זכויות יוצרים בתוכנה העתק, שינוי, שתף: גבולות החוק בעולם התוכנה

עץ דיני הקניין הרוחני, ענפים רבים לו. לכל ענף פרי משלו עם מערכת ייחודית של כללים לגבי כשירותו, טריותו ומועד פקיעת תוקפו. ענף זכות יוצרים הינה זכות קניין רוחני המוענקת ליוצר על צורת הביטוי של יצירה מקורית, ומעניקה לו זכויות בלעדיות לשימוש ולהפצה של יצירה זו.

לכן חשוב לראות בתוכנה שם כולל של זכויות שונות היכולות להגן על התוכנה, למשל:

 1. זכות יוצרים מגנה על הביטוי הממשי של התוכנה – למשל, הגנה על הקוד המקור של התוכנה. חוק זכות יוצרים בישראל ובאופן דומה חוקי זכויות היוצרים במרבית מדינות העולם, מסווג את תוכנת מחשב כיצירה ספרותית ועל בסיס סיווג זה הוא מעניק את הגנתו על יצירה מסוג זה.

 2. סימני מסחר מגנים על השם של התוכנה – למשל, סימן מסחר ישראלי מספר 340702 – WINDOWS, בסוג 9 מגן על "תוכניות מערכת הפעלה למחשב". למידע נוסף ראו מאמר זה…

 3. עיצוב מגנים על הצד האסתטי של התוכנה (UI) – למשל, פטנט עיצובי בארה"ב US D599,372 S מגן על תצוגת המסך של עמוד הכניסה למנוע החיפוש של גוגל. למידע נוסף ראו מאמר זה…

 4. פטנטים מגנים על הרעיון הטכנולוגי של התוכנה – למשל, פטנט אמריקאי US8762035B2 של חברת WAZE מגן על מערכת לשירות מיפוי תנועה. הפטנט מתאר מערכת שמספקת נתוני תנועה בזמן אמת באמצעות תקשורת עם מכשירים ניווט הנמצאים ברשותם של משתמשי השירות. למידע נוסף ראו…

לעיתים יש התנגשויות בין הזכויות השונות, למשל, במשך שנים היקף ההגנה של זכות יוצרים על תוכנה היה חל על כל ביטוי ממשי של תוכנה, לרבות: אפיון, עיצוב וקוד מקור. אולם, סעיף 7 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח- 2007 יצר שינוי מהותי בהיקף ההגנה של זכות יוצרים ביחס לתוכנה, עת שקבע כי תצוגת המסך של תוכנה אינה ניתנת להגנת זכות יוצרים מכיוון שמדובר ב"מוצר" אשר היה ראוי להירשם כעיצוב.

במאמר זה נבחן מהו היקפה ומהותה של הגנת זכות יוצרים על תוכנת מחשב ומה ייחשב להפרה של זכות יוצרים בתוכנת מחשב:

היקפה ומהותה של הגנת זכות יוצרים על תוכנת מחשב (הגנה על קוד מקור)

כפי שמסביר בית המשפט בעניין דנ-אל (תא (מחוזי ת"א) 38918-12-09 דנ-אל נ' סנפיר (נבו, 9.4.2014)), זכות היוצרים בתוכנת מחשב הוכרה לראשונה בישראל במסגרת פסק הדין בעניין Apple נ' ניו-קוב. רק בשנת 1988 עוגנה הזכות מפורשות בתיקון לפקודת זכות יוצרים, 1924, שקבע כי "לעניין זכות יוצרים, דין תוכנה של מחשב כדין יצירה ספרותית כמשמעה בחוק זכות יוצרים, 1911". מכוח קביעה זו, נהנו תוכנות המחשב מכל הזכויות הכלכליות שהיו נתונות לבעליהן של יצירות ספרותיות.

