שימוש הוגן ותום לב ביחס להפרת זכויות קניין רוחני תא (נצ') 39534-02-12 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (פורסם בנבו)

באשר לגורם הראשון – מקום שיצירה קודמת הופצה, הוצגה או בוצעה בציבור, קיימת לכל אדם נגישות תיאורטית אליה. כאשר היצירה הופצה באופן נרחב, יהא להפצה כזו משקל הוכחתי. אולם, אין די בנגישות תיאורטית. נדרשת נגישות סבירה. כאשר היצירה פונה לקהל יעד מוגדר והנתבע נמנה עם קהל היעד האמור, יתכן שניתן לומר כי היתה לו נגישות ליצירה, אולם קביעה כזו תהיה תלויה בנסיבות נוספות, כגון היקף ההפצה ומשכה, שכן אין כלל גורף כי לכל העוסקים או המתעניינים בתחום מסויים נגישות לכל יצירה בתחום. יחד עם זאת, כאשר מתוקף תפקידו של הנתבע הוא נדרש להכיר את השוק שאליו שייכת היצירה ניתן להניח כי היתה לו נגישות ליצירה. (ר' גרינמן, עמ' 643-644).

בענייננו, סבר בית המשפט כי לנתבעים, אשר עיקר עיסוקם בשיווק מוצרי תינוקות ממותגים שונים, היתה נגישות לכיסא הנדנדה של התובעות, אשר נמכר בארץ ובמדינות שונות בעולם.

באשר לגורם השני – דמיון מהותי הוגדר על-ידי בית-המשפט העליון כמתקיים "כאשר הדמיון בין שתי היצירות הוא כזה, שאין זה סביר להניח כי דמיון זה הוא פרי של מקרה או סיבה אחרת, מלבד העתקה." (ר' ע"א 559/69  אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1)825, 830) (להלן: "עניין אלמגור"))

דמיון מהותי הוא מושג ערכי ולא כמותי. הוא נבחן מבחינה איכותית ולאו דווקא כמותית, עם זאת, ייתכן שלכמות יהיה משקל ביצירת האיכות. בעניין אלמגור המשיך בית המשפט וציין כי "השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק לשם קביעה, שהנתבע העתיק חלק ממשי ומהותי מיצירת התובע היא שאלה של עובדה ושל דרגה. ותשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על-סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי ההתרשמות של השופט מהיצירות בכללותן".

הואיל והמבחן עוסק בדימיון מהותי ואינו מחייב דימיון מוחלט, ביצוע שינויים זעירים או מינוריים ביצירה המועתקת אינו גורע מהיות ההעתקה בגדר הפרת זכות יוצרים". (ר' ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2)813).

בענייננו, טענו התובעות, כאמור, להעתקת כיסא הנדנדה כיצירה תלת מימדית, לרבות הריפוד המצוייר של הכיסא וחוברת ההדרכה שלו.

באשר לכיסא הנדנדה כמכלול ולריפוד המצוייר שלו, מאחר שנקבע כי לא חלה עליהם הגנת זכויות יוצרים על פי החוק, הרי שמותר ליוצר מאוחר להעתיקם או לעשות שימוש בהם ועל אף הדימיון המהותי בין שני הכיסאות מתוצרת "אינפנטי" ומתוצרת "פישר פרייס", שאינו דימיון מוחלט, ועל כן לא בוצעה בענייננו הפרה של זכויות יוצרים לגביהם.

באשר לחוברת ההדרכה של הכיסא, סבר בית המשפט כי קיים דימיון מהותי בין שתי החוברות, על אף השוני בגודלן, אשר מתבטא בציורים ובאיורים שבשתיהן, במלל שלהן, בזהות בסדר ובמיספור של שלבי הרכבת הכיסא ובשרטוט הגארפי המצורף לכל שלב המפורט בהן.

הדימיון המהותי נבחן, כאמור, מתוך הסתכלות על היצירות בשלמותן. במקרה זה נפסק כי קיימים בחוברת ההדרכה הן אלמנטים אומנותיים (האיורים והצילומים) והן אלמנטים ספרותיים (המלל).

נפסק כי האלמנטים האומנותיים בחוברת ההדרכה אינם מוגנים בזכויות יוצרים,  על כן השימוש שנעשה בהם בחוברת של "אינפנטי" אינה מצביעה על העתקה פסולה.

