תביעה שהוגשה על ידי הילה קטש כנגד חברים הפקות בע"מ, עמית שקד ודרור טייכנר. התביעה נדונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט שאול שוחט. ביום 29.7.2014 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: התובעת הינה אמנית הופעות ילדים המופיעה תחת שם הבמה "צ'ופצ'יק" רכשה שם מתחם בשם chupchic.co.il"" ורשמה את השם "צ'ופצ'יק" כסימן מסחרי בסוג 41, המתייחס ל"הופעות לילדים המוקלטות על גבי דיסקים, הופעות לילדים". הנתבעים הפיקו מופע לילדים הנושא את השם "הדוד חיים". במופע זה משתתפים, כדמויות משניות, צמד בשם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק". את הדמות העונה לשם "צופצ'יק" בצמד מגלם מר דרור טייכנר.
התובעת פנתה במכתב התראה להפסקת השימוש בשם "צ'ופצ'יק" ודרישה כספית לפיצוי על הפרת סימנה המסחרי. בעקבות מכתב זה הסכימו הנתבעים להפסיק את השימוש בשם "צ'ופצ'יק".
התובעת הגישה תביעה בה טענה כי יש לחייב את המשיבים בפיצוי סטטוטורי על סך 200,000 ₪ (במקום 100,000 ₪ בכתב התביעה המקורי) בגין הפרת סימן מסחר רשום לפי פקודת סימני מסחר " או עוולת גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות ופגיעה בפרטיות לפי חוק הגנת הפרטיות.
.
תוצאות ההליך: נפסק כי התביעה נדחית על כל חלקיה – התובעת לא הוכיחה חשש להטעייה. בנוסף נפסק כי התובעת תישא בהוצאות ובשכ"ט הנתבעת 1 בסך של 20,000 ש"ח.
הנתבעים יוצגו על ידי עו"ד אבי מונטקיו.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
תוקפו של סימן מסחר רשום
הנתבעים טענו כי סימן המסחר נרשם שלא כדין משום ש"התובעת ידעה בעת הגשת בקשתה לרישום הסימן על קיומו של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" וחרף זאת, נמנעה מלגלות בפני רשם סימני המסחר על כך".
סעיף 64 לפקודת סימני מסחר קובע, כי רישומו של סימן מסחר מהווה ראיה לכאורה לתוקפו. נפסק כי לעצם רישום הסימן השלכות במישור הראייתי.
הנתבעים לא בחרו לטעון בפני רשם סימני המסחר, כי הסימן בו בחרה התובעת אינו כשיר לרישום ולא ניסו להביא למחיקת רישום הסימן על שם התובעת.
נפסק כי מן הראיות שנפרשו בפני בית המשפט לא הוכח, כי השימוש שעשו הנתבעים בשם הצמד קדם לשימוש שעשתה התובעת בשם "צ'ופצ'יק".
נפסק כי התובעת לא הסתירה מרשם סימני המסחר את העובדה לפיה הנתבע 3 עושה שימוש בדמות באותו השם. בתצהיר התמיכה מטעמה לבקשה לזירוז הטיפול בבקשתה לקבלת סימן מסחרי רשום ציינה, כי קיים אדם אחר שיש לו "דמות משנית בשם זה בה הוא משתמש בהופעותיו" שעלול לנסות לרשום סימן מסחרי על השם האמור. מכאן, שהנתבעים לא הוכיחו כלל את טענותיהם שהתובעת פעלה בחוסר תום לב וב"מחטף" בפנייתה לרישום הסימן ולא עמדו בנטל השכנוע הנדרש מהם להוכיח שהסימן נרשם שלא כדין.
היקף ההגנה הראוי לסימן המסחר
פסק הדין המנחה, בנוגע להיקף ההגנה הניתנת לשמות מסחריים, הוא ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (להלן: "עניין משפחה"). באותו עניין התייחס כב' השופט מ' חשין לקטגוריות השונות של שמות מסחריים, ולרציונל העומד בבסיס ההגנה השונה הניתנת לכל קטגוריה:
"הקטגוריה האחת מכילה שמות גנריים… שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת-דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל"…קטגוריה שנייה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים… בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה… קטגוריה שלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות שכשמם כן-הם: מרמזים הם על הטובין בלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש "…זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים"… שמות אלה זוכים להגנה. נוסיף כי אפשר ששמות מסוימים יהיו תיאוריים לטובין מסוימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים. קטגוריה רביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות – או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב – שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם, אלא כדי לייחד טובין מסוימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המרבית, וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר…".
