הליך שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בפני השופטת לימור ביבי. ביום 24.05.23 ניתן פסק הדין.
הצדדים: המבקשים: 1. יובל שמואלי 2. ירדן שובל; המשיבים: 1. אלעד מרגלית 2. לוחות קומו בע"מ
המשיב 1 הוא הבעלים של לוח מודעות יד שנייה אינטרנטי בשם "AD" והמשיב 2 הוא תאגיד המפעיל לוח מודעות יד שנייה אינטרנטי בשם "לוח קומו".
העובדות: בשנת 2021, המבקש 1 פרסם שתי מודעות בדבר דירות להשכרה בלוח יד 2 (yad2.co.il). שתי המודעות כללו את פרטי הדירות, תמונות, שמו הפרטי של המבקש 1 ומספר הטלפון שלו.
המבקש 1 טען כי לאחר שהצליח למצוא שוכרים הוא הסיר את המודעה מלוח יד 2. למרות זאת, המשיכו מתעניינים להתקשר בנוגע לדירה.
המבקש 1 טען כי שאל את אחד הפונים היכן נחשף למודעה וזה ענה כי ראה אותה כמודעה פעילה בלוח קומו. לאור זאת, ערך המבקש 1 בדיקה במאגרי האינטרנט וגילה כי המודעות שפרסם, לרבות זו שהוסרה על ידו, מפורסמות בלוחות המודעות המופעלים על ידי המשיבים.
בנוסף, הוא גילה כי בלוח AD מוצגים גם שינויים שעשה המבקש 1 במחיר השכירות הנדרש לאורך חייה של המודעה. כשהמבקש 1 ביקש להסיר את המודעות מלוח AD הוא גילה כי על מנת לעשות זאת עליו למסור את מספר הטלפון שלו, אותו סירב המבקש 1 למסור ולכן פנה להסרת המודעות באמצעות דואר אלקטרוני.
המבקש טען כי למרות פנייתו לא הוסרו המודעות, אך תחת המודעה אודות הדירה בקריית טבעון (אשר הוסרה מלוח יד 2) נכתב המשפט הבא: "שים לב! זוהי מודעת ארכיון, איננה רלוונטית ונועדה לצרכים סטטיסטיים בלבד".
בשנת 2021, המבקש 2 פרסם בלוח יד 2 מודעה בדבר יחידת דיור להשכרה. לאחר זמן מה, הצליח המבקש 2 למצוא שוכר ליחידת הדיור ולכן הסיר את המודעה מלוח יד 2. למרות שהסיר את המודעה, קיבל המבקש 2 שנייה טלפונית מאישה שהתעניינה בדירה. כששאל אותה היכן היא נתקלה במודעה היא ענתה לו שהמודעה מפורסמת בלוח AD. בעקבות זאת פנה במבקש 2 לאתר AD על מנת להסיר את המודעה ונדרש למסור את מספר הטלפון האישי שלו לשם הסרתה.
גם לוח קומו וגם לוח AD פועלים באופן דומה ומציגים מודעות משני סוגים – האחד, שאינו רלוונטי לעניין זה, כולל מודעות אשר פורסמו על ידי משתמשים בחרו לפרסמן בלוח זה, והשני – שהוא הרלוונטי לעניין זה, מודעות אשר לוחות אלו אוספים מכלל אתרי לוחות המודעות בארץ. המשיבים טענו שהמערכות לאיסוף מידע מהאתרים השונים הן ממוחשבות, כלומר האיסוף מבוצע על ידי בוטים, שהם מעין תוכנה היודעת לבקר באתרים השונים כל בסיס קבוע (המשיבה 2 סייגה כי התוכנה שלה פונה רק ללוח יד 2) ולאתר מודעות חדשות, המפורסמות באתרי המשיבים.
בגין עובדות אלו המבקשים הגישו תובענה ייצוגית בטענה כי יש בפעולות אלו כדי לפגוע בפרטיות שלהם ועתרו לפיצוי בסך של: 2,500,001 ש"ח.
תוצאות ההליך: הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחתה. בית המשפט קבע כי המבקשים ביחד ולחוד יישאו בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסך של 15,000 ₪.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
בקשה לאישור תובענה ייצוגית – המסגרת הנורמטיבית הכללית
תובענה ייצוגית היא תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך וכאשר מתעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.
סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי רשאי להגיש תובענה ייצוגית, בין היתר: "אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".
סעיף 3(א) לחוק קובע מהם סוגי התביעות והעניינים שבהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית: "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית".
תנאי סף – תביעה נגד עוסק
בהחלטה אשר ניתנה על ידי בית המשפט בהליך זה ביום 12.01.22, נדרש בית המשפט לטענת המשיב 1 לפיה דין הבקשה סילוק על הסף משום שהמבקשים אינם לקוחותיהם של המשיבים, ולכן לא באה התביעה בגדר פריט 1 לתוספת השנייה – כלומר אינה מהווה תביעה נגד עוסק.
בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי התביעה עומדת בהוראות הפריט בשל שתי חלופות. ראשית, מכיוון שהיא עונה על הסיפא לסעיף הקובע: "בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" – שעה שהמשיבים סיפקו שירות למבקשים, למרות שהמבקשים לא ביקשו את השירות. החלופה השנייה היא כי ממילא העניין נשוא התובענה הוא בין ספק ללקוחותיו, זאת הואיל וראשיתו של הפרסום על ידי המבקשים בלוח יד 2, כלומר בעניין בינם לבין לוח יד 2. לפיכך, התובענה נכנסת לגדרי סעיף 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות כתביעה נגד "עוסק" בקשר לעניין בין העוסק ללקוחותיו.
מתווה הדיון בתובענה ייצוגית
מתווה הדיון בתובענה ייצוגית שונה ממתווה ניהול הליך רגיל. זאת משום שתנאי לקיום דיון בתובענה גופה הוא אישור התובענה כייצוגית. בהתאמה, מתנהל הליך דו שלבי – כאשר בשלב הראשון דן בית המשפט בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ורק לאחר שאושרה מתנהל הדיון בתובענה גופה. תנאי הסף לאישורה של תובענה כייצוגית, מנויים בסעיף 8(א), בקובע ארבעה תנאים אשר בהתקיימות כולם, רשאי בית המשפט לאשר תובענה כייצוגית:
- התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה – חלקו הראשון של תנאי זה מתמקד באחידות בשאלות בהן דנה התובענה, והוא נועד לוודא כי אכם התובע מייצג את הקבוצה השמה הוא בא בשערי בית המשפט וכי אכן ניהול התובענה הייצוגית מנע כפל התדיינות. חלקו השני של תנאי זה, לפיו קיימת אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה – נועד למנוע תביעות סרק סחטניות, כאשר על המבקש מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי קיימת לחברי הקבוצה עילתה תביעה לכאורה.
- תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין – לפי תנאי זה על בית המשפט לבחון האם מוטב כי העילה המובאת לפניו תידון בהליכים אחרים, כגון הליכים פליליים או הליכה אכיפה מנהלית. בהקשר זה, נקבע בין היתר, כי על מנת להרים את הנטל המוטל על מבקש האישור, כבר בשלב הבקשה לאישור, עליו להציע הצעות המניחות את הדעת למנגנון על פיו ניתן יהיה להוכיח אילו צרכנים, חברי הקבוצה התובעת, נפגעו ממעשי או ממחדלי המשיבה וכיצד יוכח שיעור נזקם.
- קיים יסוד סביר כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה – מאחר שלתובע המייצג ולבא כוחו קיימת אחריות כלפי הקבוצה כולה, שכן התובענה הייצוגית מקימה מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה, הרי שיש לוודא שיש ביכולתם לנהל את ההליך בדרך ראויה והולמת. סעיף זה קובע כי הנתבע אינו רשאי לערער על החלטה בדבר הלימות הייצוג, זאת לעומת דרישת תום הלב, עליה הנתבע יכול לערער. הדגש הוא דאגה לאינטרסים של הקבוצה ולא של הנתבע. בפסיקה נקבע כי קיים רף מינימלי של ידיעה ושיתוף בהליך שעל התובע הייצוגי לעמוד בו, ועליו להראות שיש לו מחויבות כלפי התביעה וכלפי קבוצה הנפגעים, וכי הוא אינו "תובע קש" אשר הוצג על ידי עורך הדין שיזם את התביעה. כמו כן, בית המשפט מחויב לבחון האם יש ניגוד עניינים בין האינטרסים של התובע הייצוגי לבין אלה של חברי הקבוצה; את ניקיון כפיו של התובע הייצוגי; האם התובע מוכן להשקיע את המאמצים הנדרשים לניהול התובענה הייצוגית; האם קיים קשר קרוב בין התובע הייצוגי לבא כוח הקבוצה באופן שעשוי להוביל לפסילת אחד מהם או לפסילת שניהם מלשמש בתפקידם וניסיונו של עורך הדים בניהול הליכים דומים.
- קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב – המטרה של תנאי זה היא למנוע הגשת תביעות סרק סחטניות. לפי ההלכה הפסוקה, הרצון לקבל גמול ושכר טרחה אינו פסול או חסר תום לב כשלעצמו. עם זאת, כאשר רצון זה גורם לתובע הייצוגי לפעול באופן שעשוי להזיק לקבוצת הנפגעים, פעולתו מהווה נקיטת הליך בחוסר תום לב והדבר עשוי להצדיק את דחייתו של ההליך על הסף.
באשר לנטל המוטל על מבקש האישור להוכיח קיומה של עילת תביעה (החלק השני של תנאי הסף הקבוע בסעיף 8(א)(1)) נקבע כי מאחר ששלב הדיון בבקשת האישור הוא שלה ביניים לדיון בתובענה גופה, על בית המשפט לבחון באופן מקדמי את סיכויי התובענה, אך לא לברר את עיקרה בשלב זה. עם זאת, הובהר כי ראוי ליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים.
מאחר שמדובר בהליך מקדמי, בית המשפט שדן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, אינו מחויב, בעיקרון, להכריע במכלול הטענות שהובאו לפניו וגם קביעותיו באשר להתקיימותן של עילות התביעה ובנוגע לאפשרות שהשאלות המהותיות המשותפות תוכרענה לטובת הקבוצה, הן קביעות בעלות אופי לכאורי בלבד. כמו כן, כלל קביעותיו של בית המשפט בשלב זה אינן בגדר "סוף פסוק" ולבעל הדין שנפגע מהן שמורה, בדרך כלל, הזכות להשיג עליהן בהמשך ההליך, או בערעור על פסק הדין בתובענה הייצוגית עצמה.
לאחר שעיין בראיות, בכתבים ובטיעוני הצדדים , בית המשפט קבע כי דין הבקשה להידחות. במרכז הדיון בבקשה וכעילה מרכזית טענו המבקשים להפרת פרטיותם. בית המשפט בחן טענה זו של המבקשים תוך התייחסות לשני יסודות מרכזיים – הראשון, יסוד ההסכמה והשני, היקף המידע המוגן. בית המשפט קבע כי פרסום המבקשים בלוח יד 2, יש בו כדי ללמד על שני דברים עיקריים השלובים זה בזה ומשפיעים זה על זה – ראשית על קיומה של הסכמה לפרסום הפרטים המופיעים המודעות ושנית, על ספק באשר לסיווג המידע המפורט במודעות כמידע פרטי – זאת מכיוון שבפרסום בלוח מודעות הפתוח לעיניי כל, הפך המידע לנחלת הכלל ולכל הפחות לנחלת מי שהמודעות מופנות אליו. כמו כן, בהינתן שקביעה מהו מידע פרטי ובהתאמה – מהי הפרת פרטיות – תלויה בנסיבות, בית המשפט סבר כי ספק רק האם המידע נשוא הדיון הוא מידע פרטי. בכל הנוגע ליסוד ההסכמה, בית המשפט ציין כי לא נעלמה מעיניו טענת המבקשים לפיה, למצער שבחרו להוריד את המודעות אשר פורסמו הלוח יד 2, פקעה הסכמתם לפרסום (ככל שניתנה מלכתחילה, עובדה שהוכחשה על ידם) ולכן המשך הפרסום הלוחות המשיבים נעשה שלא בהסכמתם – גם לא מכללא. אך לטעמו של בית המשפט המבקשים כשלו מהוכחת עילה אישית באשר לטענתם זו. זאת בפרט משום שלא הוכיחו את המועדים הרלוונטיים בקשר לטענה- כלומר, את מועדי הסרת הפרסומים מלוח יד 2 ומועדי הסרת הפרסומים מלוחות המשיבים.