אולם, האלמנטים המילוליים שבחוברת ההדרכה חוסים תחת ההגנה של זכויות יוצרים מכוח החוק, על כן, העתקתם, כאמור, הינה בבחינת הפרת זכויות היוצרים של התובעות בהם.

התובעות טענו כי יש להטיל על הנתבעים אחריות להפרתם הישירה והעקיפה של זכויות היוצרים שלהן בכיסא הנדנדה, בריפוד המצויר שלו ובחוברת ההדרכה בשל העובדה שבאתר האינטרנט של הנתבעת 1 נאמר שהיא מייצרת את המותג "אינפנטי", שהוא מותג הבית שלה, בשיתוף עם מדינות דרום אמריקה.

נפסק כי כל פעולה, אם לא הורשתה על ידי בעל זכות היוצרים או, אם אינה נכללת בגדר הפעולות המותרות על פי החוק  – מהווה הפרה ישירה או עקיפה של זכויות הבעלים ביצירה המוגנת. לא עצם עשיית פעולה מיוחדת ליוצר היא שקובעת את מהות הפעולה אלא הרקע שבו נעשתה הפעולה. (ר' ע"א 1007/10 מזל כהן נ יאיר מדינה, [פורסם בנבו], 17-02-2013)

הפרה ישירה מתרחשת כאשר מי שאינו בעל זכות היוצרים ביצירה עושה בה פעולה המסורה באופן בלעדי לבעל זכות היוצרים, שלא בהסכמתו (סעיף 47 לחוק זכות יוצרים).

לעומת זאת, הפרה תיחשב לעקיפה כאשר המפר עשה מעשה מפר מסוג אחר, בעל אופי מסחרי, בעותק מפר של היצירה, כגון הצגת העותק בתערוכה בפני הציבור בדרך מסחרית או מכירתו.

יודגש כי בניגוד להפרה הישירה שאיננה דורשת יסוד נפשי של המפר (ר' שרה פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, (כרך ג') 222-211), תנאי לקיום הפרה עקיפה הוא שהמפר ידע או שהיה עליו לדעת, שישנו פסול ביצירה. דהיינו, שזכויות היוצרים ביצירה שייכות לאדם אחר, שלא נתן את הסכמתו לשימוש ביצירה (סעיף 48 לחוק זכות יוצרים). הסעיף אינו דורש ידיעה בפועל ודי בידיעה קונסטרוקטיבית.

יצוין כי בחוק החדש הורחבה הלכה זו עוד יותר ועל פיו יישא באחריות להפרה גם מי שנמנע מלחקור ולברר אם מדובר בעותק חוקי, אם לאו, כאשר אדם סביר היה עורך חקירה או בירור כאמור, גם כאשר אין מדובר בעצימת עיניים של ממש. כך, למשל, כאשר העותקים מוצעים לו למכירה במחיר שנראה נמוך באופן בלתי סביר, או כאשר הם מגיעים לסוחר ממקור מפוקפק. כך, גם כאשר העותקים הינם מאיכות ירודה או ארוזים באריזה שאינה נחזית להיות מקורית. יתרה מזו, רמת הזהירות הנדרשת ממי שמבצע פעולה מן הפעולות האמורות בסעיף עשויה להיות מושפעת מעיסוקו. (ר' רע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף, [פורסם בנבו], 28-08-2012)

נפסק כי לא הוכח שהנתבעים הם שייצרו את כיסאות הנדנדה ו/או את חוברות ההדרכה שצורפו להם.

בנוסף נפסק כי חברת "אינפנטי" היא שרכשה את הכיסאות ישירות מהמפעל הסיני ו/או מתערוכות בסין וכי הנתבעת 1 היא המשווקת הבלעדית של מוצריה בארץ ונציגיה רכשו את הכיסאות של "אינפנטי" ישירות מאותם מפעלים ו/או תערוכות במטרה לחסוך בעלויות הרכישה.

עוד נפסק כי היצרן הסיני הוא זה שהדפיס ועיצב את חוברת ההדרכה בשפה האנגלית והספרדית נשוא התביעה, לרבות האיורים שבה.

חיזוק לאמור נמצא בדבריו של עו"ד נצר, לפיהם במהלך החיפוש שנעשה במחסני הנתבעת 1 לשם תפיסת הכיסאות המפרים טען בפניו מר בן שושן כי הוא רק היבואן של כיסאות הנדנדה ולא היצרן שלהם וכי הוא רכש אותם מהיצרן הסיני.