נפסק כי הסימן "צ'ופצ'יק" הוא סימן שרירותי, הראוי להגנה, הגובל במרקם התיאורי. מחד, מדובר בסימן שהוא בעל סממנים שרירותיים מובהקים, כשהשימוש בו נעשה כשם דמות- שם במה, ולא בהקשר טבעי של המילה לצורך תיאור חפץ כזה או אחר; מאידך , שם זה, כך מוסכם על הצדדים כולם, הוא בעל משמעות תיאורית בסלנג העברי מזה עשרות שנים. נפסק כי מידיעה שיפוטית וגם מראיות שצורפו לתצהירו של הנתבע 2 שלא נסתרו ניכר כי השימוש במונח "צ'ופצ'יק" קנה אחיזה רחבה גם כשם היתולי, ילדותי וכשם חיבה.
מכאן מסקנת בית המשפט כי הסימן "צ'ופצ'יק" שבבעלות התובעת אמנם ראוי להגנה, אך לא להגנה רחבה לה זוכה שם דמיוני או שם שרירותי "קלאסי".
הפרת סימן מסחר
"הפרה" מוגדרת בסעיף 1 לפקודה כך –
"הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר".
התובעת מספקת שירותי תרבות ובידור לילדים. פירוט השירותים אשר לגביהם נרשם סימנה של התובעת מצוין בתעודת רישומו של הסימן האמור, כדלקמן: "הופעות לילדים המוקלטות על גבי דיסקים, הופעות לילדים; הנכללים כולם בסוג 41".
השימוש שעשו הנתבעים בסימן המסחר התייחס לאותו סוג שירותים שלגביו נרשם סימן התובעת, או למצער לשירותים מאותו הגדר.
שימוש בסימן הזהה
כאשר נעשה שימוש בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אין צורך להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות. במקרה כזה, עצם השימוש בסימן מהווה הפרה. לעומת זאת, כאשר אין מדובר בסימן זהה לגמרי לסימן המסחר הרשום, על התובע להוכיח כי קיים חשש להטעיה של הלקוחות.
כפי שהובהר בעניין טוטו זהב: "כאשר נלוות לסימן המסחר הרשום מילים נוספות או איורים, אין מדובר עוד בשימוש בסימן זהה אלא בסימן הדומה לסימן המסחר הרשום, ולפיכך נדרשת הוכחת הטעיה על-פי המבחנים המקובלים בפסיקה".
בענייננו הנתבעים לא עשו שימוש, מעולם, בשם "צ'ופצ'יק" לבדו כשם דמות, אלא תמיד בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", מכאן שיש צורך לפנות למבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת חשש להטעיה.
חשש להטעיה בין סימנים
לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לשאול האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור, ואין צורך להוכיח, כי כל הצרכנים יוטעו: די בכך שקיימת סכנה כי חלק מן הציבור עלול לטעות. הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי "המבחן המשולש") המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:
מבחן המראה והצליל – זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו. אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים תוך מתן דגש לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.
בענייננו, השוואת הסימן "צ'ופצ'יק" מול "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", מעלה דמיון חזותי חלקי בשם הבמה בו משתמשים הצדדים. אך כאן לגישת בית המשפט מסתיים הדמיון בין סימני הצדדים. עיון בתצלומי הדמות שמגלמת התובעת מגלה כי הינה דמות נשית בעלת מאפיינים ספורטיביים הלובשת חולצה כתובה וסרבל בצבע ירוק בהיר, משובץ במעוינים ורודים. לעומת זאת, הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (כיום פנצ'ר ופופיק) אימצו לעצמם דמויות שונות בתכלית. מדובר בצמד גברים שדמויותיהם מתוארות כ"צמד שובבים ולא מוצלחים".
מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות – מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא הוא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל נקבע, כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, ייטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העסקה, ואז הסיכוי לטעות קטן יותר. אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משני עניינים משלימים: האחד, אם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה.
בענייננו, אכן פונים הצדדים לחוג לקוחות זהה- הופעות לילדים. נשאלת השאלה מיהו חוג הלקוחות אותו יש לבחון בענייננו, וכיצד משפיעה זהותם על הסיכוי להטעיה. האם בוחנים אנו כלקוחות את הילדים המגיעים למופעים או שמא את הוריהם הנוטלים חלק מרכזי בבחירת המופעים לילדיהם, קניית הכרטיסים, הזמנת המופע וכדומה? נראה כי ניתן לייחס מבחן זה להורי הילדים שכן הם הנושאים בנטל בחירת המופע המבוקש עבור הילדים ולמצער בקניית הכרטיס להופעה או הדיסק , זאת מאחר וגם ילד המבקש לראות מופע מסוים, יסתייע בהוריו לצורך בירור מקום ההופעה ורכישת הכרטיס או הדיסק.