בית המשפט גם לא מצא ממש בעילות האחרות שעליהם ביקשו המקשים לבסס את עילת התביעה. בנוסף, בית המשפט הסביר כי הוא נוטה לקבל את טענות המשיבים ולפיהן המבקשים לא הציגו מנגנון לאיתור חברי הקבוצה, טענו בעלמא לקיומו של נזק ולא הציגו מנגנון כלשהו לאומדן הנזר- ככל שהוא קיים לחברי הקבוצה. לפיכך, בית המשפט שוכנע כי הבקשה לא מתאימה לידון כתובענה ייצוגית. משכך ועל אף שבחלקה הבקשה נדחית מפאת כישלון המבקשים להוכיח עילת תביעה אישית, בית המשפט לא מצא לבחון את האפשרות לאיתור תובעים חלופיים.
הפרת הפרטיות
עילת התביעה המרכזית, בה התמקדו המבקשים, נסבה על פגיעה לכאורית בפרטיותם, כאשר המודעות אשר פורסמו על ידם ואשר לטענתם כוללות מידע אישי, פורסמו על ידי המשיבים הלוחות המודעות שלהם.
במסגרת חוק הגנת הפרטיות לא קיימת הגדרה של המידע עליו נועד החוק להגן – כלומר, לא קיימת הגדרה ל"מידע פרטי". תחת זאת נקבע בסעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות כי: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו." – כלומר, נקבעה החובה שלא לפגוע בפרטיות (וכצדו השני של המטבע הוכרה גם הזכות לפרטיות)ובנוסף נקבעו בסעיף 2 לחוק מספר מקרים אשר מהווים פגיעה בפרטיות. בכלל זאת, נקבע שכפגיעה בפרטיות ייחשבו: "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;" (סעיף 2(1) לחוק); "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;" (סעיף 2(6) לחוק); "שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה;" (סעיף 2(9) לחוק; "פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9)";(סעיף 2(10) לחוק); ו – "פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, לרבות עברו המיני, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד."(סעיף 2(11) לחוק.
בבקשתם המבקשים מתמקדים בעיקר בשאלת הפרת הפרטיות ובשאלה מה כוללת בתוכה הזכות לפרטיות – בית המשפט הסביר כי מדובר בשאלה ראויה לבירור אך לדיון בשאלה זו יש להקדים דיון בשתי שאלות מקדימות (בבחינת שאלות סך) – האחת, האם הפגיעה כביכול בפרטיות המבקשים נעשתה בהסכמה, בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק, והשנייה הקשורה לה, האם המידע נשוא הדיון הוא מידע פרטי.
תשובות לשאלות אלו נדרשות על מנת לקבוע האם מדובר במידע שחלה עליו הזכות לפרטיות ובהתאמה – ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – כלומר שהפגיעה נעשתה בהסכמה או התשובה לשאלה השנייה היא בשלילה – כלומר שהמידע אינו מהווה מידע פרטי מוגן – ממילא יתייתר הצורך לדון בשאלה האם התנהלותם של המשיבים יש בה כדי לפגוע בפרטיותם של המבקשים.
יסוד ההסכמה
בית המשפט עבר לבחון מהו יסוד ההסכמה הנדרש לפי סעיף 1 ומהו אותו מידע פרטי אשר על פגיעה בו מגן החוק.
כאמור, המינוח "מידע פרטי", כמו גם ההגדרה למינוח זה אינה קיימים בחוק הגנת הפרטיות. עם זאת, בסעיף 9(2) לחוק נכלל המינוח ענייניו הפרטיים של האדם", שהוא המינוח המקביל למינוח זה והפסיקה נדרשה לפרשו בבואה לקבוע איזה מידע יחשב כמידע פרטי מוגן. בעניין ע"א 439/88 רשם מאגרי מידע נ' משה ונטורה, מח(3) 808 בית המשפט העליון נדרש להגדת המינוח ובפרק ל"גבולות הגזרה של המינוח. הערעור בעניין זה נסב על ההחלטה שלא לאפשר יצירת מאגר מידע על אנשים ותאגידים שמסרו המחאות ללא כיסוי, משום שפרסום מידע כזה בא בגדר המינוח "ענייניו הפרטיים של אדם" ובהתאם להוראות סעיף 2(9) לחוק, פרסום זה מהווה לכאורה פגיעה בפרטיותם של אותם אנשים. כלל שופטי ההרכב קבעו כי הפרסום באותו עניין יש בו כדי להפר את הוראות סעיף 2(9), משום שהמידע נשוא הדיון מהווה מידע בדבר "ענייניו הפרטיים של האדם" ואולם, בנוגע לאופן הפרשנות של מינוי זה נחלקו דעות השופטים.
השופט בך (אשר אליו הצטרף השופט קדמי), סבר כי יש לפרש את מינוי זה באופן נרחב, על מי מובנם הטבעי והרגיל של המילים, ככולל "כל מידע הקשור לחייו הפרטיים של אותו אדם, לרבות שמו, כתובתו, מספר הטלפון שלו, מקום עבודתו, זהות חבריו, יחסיו עם אשתו ויתר חברי משפחתו וכדומה." השופט בך הוסיף כי יש לזכור בהקשר למינוח זה שהאיסור לפי סעיף 1 לחוק, הקובע שלט יפגע אדם בפרטיות זולתו ללא הסכמה, משמעו שאם ניתנת הסכמתו של אדם לשימוש במידע הנוגעת לענייניו הפרטיים, להפצתו ולפרסומו, אין בכך משום פגיעה אסורה בפרטיות על פי החוק. בסעיף 3 לחוק, המכיל הגדות של מונחים לעניין חוק זה, נאמר "הסכמה – במפורש או מכללא". את עמדתו המחיש השופט בך באמצעות מספר דוגמאות, אשר הרלוונטיות לענייננו הן כדלקמן:
- כתובת ומספר הטלפון של אדם נכללים בין ענייניו הפרטיים. אך אם הוא מוסר פרטים אלה לחברת הטלפונים לצורכי פרסום, או מסכים בשתיקה לפרסומם בספר הטלפונים, הוא ללא ספק נותן את הסכמתו, לפחות מכללא, לשימוש החופשי בפרטים אלה על ידי כולי עלמא, ולכן אין בשימוש בפרטים אלה או בהפצתם משום פגיעה אסורה בפרטיות. לעומת זאת, אם אדם עומד על החזקת טלפון "במספר חסוי", נשללת הסכמתו להפצת המספר ברבים, ובמקרה כזה פרסום המספר לגורם בלתי מוסמך עלול להוות פגיעה בפרטיות, אם הוא תואם את אחת הקטגוריות המנויות בסעיף 2.