אשר על כן, נפסק כי אין מקום להטיל על הנתבעים אחריות להפרתן הישירה של זכויות היוצרים של התובעות במלל של חוברת ההדרכה ואף אם היה בית המשפט מגיע למסקנה כי הופרו זכויות היוצרים של התובעות בכיסא הנדנדה כמכלול ובריפוד המצוייר שלו, הרי שלא היה מקום להטיל על הנתבעים גם לגביהם אחריות להפרתן הישירה.

כמו כן, סבר בית המשפט כי אף אין מקום להטיל על הנתבעים אחריות להפרתם העקיפה של זכויות היוצרים של התובעות במלל של חוברת ההדרכה, וככל שהיה בבית המשפט מגיע למסקנה כי הופרו זכויות היוצרים של התובעות בכיסא הנדנדה כמכלול ובריפוד המצוייר שלו, אף לא לגביהם. שכן, שוכנע בית המשפט כי חלה על הנתבעים הגנת "מפר תמים", כפי שיפורט להלן.

סעיף 58 לחוק קובע כי "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

החוק מתייחס בסלחנות מסוימת כלפי מפר "תמים". מפר כזה פטור מתשלום פיצויים בגין ההפרה, אם כי ניתן לקבל נגדו צו מניעה. אולם, החוק עצמו אינו "תמים" והוא יודע להבחין בין תמימות להיתממות. הוא פוטר רק את זה ש"לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה שקיימת זכות יוצרים ביצירה". נטל ההוכחה רובץ על הנתבע ויקשה עליו מאוד להרימו. לא תועיל לו הטענה, כי לא ידע על קיום זכות היוצרים של התובע דווקא או שסבר, אף בתום לב, שהזכויות הן של מאן דהוא אחר. עליו להוכיח שלא ידע, ולא היה עליו לדעת, על קיום זכות היוצרים ביצירה. (גרינמן, עמ' 804)

במקרה זה העיד מר בן שושן כי כיסאות הנדנדה הוזמנו על ידי חברת "אינפנטי" במסגרת תערוכה בסין בה נכח יחד עם נציגים מטעמה, במהלכה רכשה "אינפנטי" את הכיסא, כשלא הופיע עליו כל שם של חברה וביקשה לשים עליו את שמה. לדבריו, כאשר היצרן הסיני מייצר מוצרים עבור חברה מסויימת הוא נוהג לידע אותם על כך ומסרב למכור להם אותם.

כמו כן, הוצג בפניי תיעוד מצולם בטלפון נייד של כיסא נדנדה שהוצג בתערוכה שנערכה בהונג קונג, הדומה במבנהו ובצורתו לכיסא הנדנדה נשוא התביעה, אשר, על פי הנטען, הוצג שוב בתערוכה משנת 2014, ככל הנראה על ידי אותו יצרן.

לפיכך, ומאחר שאת החוברות הדפיס המפעל הסיני אצל מדפיס ומאייר סיני, אשר לנתבעים לא היה כל קשר אליו, נפסק כי עומדת לנתבעים ההגנה של "מפר תמים" מפני הפרת זכויות היוצרים של התובעות במלל של חוברת ההדרכה, שכן לא שוכנע בית המשפט כי הם יכולים היו לדעת שזכויות היוצרים במלל של חוברת ההדרכה מתוצרת "אינפנטי" שייכות לתובעות, שלא נתנו את הסכמתן לשימוש בו.

התובעות טענו כי הנתבעים עשו שימוש בסימן המסחרי שלהן "FISHER- PRICE", שהינו סימן מסחר רשום בישראל, כאשר העתיקו בחוברת את האיורים עם סימן המסחר עצמו.

סעיף 64 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר") קובע חזקה לפיה רישומו של סימן מסחר מהווה ראייה לתוקפו ולהיותו של הגורם שעל שמו הוא רשום, בעליו כדין של הסימן.

סעיף 46(א) לפקודת סימני המסחר קובע כי סימן מסחר רשום מקנה לבעליו זכות קניינית אישית בסימן הרשום וזכות בלעדית לשימוש בו.

סעיף 1 לפקודת סימני מסחר קובע, כי הפרת סימן מסחר הינה, בין היתר, "שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך בסימן מסחרי רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר".

