסומיהם נלווה שם מועדון הכושר שלהם (סוויפט) מבטלת את החשש להטעיה (ראה ת.א. (ת"א) 103/87 ניסקו מוצרי חשמל בע"מ נ' ווקה (לא פורסם) [פורסם בנבו]; וכן ג. גינת גניבת עין (ירושלים, התשמ"ב-1982) 17).

הצרכן הממוצע איננו זוכר את השם בדרך כלל, אלא את המראה החיצוני של המוצר או השירות, ובמקרה דנא סביר להניח שלפחות חלק מן הציבור זוכר את המותג על פי תמונתה של הדס. ההלכה לעניין גניבת עין היא שדי בכך שקיימת סכנה כי חלק מן הציבור עלול לטעות (ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 51; בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, פ"ד לט(2) 148, 158; ג. גינת, שם, בעמ' 49).

נפסק כי הנתבעים נטלו את "התוך והלשד" של מוניטין פיזיקל, קרי: תצלומה של הדס, באופן העלול ליצור רושם מוטעה כאילו יש בין שני המועדונים קשר כלשהו של שיתוף פעולה. גם העובדה שמועדוני הכושר של פיזיקל ממוקמים באזור גיאוגרפי אחר מזה בו ממוקמים מועדוני הכושר של הנתבעים איננה מבטלת את החשש להטעיה, אף כי היא מקטינה את היקפו. כך, למשל, אדם שהתגורר שנים רבות ברמת השרון והיה לקוח של פיזיקל, אשר עבר להתגורר בנתניה ונחשף לפרסומים מטעם הנתבעים, עלול היה לטעות ולחשוב כי יש קשר בין המועדונים.

 נפסק כי לאור כל האמור לעיל, הוכחה העילה של גניבת עין.

פיצוי בגין ההפרה – גניבת עין

התובעות דרשו לפסוק להן פיצוי בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק בגין העוולה של גניבת עין. סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות קובע כי "בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים".

בעניין שגיא הנ"ל התייחס בית המשפט לשאלה האם לצורך קבלת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת זכות יוצרים (נושא אנלוגי לענייננו) חייב התובע להוכיח כי נגרם לו נזק, ופסק: "לשם קביעת אותו פיצוי יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול דעתו ולבחור בפיצוי המתאים, מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו בתחומי הסכומים שבסעיף… יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא בפניו, נקודות ייחוס כלשהן אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי" (פסקה 8).

 בעניין דקל הנ"ל פסקה כב' השופטת שטרסברג כהן (גם לעניין סעיף 3א. לפקודת זכות יוצרים), כי גם כאשר ברור שהתובע לא סבל כלל נזק ממשי והנתבע הרוויח מעט מאד מן ההפרה – יש לפסוק פיצוי סטטוטורי; אך במקרה זה, יטו בתי המשפט לפסוק פיצוי בשיעור המינימאלי הקבוע בחוק (פסקה 18).

בהתייחס לשיקולים שינחו את בית המשפט בבואו לפסוק לתובע פיצוי ללא הכוחת נזק, נקבע בעניין שגיא כי: "בבחירת סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק שומה על בית המשפט לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת – פיצויו של בעל הזכות; השניה – הרתעתו של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים…" (עמ' 271).

 עוד נקבע כי בקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי ישקול בית המשפט, בין היתר, את עוצמת ההפרה, מספרן ומשכן של ההפרות, סוג היצירה, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר. כאשר ההפרה היתה ממושכת והניבה למפר רווחים למכביר, או כאשר המפר פועל בחוסר תום לב, יטו בתי המשפט לפסוק פיצויים בסכום המירבי (עניין שגיא בעמ' 272; ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים נ' טרנסבטון בע"מ, [פורסם בנבו] תק-על 03(2) 3908, בפסקה 30; ט' גרינמן זכויות יוצרים 486 (2003)).