- כאשר אדם מתראיין בעיתון ומוסר לכתב פרטים שונים על עיסוקיו, חבריו, הרגשותיו ועל היחסים במשפחתו, כל אותם פרטים נמנים עם "ענייניו הפרטיים" של אותו אדם, למרות העובדה שבנסיבות האמורות אין בפרסומם משום פגיעה אסורה בפרטיות.
- זה הדין באשר לעשרות ומאות פרטים המכילים מידע בנוגע לחייו הפרטיים של אדם ומשפחתו, בנוגע לקשריו העסקיים והחברתיים ובנוגע למצב בריאותו, אשר אותו אדם מגלה במפורש, או על ידי התנהגותו, את הסכמתו לפרסומם, בצורה כוללנית וללא הגבלה, או לפחות בצורה מצומצמת, כלומר למספר מוגדר של אנשים וגורמים.
- בך ציין כי היה מיישם את אותו כלל גם ביחס לפרטים, שניסיון החיים מלמד שאדם רגיל מהיישוב אינו מתנגד לפרסומם ברבים.
השופטת שטרסברג-כהן הצטרפה לדעת חברי ההרכב לפיה במקרה דנן קיימת פגיעה הפרטיות, אך סברה כי המקרה אינו מצריך הגדרה כוללנית של עניינים שיש לראותם כ"ענייניו הפרטיים של האדם". היא הסבירה כי ראוי שלא ליצור רשימה סגורה או פרטנית אלא לאפשר בדיקה של הנושא לפי ההקשר שבו שהוא מופיע. היא הסבירה כי לדעתה התשובה לשאלה מהם ענייניו הפרטי של האדם אינה חד-משמעית, וכמו ביטויים רבים בהם אנו נתקלים בספר החוקים ובחיי היום-יום, פרשנותם תלויה בהקשר ובמטרה שלשמה היא נדרשת. אין מחלוקת כי פרטיותו של אדם היא בעלת חשיבות עליונה ויש לראותה כחלק מזכויות היסוד המגולמות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך כאשר מגדירים את "ענייניו הפרטיים של אדם" בהגדרה שתהפוך כל הפוגע בהם למפר חוק, יש להיות זהירים ודווקניים.
בחוק הגנת הפרטיות המחוקק אינו מגדיר מהי פרטיות ואין הגדרה לביטוי "ענייניו הפרטיים של אדם" המופיע בו. בסעיף 2 לחוק ישנה רשימה של פעולות שרופאים בהם פגיעה בפרטיות ובענייניו הפרטיים של אדם, בלי לפרט מהם אותם עניינים. לפיכך היא סברה כי בית המשפט ישרת את תכלית החוק אם הוא ימקד את ניתוחו בעובדות המסוימות של המקרה העומד לדיון ובפרשנות הראויה באותו הקשר. יכול להיות שכל פרט ופרט בפני עצמו לא יהווה "עניינו הפרטי" של אדם, ואילו צירופם של מספר פרטים עם האינפורמציה המתקבלת מהם יהווה עניין כזה.
דעה הדומה לזו של השופטת שטרסברג-כהן הובעה על ידי השופטת ארבל בעניין עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות (פורסם בנבו, 19.05.2009). השופטת ארבל הסבירה כי נכון יהיה לראות בביטוי "ענייניו הפרטיים של אדם" כביטוי מסגרת שאת תוכנו הקונקרטי בכל עניין יש לצקת בהתאם לנסיבות הדברים ולהקשרם. במסגרת זו יכללו ככלל אותם עניינים שהם עניינים פרטיים מובהקים, כגון העניינים המנויים בהגדרת "מידע" ו"מידע רגיש" בחוק הגנת הפרטיות. עם זאת, תוכנו המדויק של הביטוי ייקבע בכל מקרה לנסיבותיו. השופטת ארבל הסבירה כי לטעמה דרך זו תואמת את הנחיית בית המשפט העליון לפרש את היקף פרישתה של הזכות לפרטיות מתוך מבט רחב ומתוך גישה מהותית הנגזרת ממעמדה החוקתי של זכות זו. כך ההכרעה האם עניין מסוים הוא מ"ענייניו הפרטיים של אדם" תיעשה בכל עניין לגופו, על פי הקשר הדברים ומכלול נסיבות העניין, תוך שלפנינו אינדיקציות משמעותיות בקשר לטיב העניינים שהם מענייניו הפרטיים של אדם. היא הסבירה כי כלל מקובל עליה שהפרטים שמנה השופט בך בעניין ונטורה אכן מהווים עניינים שהם מענייניו הפרטיים של אדם. אך עם זאת היא סבורה שגם לגביהם יהיה נכון כי ההחלטה האם מדובר ב"ענייניו הפרטיים של אדם" לפי חוק הגנת הפרטיות, תיבחן בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולהקשרו, מתוך הרצון להגשים את הזכות לפרטיות, אך יחד עם זאת לא לפגוע יתר על המידה בזכויות אחרות כמו חופש הביטוי, נגישות הציבור למידע ועוד. היא הוסיפה כי בחינה עניינית בכל מקרה מתבקשת גם משום שהיקף פרישתו של המונח "פרטיות" משתנה בהתאם למוסכמות ולנורמות החברתיות של התקופה. כמו כן, היא ציינה כי מקובלת עליה עמדתה של השופטת שטרסברג כהן לפיה ייתכן שניתן יהיה לעמוד על הפגיעה בפרטיות רק בהצטרפם של מספר נתונים יחד. לא רק שקשה לצפות מצב כזה, אלא שהדרך היחידה להתמודד עמו היא להכניס תחת "ענייניו הפרטיים של אדם" קבוצות פרטים שלמות באופן שפורס אמנם הגנה רחבה יותר על הזכות לפרטיות, אך מכרסם באופן משמעותי בזכויות אחרות.