סעיף 1 לפקודת סימני מסחר אינו מתנה את עצם ההפרה בהוכחת מצב נפשי מסויים, כך שנראה שלא היה בכוונת המחוקק ליצור תלות בין שני גורמים אלה.

ב-ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקוויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ ואח', פ"ד כג(2)43 קבע כב' השופט ברנזון כי: "זכות תביעה אזרחית על הפרת סימן מסחר קיימת גם קיימת לפי הפקודה המקורית משנת 1938. כל מה שעל התובע להוכיח בה הוא כי היתה הפרה. כוונה לרמות או להטעות אינה מיסודותיה של עילה זו, כשם שאיננה מיסודותיה של עוולת גניבת עין לפי פקודת הנזיקין. ישנה הפרה אף שהמפר אינו יודע על קיומו של הסימן של זולתו אותו הוא מחקה או מפר בלא יודעין, ודי בה כדי לזכות את התובע שנפגע על ידה לסעדים הרגילים הניתנים במקרה כזה…". הלכה זו ישימה גם היום.

יחד עם זאת, בספרות האקדמית הובעה דעה לפיה יש מקום לשינוי המצב המשפטי, ולהחלת הגנת תום הלב על הפרת סימן המסחר, כך שייקבע כי רק שימוש מסחרי בחוסר תום לב עשוי להוות הפרה של סימן המסחר.

דעה זו מסתמכת, בין היתר, על סעיף 30 לפקודת סימני המסחר (המופנה לרשם סימני המסחר) ועל פסיקה אמריקאית (ע' פרידמן, סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, עמ' 380).

עיקרון תום הלב אף יושם בפסיקה במסגרת דיונים בהשגות על החלטות רשם סימני המסחר שדחו בקשות לרישום סימן מסחר, וכאחד הקריטריונים לבחינת קיומה של תחרות בלתי הוגנת (בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד לט(2)148; ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi & Company Limited , פ"ד נב(3)276).

בגדרו של מבחן תום הלב יש לבחון את המניעים לבחירת הסימן: עלינו לברר האם אחד הצדדים (או שניהם) בחר את הסימן המבוקש לשם יצירת תחרות בלתי הוגנת כדי לזכות מן המוניטין שרכש לעצמו הצד האחר או כדי לפגוע במוניטין זה (בג"ץ 95/68 מתפרת הדרום נ' The H.D.Lee Co, פ"ד כב(2)189, 192.

בית המשפט סבר כי ייתכנו מקרים בהם היבואן ואולי אפילו גם היצרן, אינם מודעים לעצם ההפרה. בנוסף, בית המשפט לא סבר כי מבחינת מדיניות משפטית לא יהיה זה ראוי לסווג את פקודת סימני המסחר כמגבשת אחריות מוחלטת מצד המפר רק משום שעל פי סעיף 64 לפקודת סימני המסחר, רישום סימן המסחר מהווה ראיה לכאורה לתוקפו.

לפיכך, נפסק, כי אחריותו של המפר אמורה להיות פונקציה של מצבו הנפשי בעת מעשה ההפרה, או במילים אחרות, של מידת תום ליבו, ומן הראוי להימנע ממצב שבו קביעת האחריות נובעת רק מעצם ההפרה.

בית המשפט הגיע למסקנה כי תביעתן של התובעות בעילה זו דינה להידחות.

כיסא הנדנדה יוצר, כאמור, על ידי חברת "אינפנטי" ושווק בארץ על ידי הנתבעים, ולדברי מר בן שושן, אשר לא נסתרו, היצרן הסיני הוא שהדפיס ועיצב את חוברת ההדרכה, לרבות האיורים בה. על כן, לא שוכנע בית המשפט כי הנתבעים הם שהפרו את סימן המסחר ו/או כי היו מודעים לעצם ההפרה.

כמו כן, בחינת התמונות בחוברת בגודלה המקורי מעלה כי לא ניתן להבחין "בעין רגילה" בסימן המסחר של התובעות, ואף בתמונות המוגדלות של החוברת שהציגו התובעות, הסימן אינו ברור כלל ועיקר ומי שאינו מכיר סימן זה לא יוכל לזהותו כלל.

יתרה מכך, השימוש בסימן המסחר "FISHER- PRICE" נעשה על גבי השרטוטים הגראפיים המופיעים בחוברת המצורפת לכיסא מתוצרת "אינפנטי", אשר נמצאת בתוך האריזה הסגורה יחד עם כיסא הנדנדה ורק קונה הרוכש אותו יוכל לעיין בה.