מן הראיות והעדויות לא התרשם בית המשפט, כי יישום מבחן זה בעניינו מעיד על קיומו של חשש אמיתי להטעיה:
המופעים של התובעת נושאים תמיד את הסימן שלה ( כגון "צ'ופצי'ק"; "מה זה צ'וצפצ'יק?") ולרוב מלווים בתמונתה. גם הדיסק אותו הפיקה התובעת ועטיפתו נושאים בגאון ובהגדלה את דמותה על כל מאפייניה המיוחדים שתוארו לעיל ונקרא "הצ'ופצ'יק שבלב". לעומת זאת, דרכם של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצי'ק" החלה בתחילת שנת 2010 כדמויות משניות בהצגה של אומן ותיק בתחום בידור הילדים המופיע תחת שם הבמה "דוד חיים". אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת כי מי שנכח באותה הצגה והתוודע לדמויות, שכאמור שונות בלבושן ובאופיין מדמותה של התובעת, לא טעה לחשוב כי עסקינן בתובעת.
הלכה למעשה משהצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" מעולם לא הופיע במופע משלהם (לבד או כצמד) תחת שם זה, מעולם לא הופקו ו/או נמכרו תקליטורים של הצמד בנפרד וכאשר דמותם של השניים (כדמויות משניות) הוצגו רק במופעים או תקליטורים שנושאים את השם "הדוד חיים" – הסכנה להטעיה בשימוש שנעשה בשם הצמד (במתכונתו הקודמת) במסגרת פעילותה של הנתבעת, לעומת סימנה של התובעת ופעילותה, פחותה ביותר.
מבחן יתר נסיבות העניין – מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים.
במבחן זה ראוי בעיני לייחס משקל למספר גורמים נוספים שהועלו ע"י הצדדים.
ראשית, התובעת לא הצליחה להוכיח את טענתה, כי החלה להופיע בשם הבמה "צ'ופצ'יק" כבר במהלך שנת 2009 ולמעשה החלה לדווח על הכנסות משם העסק "צ'ופצ'יק" רק החל משנת 2010. הפרסום המוקדם ביותר בידי התובעת שיש בו כדי להעיד על הופעה שלה תחת השם האמור הוא מחודש ספטמבר 2010. לעומת זאת, אין חולק כי ההצגה "דוד חיים" בה נעשה שימוש לראשונה בשם הצמד התקיימה לכל המאוחר כבר בתחילת פברואר 2010.
שנית, העדויות מטעם הנתבעים לנסיבות שהביאו לבחירה בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" נמצאו מהימנות. מכאן ראוי להסיק כי הנתבעים נהגו בתום לב עת בחרו להשתמש בשם הבמה "צ'ופצ'יק", אף בטרם הפך לסימנה הרשום של התובעת ובמקביל אליה.
שלישית, הוכח כי התובעת הייתה מודעת לשימוש שעושה הנתבעת בשם הצמד "פנצ'ר וצופצ'יק" בהופעות "הדוד חיים" כבר מאמצע שנת 2010 , נפגשה עם הנתבע 2 כבר אז, ולא מחתה על השימוש שעושה הנתבע 3 כדמות הקרויה בשם האמור.
רביעית, התובעת הודתה בחקירתה כי עד השלב שבו עמדה הנתבעת להוציא מופע עצמאי של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" לא היו לה כל טענות כלפיה.
ויתור בשתיקה על זכות
הלכה היא כי בעל זכות קניין רוחני המפגין שתיקה ממושכת נוכח הפרה מתמשכת של זכותו, הפרה הידועה לו , שעה שהיה מצג של בעל הזכות, באמירה או בהתנהגות, לפיו מעשי הנתבע אינם מהווים בעיניו הפרה, או שהוא איננו מתנגד להפרה, והוכח שהנתבע הסתמך על מצג זה ופעל לפיו – עלול להיות מנוע מלתבוע בגין הפרה זו, אם התנהגותו עולה כדי ויתור על הזכות. גם אם בענייננו אין מדובר בשיהוי מצד התובעת העולה כדי ויתור, התנהלותה בהקשר זה צריכה להילקח בחשבון במניין השיקולים.