על פי הפסיקה והספרות, על מנת שיצירה תזכה להגנה של זכות יוצרים, עליה להיות מקורית. כדי שיצירה תזכה בהגנת זכות היוצרים, אין היוצר נדרש להוכיח כי ליצירתו ערך אמנותי של ממש, אלא עליו להוכיח כי יצירתו היא פרי עמלו וכי הוא השקיע מאמץ ומקוריות ביצירה. בדרך-כלל, המצאתם ויצירתם של תוכנות מחשב כרוכות בהשקעה, עמל, ומקוריות, ולכן יש מקום להקנות לתוכנות מחשב הגנת זכות יוצרים.

ניתן לזהות בישראל שני קווי התפתחות בתחום הגנת זכות יוצרים על תוכנת מחשב, האחד לפני חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 והשני לאחריו.

הפרשנות בפסיקה לפני חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007

כפי שמסביר המלומד טוני גרינמן (טוני גרינמן זכויות יוצרים 202-201 (מהדורה שניה, 2008)), כל קבוצת הוראות המיועדת לגרום לביצוע פעולה על ידי מחשב, תהיה מוגנת בכל צורה שבה היא מוצאת ביטוי. בהתאם לגישה שהיתה נהוגה בפסיקה לפני חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, לתוכנת מחשב שלושה שלבי פיתוח: (1) שלב אפיון התוכנה – קביעת דרישות התוכנה ותפקידיה; (2) שלב התכנון (העיצוב) – קביעה כיצד תבצע התוכנה את המטלות שהוגדרו; ו- (3) שלב התכנות – תרגום העיצוב ממצב של שרטוטים ומבנים סכמטיים לשפת תכנות.

בעניין הרפז (ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4) 16, 19 (1990)) בית המשפט העליון קבע כי ההגנה על תוכנת מחשב אינה משתרעת רק על העתקה של קוד התוכנה עצמו, אלא על שלושת שלבי הפיתוח של התוכנה. כל אחד משלבי פיתוח התוכנה יכול לבוא לידי ביטוי מוחשי נפרד ולכן, זכות היוצרים בתוכנת מחשב משתרעת גם על כל אחד משלבי התוכנה וגם על היצירה המוגמרת עצמה. כמו כן, נקבע כי ההגנה על תוכנה מתפרשת גם על הרכיבים המילוליים או החיצוניים של התוכנה וגם על הרכיבים הפנימיים, שהם הבחירה ברעיונות וארגונם. ההגנה משתרעת מעבר לקוד המילולי של התוכנה ומוענת לצורה (artwork), למבנה (structure),להזנת המשתמש (user inputs), לסדר (sequence) ולארגון (organization).

שני השלבים הראשונים – שלב אפיון התוכנה ושלב התכנון (העיצוב) – הם החשובים והמהותיים ביותר בפיתוח התוכנה מכיוון שבהם נקבע אופייה של התוכנה ובהם מושקעת המידה הגדולה ביותר של יצירתיות. שלבים אלה מוצאים ביטויים במסמכים, במפרטים, בשרטוטים וכדו', ולכן אינם בגדר רעיונות בלבד. אין צורך להציג ביטוי מוחשי של כל שלב, אלא התוכנה המושלמת היא הביטוי המוחשי של כל אחד משלביה.

ההיבטים האומנותיים של התוכנה, למשל המסכים שנוצרים על ידיה, עשויים להיות מוגנים כיצירה אומנותית. מסכים משתנים אשר יוצרים תמונות זזות עשויים להיחשב ליצירות קולנועיות על פי החוק והמשפט המשווה.

הגנת זכות יוצרים הוחלה גם על מרכיב "המראה והתחושה" ("look and feel"). מרכיב זה מורכב מהמסכים, ממשקי המשתמש הוויזואליים, מהתפריטים, מהטקסטים והאלמנטים הגרפיים.

קרי, עד לחקיקת חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 זכות יוצרים על תוכנה היתה משתרעת לגבי כל חלקי התוכנה ובפרט על: העיצוב של התוכנה, על קוד המקור של התוכנה ועל המראה והתחושה.