לפיכך, סבר בית המשפט כי השימוש בסימן המסחר של התובעות, אין בו כדי לקדם את עסקיהם של הנתבעים בשל המוניטין של התובעות ואין בו כדי להטעות את הציבור או לעודד תחרות בלתי הוגנת ואף לא שוכנעתי כי הנתבעים היו מודעים לעצם ההפרה. על כן, אין בכך  כדי לגבש את אחריותם של הנתבעים ולשלול את תחולתה של הגנת תום הלב מהם.

לאור האמור, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי הנתבעים לא הפרו את סימן המסחר של התובעות ודין תביעתן בעילה זו להידחות.

התובעות טענו כי במעשי הנתבעים יש משום גניבת עין וכי קיים חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי הכיסאות המפרים מיוצרים ו/או נמכרים מטעמן ו/או באישורן ובכך נהנים הנתבעים שלא כדין מהמוניטין הרב שלהן בסימנים ובדמויות.

עוולת גניבת עין קבועה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), הקובע:

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."

עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובע מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש כתוצאה ממצג שווא של הנתבע, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן (ר' ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224, 232-231).

העוולה נועדה להגן על היצרן מפני גזילת המוניטין שלו בדרכים של הטעיה. על כן, הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות, שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו, אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין. במקרה כזה לא קם לתובע אינטרס קנייני במוצריו או בשמו המסחרי. לחיקוי תהיה, לכל היותר, משמעות במישור האינטרס הציבורי לדעת בוודאות את מקור הטובין אותם הוא רוכש. באופן דומה, אף העתקה של נכס בעל מוניטין שלא הוכח כי יש עמה חשש להטעיה אינה מעניינה של העוולה. (ר' ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ, [פורסם בנבו], 12/03/2012)

עוולת גניבת עין דורשת הוכחתם של שני יסודות מצטברים: (1) מוניטין שיש לנכס או לשירות של התובע (2) חשש סביר להטעיה של הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה נכס או שירות של התובע.

בית המשפט פסק כי התובעות לא הוכיחו כי תנאים אלו מתקיימים בענייננו. לפיכך, קבע כי תביעתן של התובעות בעילה זו דינה להידחות.

הוכחת המוניטין מהווה תנאי מקדמי שבלעדיו אין על מנת לעמוד בנטל הרובץ על התובע בעת שהוא טוען לגניבת עין. כפי שהובהר לא אחת, במושג 'מוניטין' הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר. (ר' ת"א (ת"א) 391-98 HASBRO INTERNATIONAL INC נ' עולם הצעצוע בע"מ, [פורסם בנבו], 10/06/98) אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסויים אותו הוא מקשר בתודעתו למקור 'ערטילאי' כלשהו. (ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, [פורסם בנבו], (1/10/09)).

נפסק כי על מנת להוכיח קיומו של מוניטין נדרש התובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. על התובע להוכיח שימוש ממושך ונרחב שנעשה על ידו וכן חיקוי על ידי הנתבע ללא סיבה פונקציונאלית. בית המשפט יכריע על קיומו של מוניטין על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. (ע"א 18-86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' LES VERREIES DE SAINT GOBAIN, פ"ד מה(3)224)

כמו כן, נפסק כי כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, הנטל על התובע להוכיח את המוניטין שלו בקרב הציבור. נטל זה אינו קל כיוון שבדרך כלל בוחר הצרכן במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את מחירו. ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, כך דרוש שימוש ממושך ונרחב יותר וישנם מוצרים בעלי ייחודיות עובדתית קטנה ששום שימוש, יהיה ארוך כשיהיה, לא יספיק להם לרכישת מוניטין. (ר' פס"ד פניציה)

עוד נפסק כי חיקוי כשלעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה. החיקוי שהנתבע מחקה את מוצרו ועיצובו של התובע, הוא לבדו אינו מלמד שהתובע רכש מוניטין במוצר או שהנתבע מכיר בכך, שהרי עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר. יש בו כדי לגרום לתחרות שבחברה כחברתנו, נתפסת כחיובית ורצויה, כאמצעי לשיפור האיכות, היעילות העסקית והשירות לצרכן. כמו כן, אפילו הוכחו המוניטין של התובע, אין רואים בחיקוי המוצר, עיצובו וצורתו נושא לגניבת עין, כל עוד החיקוי הוא של תווים פונקציונאליים ולא של תווים המשמשים לזיהויו של המוצר עם המקור. (שם)