 סעיף 3א. לפקודת זכות יוצרים קובע סכום מינימום וסכום מירבי לפיצוי, בעוד שסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע אך ורק את הסכום המירבי שניתן לפסוק ללא הוכחת נזק. לכן, לאור ההלכות שנפסקו לעניין הפרת זכות יוצרים, פסק בית המשפט כי יש לפסוק סכום נמוך לתובע שלא הוכיח כלל שנגרם לו נזק מן העוולה, או שהנתבע הפיק מכך רווח.

בענייננו, לא הובאו ראיות כלשהן על נזק ממשי שנגרם לתובעות מן השימוש הקצר בתמונת הדס בארבעה או חמישה פרסומים שנעשו בתוך כחודש ימים.

מדובר בפיצוי הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט. במסגרת שיקול הדעת יש לקחת בחשבון את העובדה שהסיכוי להטעיה במקרה דנן הינו מצומצם (אף כי בהחלט קיים), וזאת הן לאור המיקום הגיאוגרפי השונה של המועדונים, ולאור המספר המצומצם של הפרסומים, בפרק זמן קצר של כחודש ימים. כמו כן, היה מקום להתחשב בעובדה שהנתבעים הפסיקו את השימוש בצילום מיד כשנדרשו לעשות כן, זמן רב לפני הגשת התביעה, ואף הציעו לתובעות פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין השימוש שעשו בצילום.

 לאור האמור לעיל, לא סבר בית המשפט שמגיע לתובעת פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור העולה על 20,000 ₪, וסכום זה נפסק לטובתן ממילא מכוח העילה של הפרת זכות יוצרים. ועל כן נפסק כי אין מקום להוסיף על פיצוי זה, ובוודאי אין לפסוק פיצוי כפול בגין אותו מעשה.

עשיית עושר

התובעות מוסיפות וטוענות כי יש לפצותן בסך של 125,000 ₪ בגין השימוש בתצלום של הדס, מכוח העילה של עשיית עושר. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".

 שלושה יסודות דרושים להתקיימותה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט: התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, שלא על פי זכות שבדין (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309; ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא (3) 421).

 באשר ליסוד ההתעשרות, הבהיר בית המשפט העליון ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (להלן: "עניין א.ש.י.ר.") מפי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, כדלקמן: "ההתעשרות הרבה פנים לה: חסכון בהוצאות פיתוח של מוצר שעל ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן וממון. משבא אחד ומעתיק את המוצר המוגמר חינם אין כסף, מתעשר הוא על חשבון היצרן…" (פסקה 23).

דהיינו, העתקתו של מוצר שבפיתוחו הושקעו זמן וממון מהווה התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, כנדרש לצורך הקמת עילה בחוק עשיית עושר. לטענת התובעות, השימוש שעשו הנתבעים בצילום מהווה עשיית עושר ולא במשפט מצידם. הנתבעים לקחו זכויות לא להם, על חשבונן של התובעות, ללא הצדקה או זכות שבדין, תוך הפקת רווחים בין במישרין ובין בעקיפין. זאת ועוד, השימוש בצילום מהווה גם פגיעה בזכות הפרסום של הדס, אשר הוכרה כעילה לתביעה בגין עשיית עושר. לפיכך, זכאיות התובעות לפיצוי כפול – בגין כל אחת מן הפגיעות הנ"ל. את סכום הפיצוי העמידו התובעות על סך של 125,000 ₪ בגין כל פגיעה.

עשיית עושר וכפל פיצוי

בית המשפט פסק כי יש לדחות את התביעה ככל שהיא נוגעת לשימוש בזכות היוצרים של התובעות. ראשית, אין מקום לפסוק פיצוי בגין עשיית עושר הנובעת משימוש בזכות יוצרים, כאשר קיימת עילה של הפרת זכות יוצרים שבגינה נפסק פיצוי לפי חוק זכות יוצרים, שכן בכך יהא משום כפל פיצוי.