לאור כל האמור לעיל, לא סבר בית המשפט כי צרכן סביר יוטעה לחשוב כי מקור סימן המסחר "צ'ופצ'יק" של התובעת ושם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" בו עשו הנתבעים שימוש, כדמויות משניות בהופעות ובתקליטורים הנושאים תמיד את שם הדמות הראשית ("דוד חיים"), הוא זהה. משחדלו הנתבעים לעשות עוד שימוש בשם האמור, שינו את שמם ( ל"פנצ'ר ופופיק"), בשעה שביקשו לפתח את הדמויות ולצאת בהופעה עצמאית שלהם, לא סבר בית המשפט שיש עוד חשש להטעיה של צרכן פוטנציאלי.
עוולת גניבת עין
סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת גניבת עין' כך:
"1.(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."
גניבת עין משמעה חיקוי מטעה. תכליתה של הוראה זו הינה הגנה על זכותו הקניינית של בעל מוניטין מפני שימוש אסור במוניטין זה העלול להטעות את ציבור הצרכנים שמא מתעטף פלוני בנוצותיו של אלמוני. היא לא נועדה למנוע תחרות (אפילו הייתה זו תחרות בלתי-הוגנת), ולא להגן על הצרכן. העוולה נועדה להגן על היצרן מפני גזילת המוניטין שלו בדרכים של הטעיה. על כן, הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו – אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין.
עוולה זו דורשת את הוכחתם של שניים: מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע וחשש מפני הטעיה של הציבור העלול לחשוב כי הנכס או השירות שמציע הנתבע – למעשה שייך לתובע.
המבחנים המקובלים בשאלת התקיימות חשש להטעיה בעוולת גניבת עין, הם אותם המבחנים לבחינת קיומו או העדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר שנסקרו לעיל ("המבחן המשולש"): מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות וכן נסיבות העניין. עם זאת, כפי שהבהירה כב' השופטת שטרסברג-כהן בעניין פסק דין פיקנטי, למרות שהמבחנים לעניין סימן מסחר ועולת גניבת עין דומים, "מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן לגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר".
נפסק כי עת נדחו טענות התובעת להפרת סימנה המסחרי, מוביל המבחן המשולש בענייננו למסקנה, כי לא מתקיים דמיון מטעה בשימוש שעשו הנתבעים בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", כדמויות משניות בהופעות ובתקליטורים הנושאים תמיד את שם הדמות הראשית ("הדוד חיים") לבין השימוש שעושה התובעת בשם הבמה שאימצה לעצמה כ"צ'ופצ'יק".
לאור כל האמור לעיל, לא הוכח חשש להטעיה, ומכאן שגם דין טענות התובעת בדבר גניבת עין להידחות, מבלי הצורך להידרש לבחינת קיומו של "מוניטין" נטען אותו רכשה התובעת תחת השם "צ'ופצ'יק" .
פגיעה בפרטיות
התובעת מכוונת לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות אשר קובע, כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" הוא פגיעה בפרטיות.
התובעת טוענת בסיכומיה כי כינויה הוא "צ'ופצ'יק" , הנתבעים עשו בו שימוש לשם ריווח ובכך פגעו בפרטיותה. לטענתה, היא "ידוענית" ובעלת מוניטין, וככזו יש לה את הזכות שלא יעשו שימוש בכינויה, בניגוד לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות.
נפסק כי דין טענות התובעת בעניין זה להידחות.
ראשית, יש לזכור כי הנתבעים לא עשו כל שימוש בפרטיה האישיים של התובעת, בשמה, בדמותה או בצילום שלה. אף השימוש שנעשה בשם "צ'ופצ'יק" במסגרת הצמד, לא נעשה בקשר לתובעת או באופן שיוצר את הרושם כי בתובעת עסקינן אלא בקשר לדחות אחרת מתוך הצמד, שהיא גבר בתפקיד משני בהצגות "הדוד חיים".
שנית, לא הוכח כי במועד בו החלו הנתבעים לעשות שימוש בשם האמור,כדמויות משניות, היה שם זה מזוהה עם כינוייה של המבקשת.
שלישית, אף אם נצא מנקודת הנחה כי התובעת הייתה "ידוענית" המוכרת תחת הכינוי "צ'ופצ'יק", משטענתה היא כי נעשה בשמה שימוש מסחרי שהסב לה נזק כלכלי, ועותרת היא לפצותה בגינו, אין תרופתה בדיני הגנת הפרטיות.
נפסק כי ההגנה לפרטיות לה טוענת התובעת מכוח חוק הגנת הפרטיות, והסעדים להם עתרה מכוח חוק זה, אינם עולים בקנה אחד עם תכליתו של החוק הבא להגן על שמו הטוב של האדם והאפשרות מפני פגיעה בצנעת חייו.