בעניין ע"א 1697/11 א. גוטסמן אדריכלות בע"מ נ' אריה ורדי (פורסם בנבו, 23.01.2013) בית המשפט נדרש לשאלת היקף המידע הפרטי המוגן. הדיון נסב על השאלה האם אדריכל אשר פרסם באתר האינטרנט הדמיות ממוחשבות של בית לקוחו, תוך שהוא נמנע מלציין פרטים מזהים ביחס לבית, פגע בפרטיות הלקוח. אגב דיון בשאלה זו, בית המשפט נדרש גם לדיון בשאלת התגבשותה של הסכמה לפרסום ההדמיות על ידי לקוחו של האדריכל.
בית המשפט פתח את דיונו בשאלה האם פרסום הדמיות בית מהווה פגיעה בפרטיות, הואיל והוא נוגע לצנעת חיוו של האדם. באשר לכך, בית המשפט הפנה לקביעות בית המשפט העליון בעניין ונטורה ואימץ את גישת השופטת שטרסברג-כהן ולפיה פרשנות המינוח תלויה בהקשר ובמטרה שלשמה נדרשת הפרשנות. באשר למידע הנוגע לביתו של אדם נקבע כי על מנת שפרסומו של מידע כזה ייחשב לפגיעה בפרטיות כהגדרתה בחוק, יש לראות אם יש בו די כדי לחצות את אותו סף של אינטימיות, שלאחריו נאמר כי נפגעה "צנעת החיים האישיים". בית המשפט הסביר כי בעניין הנדון בחינת מכלול הנסיבות הוביל למסקנה כי בפרסום הדמיות פנים ביתו של ורדי אכן יש משום פגיעה ב"צנעת חייו האישיים". פנים ביתו של אדם הוא מבצרו, ובגדריו הוא זכאי כי יניחו אותו לעצמו. התוך ביתו של אדם הוא מממש את זכותו לפרטיות בצורה המובהקת ביותר. לפיכך, לאדם יש ציפייה סבירה שתמוהות פנים ביתו לא יפורסמו לציבור הרחב ללא הסכמתו. בעניין זה, עיון בהדמיות ביתו של ורדי כפי שפורסמו באתר האינטרנט מעלה כי למרות שמדובר בהדמיות ממוחשבות, הרושם המתקבל מהן מוחשי ביותר.
עם זאת, בית המשפט סייג והוסיף כי דין שונה חל על הדמיות חוץ הבית. בדרך כלל, חזיתו של בית חשופה לעוברי אורח ומצויה ב"עין הציבור". לכן, ככל שחזיתו של בית גלויה מן הרחוב, הצגת תמונתה או הדמייתה לא תקים כל פגיעה בפרטיות. הזכות לפרטיות אינה נפרסת על מידע שכבר היה מצוי בחזקתו של הציבור, ולכן, כאשר מידע מסוים נמצא ממילא במרחב הציבורי, יש מקום לדעה שלפיה הזכות לפרטיות כלל אינה נפגעת. אין מחלוקת כי הצגתה של חזית ביתו של אדם ברבים אינה מקימה פגיעה הדומה בהיקפה לזו הנגרמת מהצגת פנים ביתו. בעוד שפנים ביתו של אדם חשוף רק בפני אורחיו הקרואים, חזית ביתו פחות "פרטית". בחזית ביתו של אדם אין את אותה "צנעה" המאפיינת את חדרי ביתו האינטימיים. במובן זה, הדמיות חוץ הבית אינן "מידע" אשר קרוב מספיק לגרעין האינטרס המוגן בסעיף 2(11) לחוק. לפיכך נקבע כי בעוד שהדמיות המציגות את חללי פנים הבית עלולות לפגוע ב"צנעת החיים האישיים", פרסום הדמיות חוץ הבית אינו מקים פגיעה שכזו.
כלומר, בעניין גוסטמן קבע בית המשפט כי הגנת הפרטיות לא תחול על מידע המצוי ממילא במרחב הציבורי. כמו כן, באותו עניין הוסיף בית המשפט כי לא תקום פגיעה בפרטיות כאשר דרישת ה"זיהוי" אינה מתקיימת, כלומר, ככל שאדם סביר לא יכול לקשור בין המידע שפורסם לבין אדם ספציפי.
מאחר שנקבע כי ההדמיות עונות על הגדרת "צנעת חייו של האדם", בית המשפט נדרש לשאלה האם הן פורסמו בהסכמה. בית המשפט הסביר כי חוק הגנת הפרטיות קובע כי לא תתרחב פגיעה בפרטיות כאשר ישנה הסכמה לפגיעה זו (סעיף 1). הסכמה זו יכולה להיות מפורשת ויכולה להיות משתמעת (סעיף 3). טעמה של דרישה זו בכך הזכות לפרטיות באה להגן על הפרט, וככלל החברה אינה רשאית להגן על אדם בוגר שלא מרצונו. עם זאת, למרות שהסכמה לצורך פגיעה בפרטיות ניתן להסיק משורה של מקרים ודרכי התנהגות, מוטב להפעיל משנה זהירות בקביעה כי נתקבלה הסכמה לפרסום. יש להיזהר ולא להפעיל את הכוח המצדיק של ההסכמה על מקרים שבהם ברור כי אין ממש הסכמה והשימוש בהסכמה הוא קונסטרוקטיבי ופיקטיבי (רות גביזון "איסור פרסום הפוגע בפרטיות" זכויות אזרח בישראל – קובץ מאמרים לכבוד חיים ה. כהן, 177, 199 (1982)). מהעובדה שפלוני הסכים לגלות פרטים מסוימים לאחם אחד או למספר בני אדם, לא ניתן לגזור את המסקנה כי הוא מנוע מלהתנגד לפרסום אותם פרטים לציבור הרחב. אפילו קיומה של מערכת יחסים קרובה כמו נישואין, אינה מלמדת כשלעצמה על הסכמה משתמעת לפגיעה של אחד מבני הזוג בפרטיותו של השני.
