כתבו: יותם וירז'נסקי אורלנד ואבישי אסטרין
בשני פסקי דין תקדימיים שניתנו בחודשים האחרונים בארה"ב נדרש ביהמ"ש לשאלה היקף ההגנה של דוקטרינת "המכירה הראשונית" ("First Sale Doctrine").
הדוקטרינה באה מתחום דיני זכויות היוצרים ודיני הקניין ומשמעותה הזכות של קונה, שקנה עותק חוקי של יצירה מסוימת, למוכרו, להשאילו או לתתו לאחר, ולעשות בו כל שימוש ככל העולה על רוחו, שכן זהו רכושו.
לכאורה ולפי דוקטרינה זו, אם אדם קנה עותק חוקי של ספר מסוים, אין מניעה שלאחר מכן יוכל למכור אותו לאדם אחר. כך, ניתן לראות כיום חנויות לממכר ספרים מיד שניה, גם על גבי רשת האינטרנט.
עם זאת, עולה השאלה מהו הדין בכל הנוגע לעותקים דיגיטלים? האם גם רכישת שיר (כקובץ דיגיטלי), מחנות שירים מקוונת כדוגמת iTunes, מאפשרת לרוכש למכור את העותק לאדם אחר? יודגש, שמדובר במכירה של אותו העותק ולא יצירה של עותק נוסף על ידי שכפול העותק, פעולה המהווה הפרה של זכות היוצרים.
בית המשפט העליון בארה"ב ניסה לענות על שאלה זו בעניין Kirtsaeng v. John Wiley & Sons. Kirtsaeng הוא יבואן של ספרי לימודים מחו"ל אותם הוא מייבא ומוכר בארה"ב על בסיס דוקטרינת המכירה הראשונית. הוא קונה עותקים חוקיים של הספרים בחו"ל ובתור בעליהם מוכר אותם בארה"ב.Wiley היא חברה בעלת זכויות יוצרים בספרים אלה כשאלה מודפסים בארה"ב. Wiley טענה כי Kirtsaeng מפר את זכויות היוצרים שלה בטענה שדוקטרינת המכירה הראשונית אינה חלה לגביו כיוון שייבא את הספרים מחו"ל ולא רכש אותם בתוך ארה"ב.
ביהמ"ש פסק לטובת Wiley וקבע כי לפי הדוקטרינה יש גבולות טריטוריאלים למכירה הראשונה והיא אינה מאפשרת או נותנת זכות לרוכש למכור בשוק המשני יצירות אשר נוצרו מחוץ לארה"ב ויובאו לתוך המדינה.
אך מסתבר שהדין, כידוע לכולם, יכול לקבל פרשנויות שונות במקרים שונים (ובכך לסבך לכולם את החיים…). כך, לאחרונה עסק בית המשפט הפדרלי בניו-יורק בעניין ReDigi v. Capitol Records. ReDigi מהווה פלטפורמה למכירה של מוזיקה וקבצים דיגיטליים, בדומה ל- iTunes, אולם ההבדל הוא שבפלטפורמה זו המוזיקה למכירה היא "יד שניה". כלומר, אלו שירים אשר נרכשו ב- iTunes או ב-Amazon ונמכרים כקבצים דיגיטלים "יד שניה" במחיר מופחת על ידי מי שרכש אותם רכישה ראשונית.
Capitol הגישה כנגד ReDigi תביעה שבה טענה, כי שיטת המכירה של ReDigi מפרה את זכויות היוצרים של Capitol. טענת ההגנה העיקרית של ReDigi הייתה כי הקבצים נרכשו כדין על ידי בעליהם ומכוח דוקטרינת המכירה הראשונית, מדובר בקובץ שהוא קניינו של הרוכש המקורי שניתן לאפשר לו לסחור בו. יתרה מזאת: ReDigi מאפשרת לסחוחר על גבי הפלטפורמה רק בקבצים שנרכשו כדין ב- iTunes או ב-Amazon.
בית המשפט קבע, כי דוקטרינת "המכירה הראשונית" אינה חלה במקרה זה, אך לא פסל את יישום הדוקטרינה בתחום המוסיקה הדיגיטלית באופן גורף. בית המשפט עמד בעיקר על העובדה שעל מנת לבצע את ההעברה ממוכר לקונה, הפלטפורמה יוצרת עותק של הקובץ בשרתי החברה כחלק ממסלול המעבר של הקובץ הנרכש. למעשה, לפני שהמוכר מוחק את הקובץ שאצלו, מועתק הקובץ לשרתי ReDigi ומשם מועבר למחשב הרוכש. פעולה זו של העתקה היא למעשה יצירה של קובץ חדש על ידי העתקה והיא אסורה לפי דיני זכויות היוצרים.
לאור פסיקה זו, עולה השאלה, האם כשייפתר מכשול טכני זה, תוכל לעמוד דוקטרינת המכירה הראשונית במלוא הדרה ברשת האינטרנט?
לרוב, החנויות הדיגיטליות אינן "מוכרות" את הקבצים אלא מעניקות בהם רישיונות שימוש. כלומר, כאשר משתמש "מוריד" שיר דרך החנות הדיגיטלית, לרוב הוא אינו רוכש את השיר או עותק דיגיטלי שלו ולא מקבל בו זכויות קנייניות המקנות זכות לנהוג מנהג בעלים בקובץ, לרבות מכירתו או העברתו לאחר, אלא רק זכויות חוזיות. שיטה זו מאפשרת לבעלי זכויות היוצרים לוודא שמשתמשים לא יוכלו לעשות כל שימוש שירצו בקבצים, אלא שימושים שמאושרים על ידם.
מעניין לראות שבשני פסקי הדין ביהמ"ש כלל לא נכנס לדיון בשאלת היותו של שוק זה שוק "יד שניה". רוצה לומר, בשוק יד שניה המוצרים נמכרים במחיר נמוך יותר כיוון שהם כבר משומשים, הבלאי שהצטבר במוצר מגולם במחירו. אולם בשיר דיגיטלי אין מימד של בלאי ולכן כלל אין משמעות להגדרת שיר כ"יד שניה" בשוק דיגיטלי.
פלטפורמה כזו טרם קיימת בישראל, אולם אם תצליח ReDigi לפתוח את שוק "היד השניה" של קבצים דיגיטליים בכל העולם, יתכן ויהיה ביקוש גם בישראל. מעניין יהיה לבחון את השוני בדיני זכויות היוצרים במדינות השונות, אשר יצטרכו להתמודד עם משולש: המוכר, הקונה ובעל זכויות היוצרים. כאמור לעיל, ביהמ"ש העליון בארה"ב כבר קבע כי יחולו סטנדרטים חוקיים שונים בעניין זה על מוצרים שהגיעו ממדינה שונה. יתכן והשליטה הדורסנית שיש לאולפנים וליוצרים, אשר בשם הגנה על זכויותיהם משתמשים בשיטות שונות, כגון מתן רישיון ולא העברת בעלות, תהווה המסמר האחרון בארון שוק היד השניה של המוזיקה הדיגיטלית.