נפסק כי התובעות לא הוכיחו את המוניטין הנדרש לביסוסה של עוולת "גניבת העין". התובעות לא הוכיחו כי כיסא הנדנדה נשוא התביעה רכש הוקרה והכרה בקרב הציבור באופן שהציבור מזהה אותו עם מקור מסוים אחד, דהיינו עמן, ולא הציגו כל ראיה, כגון סקר שוק, שיש בה כדי לקשור את תודעת הצרכן בין המוצר הספציפי – כיסא הנדנדה לבינן. כיסא הנדנדה נשוא התביעה יוצר בשנים 2009 – 2010, כך שלא ניתן לטעון לשימוש ממושך ונרחב במוצר זה באופן המהווה אינדיקציה לכך שהוא רכש מוניטין, והתובעות אף לא הוכיחו כי הוא זכה להצלחה מסחרית בארץ ולא הציגו דו"חות אשר היה בהם כדי לשפוך אור על היקף המכירות, הפרסום והשיווק שלו בארץ, נתונים אשר היו יכולים להעיד גם הם על קיומו של מוניטין בכיסא הנדנדה.

לפיכך, ומאחר שמוניטין הוא תנאי הכרחי להתגבשותה של עוולת "גניבת עין", די בקביעה, כי יסוד זה אינו מתקיים כדי לדחות את הטענה בדבר גניבת עין ואין צורך לבחון את המרכיב השני של העוולה – החשש להטעיה.

המבחן לקיומו של חשש הטעיה, כפי שנקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, הינו "המבחן המשולש" שיסודותיו הם (1) החזות והצליל; (2) סוג הסחורה וסוג הלקוחות; (3) יתר נסיבות העניין. (ר' ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3)278,275) ב-ע"א 5066/10  שלמה נ' א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, [פורסם בנבו] (30/05/13) יצויין כי על אף שיסודות המבחן המשולש הם משולבים, מבחן החזות והצליל הוא המבחן העיקרי.

במקרה זה נפסק כי אין מחלוקת ששני כיסאות הנדנדה מהווים אותו סוג סחורה וחוג הלקוחות של שניהם דומה, אם לא זהה. כמו כן, אין ספק כי הדימיון בין שני הכיסאות הוא רב מאוד. עם זאת, ההלכה היא כי לא כל דימיון בין מוצרים יוביל למסקנה בדבר קיומו של חשש להטעיה. כאשר מדובר במוצר הנמכר כשהוא ארוז, אזי בהיעדר דימיון מטעה בין האריזות לא ניתן לומר כי קיים חשש להטעיית צרכנים. (ר' ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, [פורסם בנבו] (01/10/09))

נפסק שאין ספק כי בענייננו קיים דימיון ניכר בין שני כיסאות הנדנדה, אשר יוצרו שניהם בסין, ויתכן אף שעל ידי אותו יצרן, אולם, לקוחות אשר מעוניינים בכיסא הנדנדה מתוצרת התובעות בוודאי ישימו לב לשם היצרן המוטבע הן על גבי כיסא הנדנדה עצמו והן על גבי אריזתו. לכך יש להוסיף את השוני בין האריזות, המאפשר זיהוי ברור של שני הכיסאות ויש בו כדי למנוע את הטעיית הציבור לחשוב כי מדובר באותו כיסא של אותה חברה; לפער המחירים בין כיסאות הנדנדה הנמכרים על ידי התובעות לבין כיסאות הנדנדה הנמכרים על ידי הנתבעים, אשר יש בו כדי ללמד כי מדובר בשני מוצרים שונים של חברות שונות אשר דומים בחזותם החיצונית; לשוני בין המשחקים המצורפים לשני הכיסאות ולשוני בין ה- P.O.P של שני הכיסאות, קרי – המידע שמודבק לכיסא ומדבר על נקודות לרכישה. כל אלו שוללים, את החשש שהצרכן הרגיל, בפניו מוצגים שני כיסאות הנדנדה, יטעה לחשוב כי מדובר באותו מוצר המיוצר על ידי התובעות.

אף הדימיון הקיים בין חוברות ההדרכה המצורפות לשני הכיסאות, אין בה כדי להעיד כי מתקיים בענייננו יסוד ההטעייה, שכן החוברות מצויות בתוך האריזות הסגורות יחד עם כיסאות הנדנדה ואינן מהוות את הגורם לרכישתם ורק לאחר רכישתם, יכול הקונה לעיין בהן.