בעניין זה, לאחר שבית המשפט בחן את נסיבון העניין, בשים לב להתוויות כפי שנקבעו במסגרת הפסיקה, בית המשפט הסביר כי בכל הנוגע לעילת הפרת הפרטיות, המבקשים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח קיומה של אפשרות סבירה להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה (כלומר לא הוכיחו עמידה בתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). זאת, מכיוון שבנסבות בעניין, נפגעת פרטיותם של המפרסמים בלוח יד 2, על ידי פרסום נוסף בלוחות המשיבים. בית המשפט הסביר כי לגישתו פרסום באינטרנט בלוח יד 2, הפתוח לעיון לכל מי שרוצה, דומה לפרסום בלוח מודעות ציבורי אשר כל מי שחולף ברחוב צופה בו. בהתאמה לאמור ובהתאם להלכה שנקבע בעניין גוסטמן ולפיה הפרטיות לא תפגע כאשר המידע מצוי ממילא במרחב הציבורי, בית המשפט קבע כי מקום בו בחרו המבקשים לפרסם את המידע נשוא הדיון בלוח מודעות אשר תפוצתו אינה מוגבלת, באופן שכל מי שגולש באינטרנט ונכנס ללוח זה חשוף למידע, בלא כל מגבלה, הרי שהמידע נשוא הפרסום אינו עוד מידע פרטי אשר יכול לזכות בהגנה בהתאם לחור ולכל הפחות כך הם פני הדברים, בנוגע לפרסום בפלטפורמות דומות, כלומר פרסום באינטרנט של המודעה אשר פורמה באינטרנט.
במאמר מוסגר ציין בית המשפט כי המשיבים טענו, וטענתם לא נשללה, כי ממילא מידע הנוגע לבעלות על נכסים כאלה ואחרים והדרך בה מומנה רכישתם, פתוחים לעיון הציבור במאגרי לשכת רישום המקרקעין ובמאגרי רשות מיסוי מקרקעין. לפיכך, טענו המשיבים כי על פניו המידע אינו פרטי גם מטעם זה. אך בית המשפט הסביר כי אינו נדרש להכרעה בטענתם זו, מכיוון שעצם הפרסום שבוצע על ידי המבקשים הופך את המידע למידע המצוי במרחב הציבורי.
מבלי לגרוע מקביעתו לפיה כל זמן שהמידע מפורסם בלוח הפתוח לעיון הציבור הוא אינו בגדר מידע מוגן, בית המשפט הסביר כי ממילא במקרה זה מתקיים גם יסוד ההסכמה. זאת משניתן להחיל על המידע נשוא הדיון, במישרין או על דרך ההיקש, את הדוגמאות שניתנו על ידי השופט בך בעניין ונטורה. כך וראשית, נקבע על ידי השופט בך כי מספר טלפון הוא מידע פרטי ואולם, כאשר הוא מפורסם בהסכמה בספר טלפונים, ניתנה הסכמה לכל הפחות מכללא, לשימוש חופשי בפרטים אלו על ידי כולי עלמא ולכן אין השימוש בפרטים אלו ובהפצתם משום פגיעה אסורה בפרטיות. בדומה, בעניין זה משבחרו המבקשים לפרסם את מספר הטלפון שלהם בלוח החשוף לעיניי הציבור, גילו דעתם כי הם מסכימים לשימוש חופשי בו. כמו כן, במקרה זה הפגיעה הלכאורית בפרטיות, בכל הנוגע למספר הטלפון אך קטנה יותר, מכיוון שאין מחלוקת כי במסגרת הפרסום מפורסם רק שמו הפרטי של האדם ולא גם שם משפחתו כפי שנעשה בספר טלפונים. לכך יש להוסיף כי אדם יכול לנקוב בשם שאינו שלו במסגרת הפרסום בלוח יד 2 וכן יכול להשתמש במספר טלפון וירטואלי. בנוסף, ניתן לומר כי על מקרה זה חלה גם הדוגמה הנסבה על אדם המגלה באופן מפורש או על ידי התנהגותו את הסכמתו, זאת בשים לב לכך שהפרסום נעשה בלא כל הגבלה ולא בצורה מצומצמת או למספר מוגדר של אנשים וגורמים, כגון פרסום בעמוד פייסבוק שאפשרות הפצייה בו הוגבלה על ידי בעל העמוד רק לצפייה על ידי חבריו.
בית המשפט הוסיף כי במקרה סה פלטפורמת הפרסום הנוסף (הפרסום בלוחות המשיבים), היא אותה פלטפורמת פרסום ראשוני, כלומר, גם פרסום זה מבוצע ברשת האינטרנט. זאת ועוד, על פניו הפרסום הנוסף הוא לאותה מטרה של פרסום הראשון – לשם מכירת הנכס המפורסם או השכרתו, הפונה לקהל היעד של מי שמחפשים לרכוש או לשכור נכסים.
את שתי קביעותיו לעיל – זו שנסבה על כך שהמידע אינו מוגן כל זמן שהוא מפורסם בלוח הפתוח לעיון הציבור, וזו לפי בעצם הפרסום הלוח הפתוח לעיון הציבור, יש כדי ללמוד על הסכמה לשימוש במידע המפורסם, בית המשפט סייד ודייק, כך שלעת עתה קביעותיו אלו כקביעות נחרצות, תעמודנה רק כאשר הפרסום המקורי לא הוסר על ידי המפרסם. כלומר, בשלב זה אין בקביעותיו אלו כדי לרבוע מסמרות או להביע דעה בשאלות האם המידע משנה פניו מכאן ואילך לתמיד, או שמא, המידע מוגן רק כל זמן שהפרסום עומד על כנו וכן האן הסרת המודעות המקוריות יש בה כדי להפסיק את ההסכמה לפרסום המידע. בית המשפט הסביר כי במקרה אינו נדרש לקביעת מסמרות בשאלות אלה, כלומר באשר למעמדם של המידע ושל ההסכמה, לאחר הסרת הפרסום, מכיוון שבמקרה זה ממילא כשלו המבקשים מהוכחת המשך פרסום המודעות לאחר הסרן על ידם מלוח יד 2 ולכן, כשלו מהוכחת עילת התביעה האישית שלהם בנוגע לטענות אלו.
בית המשפט קיבל את טענת המשיבים לפיה המבקשים לא הציגו ראיות או אסמכתאות באשר למועד שבו הסירו את הפרסום מלוח יד 2. די בכך שהמבקשים לא הציגו ראיות כנדרש בקשר למועד שבו הסירו את הפרסום מיד 2, כדי להוביל לדחיית טענתם לפיה הפרסום בלוחות המשיבים נותר גם לאחר מכן. אך בבחינת למעלה מן בצורך, בית המשפט ציין כי המבקשים גם לא הציגו ראיות המלמדות על כך שהמשיבים לא הסירו את המודעות מיד לאחר הסרת המודעת מלוח יד 2. בתמיכה לטענותיהם בדבר הותרת המודעות בלוחות המשיבים לאחר הסרתן מלוח יד 2, המשיבים הפנו לפניות שבוצעו אליהם לכאורה בשל צפייה בלוחות המשיבים. אך המשיבים לא הרימו את הנטל להוכיח כי אמנם הפניות שנעשו אליהם לאחר הסרת המודעות מלוח יד 2 (מועד שגם הוא לא הוכח), היו בעקבות פרסומים בלוחות המשיבים.