לאחר חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 – אין זכות יוצרים בתוכנה בחלק הכשיר להירשם כעיצוב

סעיף 7 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 קובע, כי עיצוב כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים או כהגדרתו בחוק העיצובים לא יהיה זכאי להגנת זכות יוצרים: "על אף הוראות סעיף 4, לא תהא זכות יוצרים במדגם כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים או בעיצוב כהגדרתו בחוק העיצובים, התשע"ז-2017, אלא אם כן המדגם או העיצוב אינו משמש ואינו מכוון לשמש לייצור תעשייתי; השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב מדגם או עיצוב כמשמש לייצור תעשייתי."

סעיף 1 (סעיף ההגדרות) לחוק העיצובים, תשע"ז-2017 (להלן: "חוק העיצובים") מגדיר את המונח "עיצוב" כ"מראהו של מוצר או של חלק ממוצר, המורכב ממאפיין חזותי אחד או יותר של המוצר או של חלק מהמוצר, לפי העניין, ובכלל זה מיתאר, צבע, צורה, עיטור, מרקם או החומר שממנו הם עשויים".

כמו כן, סעיף 1 לחוק העיצובים מגדיר את המונח "מוצר" "לרבות מערכת של פריטים, אריזה, סימן גרפי (Graphic symbol) , תצוגת מסך…".

קרי, הוראות אלה קובעות הסדר שלילי, שלפיו עיצוב שראוי להירשם כמדגם/ עיצוב לא יהיה זכאי להגנת זכויות יוצרים. על כן, תצוגת מסך של תוכנה או אייקון המשולב בתוכנה אינם ראויים להגנת זכות יוצרים מאחר וניתן לרשום אותם כעיצובים.

לפיכך, אדם שעיצב תוכנה, אך לא הגיש בגין עיצוב זה בקשה לרישום העיצוב או שבקשתו לרישום נדחתה, ימצא עצמו קירח מכאן ומכאן, שכן לא יהיה זכאי להגנת זכות יוצרים, ולא יהיה זכאי להגנת עיצוב רשום אלא בתקופת ההגנה לפי חוק העיצובים לעיצוב לא רשום.

קרי, בהתאם להוראת סעיף 7 לחוק, זכות יוצרים על תוכנה אינה משתרעת על העיצוב של התוכנה אלא רק על קוד המקור של התוכנה.

הפרת זכות יוצרים

חוק זכות יוצרים מבחין בין הפרה ראשית להפרה משנית. הפרה ראשית מתבטאת בביצוע אחת או יותר מן הפעולות המהוות ניצול זכות יוצרים באופן השמור בלעדית לבעל היצירה. פעולות אלו פורטו בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים, וביצוען, ללא הסכמת בעל זכות היוצרים, מהווה הפרת זכות יוצרים. הפרה כזאת אינה דורשת הוכחת יסוד נפשי כלשהו. כלומר, אין צורך להוכיח ידיעה של המעשה מפר, או כי המוצר מפר. בסעיף 8 לחוק קבוע חריג חלקי לכך, אשר אינו פוטר מן ההפרה עצמה: בהיעדר ידיעה על עצם קיומה של זכות היצרים, לא יינתן סעד כלשהו כנגד המפר, פרט לצו מניעה.

הפרה משנית מתבטאת בסחר בעותקים מפרים של יצירות מוגנות הזכות יוצרים. כאשר מדובר בהפרה משנית של זכות יוצרים, קיימת הפרה אך ורק כאשר מדובר בעותקים מפרים, וכאשר הנתבע ידע שהם מפרים. ידיעה כוללת גם ידיעה בפועל וגם "עצימת עיניים" מראיית המציאות הגלויה והעובדות על פני השטח.

העתקת תוכנת מחשב

כמו בהפרה של כל יצירה ספרותית, הפרה של תוכנת מחשב מתבצעת על ידי יצירת עותק של התוכנה או חלק מהותי ממנה, ללא הרשאת בעל זכויות היוצרים. בפסיקה נקבע כי "חלק מהותי" יכול שיהיה זעיר מבחינה כמותית, כל עוד ניתן לראות בו מעיקריה של היצירה.