ההלכה היא כי התובע יכול אמנם לתבוע לפי שתי עילות חלופיות, הנובעות ממעשה אחד, אך הוא איננו זכאי לכפל פיצוי (רע"א 6025/05 Merck & Co. נגד טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם [פורסם בנבו] – 19.5.11), פסקה פסקה 30 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). בהקשר דומה (שימוש בסוד מסחרי), אומר פרופ' מ' דויטש: "בעל הסוד יכול לבחור בין תרופת הפיצויים לבין תרופת ההשבה, והוא יכול לתבוע את שתי התרופות, ובלבד שלא יזכה לסכום העולה על הגבוה מבין השנים, שכן אחרת יקבל כפל-סעד בגין אותו אינטרס" (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב-2002) 763).

הוכחת הרווח בעשיית עושר

זאת ועוד, הפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט דורש הוכחה של הרווח שצמח לנתבעים מן השימוש בזכותן של התובעות, ואילו טענתן של התובעות כי יש לפצותן בסך של 125,000 ₪ בגין השימוש בזכות היוצרים שלהן איננה מעוגנת בדבר, ונטענה כלאחר יד. התובעות לא עתרו לסעד של מתן חשבונות כדי לברר מה היה גובה הרווחים שהפיקו הנתבעים מן השימוש בצילום, אם בכלל. הן לא ביססו בדרך אחרת את העובדה שהפרת זכות היוצרים שלהן הביאה להתעשרות מצד הנתבעים. לשם כך היה עליהן להראות, למשל, כי בעקבות השימוש בצילום, הצטרפו למועדוני הכושר של הנתבעים יותר מנויים חדשים בפרק זמן מסוים מאשר בדרך כלל. כמו כן, היה עליהן להצביע, ולו בקווים כלליים, על הסכום שהיה המועדון מרוויח מכל מנוי חדש כזה. בהעדר נתונים כלשהם, אין מקום לפסוק לתובעות פיצוי בעילה של עשיית עושר. יש גם לזכור כי מדובר בשימוש בתצלום בארבעה או חמישה פרסומים במשך כחודש ימים, ושימוש זה פסק לאחר קבלת מכתב ההתראה; אין מדובר במסע פרסום רחב היקף, תוך שימוש בתצלומה של הדס.

התובעות לא הראו איזו תועלת הפיקו הנתבעים מן השימוש בזכות לפרסום של הדס, אשר בגינה הן תובעות 125,000 ₪ נוספים. בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (להלן: "עניין מקדונלד"), הכיר בית המשפט העליון בעילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בזכות לפרסום. באותו עניין הבהיר כב' השופט א' ריבלין כי: "בכל מקרה של הפרה מפיק המפר רווח מעצם הגדרת השימוש המפר, וכל עוד יש ערך לזכות הפרסום של האדם אשר בדמותו נעשה השימוש. הרווח מבטא את החיסכון שבאי-תשלום דמי השימוש" (שם, בפסקה 57).

בענייננו, מכיוון שלא מדובר בזכות שימוש בלעדית בצילום (התובעות עצמן עשו בו שימוש), מדובר, לכל היותר, ברווח של עשרות דולרים שצמח לנתבעת 1 מן השימוש בתצלום. רווח זה נבלע בפיצוי בסך 20,000 ₪ שנפסק בגין הפרת זכות היוצרים בתצלום.

פגיעה בפרטיות

התובעות טוענות גם לפגיעה בפרטיותה של הדס, וזאת בהתבסס על הוראת סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 לפיו: "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" מהווה פגיעה בפרטיות. סעיף 4 קובע כי "פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה בכפוף להוראות חוק זה", ואילו סעיף  29א.(ב)(1), שכותרתו "פיצוי בלא הוכחת נזק", מורה כי: "במשפט בשל עוולה אזרחית לפי סעיף 4, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, בלא הוכחת נזק." התובעות עותרות לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות בסך 50,000 ₪.

 בית המשפט פסק כי התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות. למעשה, עצם העובדה שהיא מבקשת פיצוי בגין הפגיעה בזכות לפרסום מלמדת כי לא נגרמה לה פגיעה בפרטיות. אדם המפרסם את תמונתו ברבים למטרות מסחריות, איננו יכול בו-זמנית לטעון לפגיעה בפרטיותו בשל פרסום תמונתו על ידי אחר.