בנוסף, בית המשפט קיבל את טענות המשיבים לפיהן אין להם כל אינטרס להמשיך ולפרסם מודעות שאין רלוונטיות וכי לאור זאת, הם פועלים באופן שוטף לוודא הסרת מודעות שהוסרו על ידי מפרסמים. בנוגע לתוכנה המופעלת על ידי המשיבים לשם כך, בית המשפט ציין כי המשיבה 2 היא הרימה את הנטל המוטל עליה, בשלב זה של ההליך, להוכיח כי התוכנה שהיא מפעילה פועלת באופן שופן על מנת לעשות זאת.
בית המשפט הסביר כי לאור קביעתו לפיה המועדים בהם פורסמו המודעות בלוח יד 2, המידע נשוא המודעות לא היה מוגן, וכן היתה הסכמה לפרסומו, הוא לא נדרש לטענותיהן הספציפיות של המבקשים המבוססות על סעיפי המשנה לסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות. זאת מאחר שככל שהמידע אינו מוגן אין בפרסומו משום הפרת הפרטיות. עם זאת, לשם שלמות היריעה בית המשפט ציין כי ראשית, בבקשת האישור טענו המבקשים גם לקיום הנסיבות המקימות עילת תביעה מכוח סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, אך בסיכומיהם לא חזרו המבקשים על טענותיהם ולכן זנחו עילת תביעה זו. כמו כן, בית המשפט ציין כי בנסיבות כפי שנקבעו לא מתקיימים "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת" בהתאם לסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות. זאת משכיוון שגם לו סבר בית המשפט כי מתקיימים בילוש או התחקות אחרים המבקשים, אין בהתנהלות המשיבים משום הטרדה בלתי מוצדקת כלפיהם וממילא אין בה כדי לפגוע בצנעת הפרט שלהם. בית המשפט הוסיף וציין כי ממילא המבקשים טענו בעלמא להטרדתם, אך לא הראו כי אמנם הוטרדו בפועל בשל פרסום המודעות.
לאור האמור, בית המשפט קבע כי בכל הנוגע לעילת הפרת הפרטיות, בכל זמן שבו מפורסמות מודעות המקור בלוח יד 2, לא מהווה התנהלותם של המשיבים, המפרסמים את המודעות גם בלוחותיהם, משום פגיעה בפרטיות. בהתאמה, לא מתקיים במקרה זה התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) סיפא בדבר אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה. בנוסף, בכל הנוגע להמשך פרסום המודעות לאחר הסרתן מלוח יד 2, בית המשפט לא מצא לקבוע מסמרות בשאלה האם התנהלותם של המשיבים מקימה עילת תביעה מכוח חוק הנת הפרטיות, מכיוון שהמבקשים כשלו מהוכחת עילת תביעה אישית, ולכן, הם לא עומדים, בכל הנודע לעילת התביעה המבוססת על פגיעה בפרטיות בתנאי הקבוע בסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות.
עילות התביעה הנוספות
תקנת הציבור
בית המשפט הסביר כי התנהלותם של המשיבים אינה נוגדת את תקנת הציבור, זאת בשל קביעתו לפיה הפרסומים אינם מנוגדים לדין ומשם שבנסיבות כפי שהונחו לפני בית המשפט אין בפרסומי המשיבים כדי לפגוע בפרטיותם של המבקשים. בית המשפט הוסיף כי אין ממש בטענות המשיבים לפיהן, הפרסומים משרתים אינטרסים העולים בקנה אחד עם תקנת הציבור ומעודדים את התחרות החופשית ויש בהם כדי להגשים גם את חופש העיסוק של המשיבים. כמו כן, בבסיס טענת המבקשים בדבר התנהלות הנוגדת את תקנת הציבור טענו המבקשים שאופן ביטול ההתקשרות פוגע בציבור הלקוחות. אך בית המשפט הסביר שבכל הנוגע לרכיב זה, כלומר הנוגע להמשך ההסכמה לארח הסרת המודעות מיד 2, ממילא נקבע על ידי בית המשפט כי המבקשים לא הרימו את הנטל להוכחת עילתם האישית וגם מטעם זה דין טענותיהם להידחות.
חוק הגנת הצרכן
בית המשפט הסביר כי המשיבים צודקים בטענתם לפיה אין בהתנהלותם כדי להפר את הוראות סעיף 3(א) לחוק הגנת הצרכן. לפיכך, על פניו החלופה הרלוונטית לעניין זה היא זו שמנויה בסעיף 3(ב)(8) לחוק הנסבה על אספקת נכס או שירות לצרכן ללא בקשה מפרשת שלו. עם זאת, חלופה זו מותנית בכך שאספקת הנכס או השירות יעשו בתשלום, תנאי אשר לא מתקיים בעניין זה.
עשיית עושר ולא במשפט
בית המשפט הסביר כי אין בהתנהלות המשיבים כדי להקים עילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. זאת משום שתנאי להחלת עילה זו הוא שההתעשרות באה לזוכה שלא על פי זכות שבדין. במקרה זה, משנשללה הטענה לפיה הפרסום נעשה שלא כדין ומשלא הוצגה כל אלטרנטיבה חוקית אחרת אשר בניגוד לה הושגה התעשרות לכאורה, הרי שדין הטענה המושתתת על עילה זו להידחות. למעלה מן הצורם בית המשפט ציין כי ספר בעיניו אם לא ניתן להחיל במקרה זה את הפטור מהשבה הקבוע בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. זאת משום שלכל הפחות בחלק מהמקרים המפרסמים מעוניינים בפרסום הנוסף וייתכן שאף התעשרו בעצמם כפועל יוצא ממנו, מכיוון שלקוחותיהם נחשפו לפרסומם הלוחות המשיבים. בית המשפט הוסיף את המגמה המשתקפת בפסיקה לצמצום החלת חוק עשיית עושק במקרים בהם קיים הסדר חוקי עדכני ומפורט.