הפרה של כל אחד משלבי פיתוח התוכנה (שלב אפיון התוכנה, שלב התכנון (העיצוב) ושלב התכנות) מהווה הפרה של התוכנה כולה, גם כאשר המפר ביצע באופן עצמאי את יתר שלבי הפיתוח.

בעניין אלון גורן הוסבר כי העתקה של תוכנה מחשב יכולה להתבצע בשתי דרכים: העתקה ישירה של תוכנת המקור עצמה (בין אם המפר הכניס בה שינויים ובין אם לאו), או העתקה עקיפה, שפעולתה מאפשרת למשתמש בתוכנה להגיע לקוד המקור של תוכנת המחשב, לתקן שיבושים בתוכנה ולפתח תוכנה חדשה, שמבוססת על הרעיון שגלום בתוכנה המקורית (תא (י-ם) 2619-06-14 אלון גורן נ' ישיבת מיר (נבו, 13.11.17); (ד"ר פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, בעמ' 577-575)).

באותו עניין הוסבר כי על מנת לזהות תוכנה מפרה בית המשפט נדרש לבחון שלוש שאלות: (1) האם תוכנת התובע מוגנת בזכות יוצרים; (2) האם הנתבע העתיק את תוכנת התובע; ו- (3) האם החלק שהועתק על ידי הנתבע מייצג חלק מהותי של תוכנת התובע. ככל שהתשובות לשאלות אלה הינן חיוביות, והנתבע לא קיבל רישיון או שהעתקה לא בוצעה במסגרת הפעולות המותרות בחוק, אזי בוצעה הפרה.

בפסיקה (ע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי, פסקה 26 (נבו, 10.10. 12); ע"א 7996/11 סייפקום נ' רביב, פסקה 27 (בנבו, 18.11.13)) נקבעו שני תנאים מרכזיים להוכחת העתקה: (1) יש להוכיח כי לנתבע היתה גישה ליצירת התובע; ו- (2) יש להראות כי מידת הדמיון בין היצירות שוללת אפשרות של דמיון מקרי. לצד שני התנאים הללו, נזכרו שני פרמטרים נוספים בפסיקה, שיש בהם כדי לאשש קיומה של העתקה: הפרמטר הראשון הוא חשיבות הצטברות נקודות דמיון – ככל שהן רבות יותר, כך מתחזקת המסקנה כי מדובר בהעתקה. על פי הפרמטר השני, שאלת הדמיון בין שתי היצירות היא שאלה של עובדה ושל דרגה הנקבעת לא על סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות.

בעניין אשרז (ע"א 2392/99 אשרז נ' טרנסבטון, פ"ד נז(5) 255 (2003)) נקבע כי הביטוי "שימוש" הוא ביטוי כוללני לכל הפעולות הרגילות שמתבצעות בתוכנה, ואין הגנה נפרדת לשימוש בתוכנה כשלעצמו, מכיוון שלא מדובר בפעולה מוגדרת. לפיכך, אין להתייחס לשימוש בתוכנה ולהעתקת התוכנה כשתי הפרות נפרדות.

פעולות מותרות בתוכנת מחשב

סעיף 24 לחוק זכות יוצרים מגדיר את הפעולות המותרות בתוכנת מחשב, שעשייתן אינה מחייבת את הסכמת בעל זכות היוצרים:

העתקה מותרת – העתקה לצורכי גיבוי או תחזוקה של התוכנה ומערכת המחשב, או העתקה לצורך מתן שירות, אם הדבר נחוץ לצורך שימוש בתוכנה.

שימוש מותר – העתקה והכנסת שינויים בתוכנה עצמה (יצירת יצירה נגזרת), למטרות שלשמן נועדה התוכנה, לרבות תיקון שגיאות והתאמתה למערכת מחשב או לשם בדיקת אבטחת מידע או לשם התאמת התוכנה לתוכנה אחרת, שפותחה באופן עצמאי.

התנאי להעתקה או שימוש מותרים הוא שהמעתיק מחזיק בעותק מורשה של תוכנת המחשב.