בעניין מקדונלד הנ"ל הבהיר בית המשפט כי האינטרסים עליהם נועדו להגן הזכות לפרסום והזכות לפרטיות הינם לרוב הפוכים. לכן ידוענים, אשר לתמונתם עשוי להיות ערך כלכלי, אינם יכולים לטעון לפגיעה בזכותם לפרטיות, שכן הם עצמם מעוניינים שיעשה בתמונה שימוש, ובלבד שיקבלו בגין כך תמורה (שם, בפסקאות 31-32). לכלל זה ייתכנו אמנם חריגים, כגון, כאשר מדובר בתמונה שיש בה כדי לבייש את האדם המצולם בה, אך חריג שכזה אינו מתקיים במקרה דנן.

 אחריותם האישית של נתבעים 2-3

 הנתבעים 2-3 הינם בעלי המניות והמנהלים בפועל של הנתבעת 1 (כך מאשרים הנתבעים בסעיף 13 לכתב ההגנה). התובעות טוענות כי הם היו מעורבים באופן אישי במהלכי השיווק של הנתבעת 1. הנתבעים 2-3 כלל לא הגישו תצהיר, ולכן גם לא העידו במשפט. אך ההחלטה על השימוש בתצלום של הדס בפרסומי הנתבעת 1 התקבלה על ידם.

ההלכה בנוגע לאחריותם האישית של מנהלים בהפרות בתחום הקניין הרוחני נקבעה בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 כדלקמן: "המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין – קיום יסודות האחריות". לאור האמור לעיל, הוכחה מעורבותם האישית של הנתבעים 2-3 בביצוע העוולה של גניבת עין ובהפרת זכות היוצרים בתצלום.

 פיצוי בגין ההפרה

התובעת 2 (פיזיקל), שהיא בעלת הזכויות בתצלום לפי טענת התובעות, זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרה אחת של זכות היוצרים שלה בצילום. הדין הישן (החל בענייננו)  קובע כי הפיצוי בגין כל הפרה ינוע בין 10,000 ל-20,000 ₪, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. מדובר בסכום ארכאי ונמוך, ולכן בחוק החדש נקבע פיצוי סטטוטורי מירבי של  100,000 ₪ (סע' 56(א)). לפיכך, ונוכח מסקנת בית המשפט כי השימוש בצילום על ידי הנתבעים לא היה בתום לב, פסק בית המשפט לתובעת פיצוי בסך של 20,000 ₪.

פיצוי זה ניתן גם בגין ביצוע העוולה של גניבת עין, והוא כולל גם פיצוי בגין עוגמת נפש לתובעת 1, הכרוך בכל מקרה של הפרת זכות יוצרים או גניבת עין. אין כל נסיבות מיוחדות של עוגמת נפש יוצאת דופן, המצדיקות  מתן פיצוי מיוחד ונוסף בראש נזק זה.

כאמור, התובעות לא הצביעו על נזק כלשהו שנגרם להן כתוצאה מן השימוש שעשו הנתבעים בצילום. הנתבעים עשו בצילום שימוש קצר מועד, שעיקרו במקומונים אזוטריים שאינם פונים בהכרח לקהל לקוחותיהן של התובעות, והפסיקו את השימוש בצילום בסמוך לאחר שב"כ התובעות פנה אליהם בעניין. בנסיבות אלו, די בפיצוי הכספי שנפסק כדי לרפא את הפגיעה שפגעו הנתבעים בזכויות התובעת 2.

שאלה לגבי המאמר?

אולי יעניין אותך גם

היעדר זכויות יוצרים בתמונה שיצרה בינה מלאכותית Thaler v. Perlmutter et al., case number 1:22-cv-01564, in the U.S. District Court for the District of Columbia (August 18, 2023)

הליך שנדון בבית המשפט המחוזי במחוז קולומביה שבארצות הברית, בפני השופט Samuel Beryl A. Howell. הצדדים: התובע: Stephen Thaler; הנתבעים: Shira Perlmutter (רשמת זכויות היוצרים ומנהלת

>>>