עילות מכוח פקודת הנזיקין
במסגרת הבקשה לא טענו המבקשים לקיומן של עילות מכוח פקודת הנזיקין, ובכלל כך רשלנות או הפרת חובה חקוקה, ולראשונה הועלתה טענה בקשר לעוולות אלו במסגרת סיכומיהם וגם זאת בעלמא וללא פירוט כנדרש. כך, לא הובהר איזו חובת זהירות חלה על המשיבים וכיצד הופרה ולא פורט איזה חיקוק הופר, חוץ מהפנייה כללית לחיקוקים שנזכרו לעיל. בסיבות אלו, גם לא הוכח קיומן של עילות אלו. בנוסף, כשלו המבקשים מהוכחת תנאים נוספים הנקובים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, כך שממילא גם אם היה מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) סיפא בקשר לאיזו מהעילות, בית המשפט לא היה מוצא לאשר את הבקשה מכיוון שלא מתקיימים תנאים אחרים הקבועים בחוק.
איתור תובע חלופי וקיום התנאים הנוספים הקבועים בסעיף 8 לחוק
מאחר שהמבקשים כשלו בהוכחת עילת תביעה אישית, בכל הנוגע להמשך פרסום המודעות כביכול לאחר הסרתן מלוח יד 2, כלומר הם לא עומדים בתנאי הקבוע בסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, ניתן לכאורה לעשות שימוש במנגנון הקבוע בסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות המאפשר החלפת התובע הייצוגי. בהתאם לסעיף זה, ככל שיימצא שמתקיימים כל התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית המפורטים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות המפורטים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אך לא מתקיימים התנאים שבסעיף 4(א)(1)-(3) ובעניין זה רלוונטי התנאי בסעיף 4(א)(1) לפיו למבקש קיימת עילה בתביעה, שומה על בית המשפט לאשר את התובענה כייצוגית, תוך הוראה על החלפת התובע המייצג. בהתאמה, ככל שלא מתקיימת עילת תביעה אישית, יש לבחון את השאלה האם בבקשת האישור מתקיימים במצטבר ארבעת התנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות וככל שהתשובה לכך היא חיובית יש לנסות ולאתר תובע מייצג חלופי. אך לאחר שבית המשפט שקל זאת, הוא קבע כי במקרה זה אין מקום להורות על מינוי תובע חלופי, משום שממילא לא שוכנע שמתקיימים כלל התנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיף 8 לחוק ולכן אין מקום להורות על אישור התובענה כייצוגית תוך החלפת התובע המייצג. זאת, ראשית בשל קביעות בית המשפט לפיבן עילת התביעה, בכל הנוגע לפרטיות, מצומצמת ממילא וייתכן שתחול רק ככל שפרסום בלוחות המשיבים לא הוסר לאחר הסרתו מלוח יד 2. בנוסף, מאחר שבית המשפט נטה לקבל את טענות המשיבים לפיהן המבקשים לא הציגו מנגנון לאיתור חברי הקבוצה, טענו בעלמא לקיומו של נזק ולא הציגו מנגנון כלשהו לאומדן הנזק, ככל שהוא קיים לחברי הקבוצה. כמו כן, בהתאם לסקר הצרכנים שצורף על ידי המבקשים עצמם, רובם המכריע ל המפרסמים לא ראו בפרסום הנוסף משום פגיעה, אלא להיפך הם ראו את התועלת בחשיפה הנוספת לשם קידום מטרת הפרסום. עובדה זו מלמדת על הצורך בבחינה פרטנית של כל מפרסם ומפרסם באשר לרצונו בפרסום הנוסף ולשאלה האם צמחו לו ממנו תועלת או נזק (ולא לדידו. בנוסף, בחינה פרטנית נוספת תידרש גם באשר לשאלה האם הפרסום הוסר מיד עם הסרתו מלוח יד 2. זאת, ועוד, גם קיומן של תביעות קטנות אשר הוכרעו לטובת מפרסמים שונים ונפסקו לטובת המפרסמים סכומי פיצוי של מספר אלפי ₪ אשר אליהן הפנו הצדדים, מלמד כי במקרים המתאימים יכול מפרסם שנפגע להגיש תביעתו ולזכות בפיצוי שאינו זניח.
בנוגע לטענות המבקשים בקשר לנזק שנגרם להם, מבלי לגרוע לכך ששיעור הנזק נטען בעלמא, תוך נקיבה בסכום, מבלי להציג כל מנגנון לחישוב הנזק הפרטני והנזק לכל אחד מחברי הקבוצה, בית המשפט מצא להוסיף להתייחס לטענות המבקשים בדבר נזק הנובע מפגיעה באוטונומיה. בהתאם לפסיקה, בכל הנוגע לראש נזק של פגיעה באוטונומיה, לא די בשלילת זכות הבחירה בלבד על מנת להוכיח נזק זה, אלא שעל התובע הייצוגי להראות כי נגרם לו נזק תוצאתי-סובייקטיבי, המתבטא בתחושות שליליות כמו כעס, תסכול, עלבון וכו', בשל שלילת חופש הבחירה. לפיכך גם ראש הנזר הכללי כביכול של פגיעה באוטונומיה, הוא נזק פרטני, לכל אחד מחברי הקבוצה, אשר הוכחתו תדרוש בירור אינדיבידואלי על מנת להתחקות אחר ברומטר הרגישות האישי של כל ניזוק וניזוק. בירור כזה אינו יעיל ואינו מתאים למסגרת ההליך של תובענה ייצוגית.
לאור האמור, המבקשים לא הרימו את הנטל להוכחת קיומם של כלל התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק ובפרט כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או שמפט המשותפות לכל חברי הקבוצה וכי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה להכרעה במחלוקת זו. כמו כן, המבקשים לא הרימו את הנטל להוכיח קיומו של נזק להם ולא לחברי הקבוצה. לפיכך, בית המשפט שוכנע כי ממילא הבקשה לא מתאימה לידון כתובענה ייצוגית. לכן, למרות שבחלקה נדחתה הבקשה השל כישלון המבקשים להוכחת עילת תביעה אישית, בית המשפט לא מצא לבחון את האשרות לאיתור תובעים חלופיים.