לפיכך, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי לא מתקיים בענייננו יסוד ההטעיה הנדרש להשתכללותה של עוולת "גניבת העין".

נוכח כל האמור לעיל, נפסק כי תביעתן של התובעות בעילת "גניבת עין" דינה להידחות.

התובעות טענו כי הנתבעים העתיקו את כיסא הנדנדה מתוצרתן, את הריפוד המצויר שלו ואת חוברת ההדרכה שלו תוך הפקת רווח שלא כדין על חשבונן ובכך עולים מעשיהם כדי עשיית עושר ולא במשפט, בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").

לעקרון הכללי של עשיית עושר ולא במשפט, הקבוע בסעיף 1 לחוק  עשיית עושר, שלושה יסודות עיקריים, אשר קיומם מבסס חובת השבה בגין עילת עשיית עושר ולא במשפט:

(1) קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (התעשרות).

(2) ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה.

(3) ההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה שלא על פי  זכות שבדין.

נפסק כי ניתן להחיל את הדוקטרינה של עשיית עושר ולא במשפט גם בתובענות העוסקות בקניין רוחני (ר' רע"א  5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי  צריכה בע"מ, פ"ד, נב(4) 289 (להלן: "פס"ד א.ש.י.ר"))

על-פי ההלכה שנקבעה בפס"ד א.ש.י.ר. נדרש כי יתקיים "יסוד נוסף" לשם ביסוס היסוד השלישי שעניינו התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", במצב דברים שבו התנהגות הזוכה איננה עוולה ואינה פוגעת בקניין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי. "יסוד נוסף" זה התפרש כהתנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. התנהגות זו נלמדת מנסיבות החיקוי או ההעתקה, כאשר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו.

בעניין זה התווה הנשיא ברק במסגרת פס"ד א.ש.י.ר. שיקולים שונים המצביעים על תחרות בלתי הוגנת או על הפרה של הילכות המסחר: ככל שהיצירה חשובה יותר, חדשנית יותר וייחודית יותר, כן תגדל הנטייה לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. במניין השיקולים יבואו, בין היתר, גם המאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק, מצבו הנפשי של המתחרה המעתיק, קיומן של חלופות סבירות לייצור מוצר דומה פונקציונלית אך שונה בצורתו וכן נסיבות היוצרות תמריץ שלילי ליצרנים שבשל ההעתקה יירתעו מלפתח מוצרים ומלהשקיע בטכנולוגיות חדשות לקידום התחרות (פס"ד א.ש.י.ר., עמ' 477-479).

אשר על כן, אף אם הכיסא מתוצרת "אינפנטי" מחקה באופן בולט את כיסא התובעות, הרי שאין להסתפק בתחושה ראשונית ואינטואיטיבית כי החיקוי או ההעתקה אינם צודקים. נקודת המוצא הינה, כאמור, כי העתקה וחיקוי כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת, ואינם מבססים חובת השבה. ההכרעה בעניין זה תלויה בנסיבות ההעתקה בכל מקרה ומקרה.

במקרה זה, פסק בית המשפט כי גם אם הנתבעים התעשרו וכי התעשרותם זו היא על חשבון התובעות, לא שוכנע בית המשפט כי מתקיים "היסוד הנוסף" הנדרש כתנאי להתקיימותו של היסוד השלישי. בענייננו לא הוצגו נתונים קונקרטיים בדבר היקף ההשקעה בפיתוחו של הכיסא כמכלול ולא הובאו ראיות לעניין מידת חדשנותו וטענתן של התובעות לקיומו של מוניטין בכיסא לא הוכחה. לפיכך, ולאור העובדה שהתובעות לא רשמו מדגם ו/או פטנט על כיסא הנדנדה ומאחר שנפסק כי הנתבעים לא הפרו סימן מסחר רשום של התובעות ולא נמצא יסוד לטענות התובעות בדבר מוניטין והטעיית הצרכנים, הנדרשים להתגבשותה של עוולת "גניבת העין", דעת בית המשפט היא כי אין לקבוע כי מעשי החיקוי במקרה דנא עולים כדי "יסוד נוסף".

אשר על כן, נפסק כי דינה של הטענה לעשיית עושר ולא במשפט להידחות.