המבקשת, לימור טופז, הגישה בקשה לרישום סימן מסחר אשר נדונה ברשם סימני המסחר בפני ז'קלין ברכה, פוסקת בקניין רוחני וסגנית רשם הפטנטים. ביום 26.6.2013 ניתנה החלטה בתיק.
העובדות: המבקשת הגישה בקשה לרישום סימן המסחר "הזוהר – הוצאה לאור" לגבי הוצאה לאור, עריכה, ניסוח, כתיבה, דפוס ושירותים נוספים בסוג 41. הבקשה סורבה לנוכח קביעת מחלקת סימני המסחר כי הסימן נוגע במישרין למהות השירותים אשר לסימונם הוא מיועד וזאת בהתאם לסעיף 11(10) לפקודת סימני המסחר. קביעה זו התבססה על הודעת המבקשת כי המבקשת עוסקת בהוצאה לאור של ספרות מקור בת ימינו, הגות ומחשבה בחכמת ישראל ובחכמת הקבלה.
תוצאות ההליך: הבקשה נדחית. נפסק כי המדובר בסימן תיאורי אשר לא רכש אופי מבחין וכי המדובר בסימן מסחר בעל משמעות דתית ועל כן הוא פסול לרישום.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
סימן מסחר מתאר
מיקומו של סימן על ציר התיאוריות נקבע בהתאם לסחורות ולשירותים לגביהם מתבקש רישומו. רק לאחרונה חזר בית המשפט העליון על מושכלה ראשונה זו בהחלטתו בעניין סימן המסחר "סופר באבא", ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' יהודה גואטה (פורסם בנבו, 16.6.2013):
"ראשית, כפי שציין השופט גרוניס, מידת תיאוריות של מילה נבחנת על פי ההקשר הרלוונטי – קרי סוג הטובין או השירות המדובר.
…
בהעדר זיקה כלשהי לסוג הטובין או השירות המדוברים, אין לומר כי השם הוא תיאורי במידה השוללת את כשירותו להירשם כסימן מסחר. "
בענייננו נפסק כי קיימת זיקה ברורה וחד-משמעית בין הסימן המבוקש לבין השירותים הניתנים על ידי המבקשת. גם אם המבקשת אינה מוציאה לאור של ספר הזוהר עצמו, הרי שהיא עוסקת בהוצאה לאור של ספרות העוסקת בחכמת הקבלה. היות ספר הזוהר ספר מרכזי בתחום, המוכר לפחות למרבית דוברי העברית ובמיוחד לקהל הלקוחות של המבקשת הופך את הצירוף המבוקש לרישום לתיאורי.
ביחס לטענת המבקשת כי למלה "זוהר" משמעויות נוספות ונפרדות מספר הזוהר. נפסק כי ראשית, אין מדובר בסימן "זוהר – הוצאה לאור" אלא בסימן "הזוהר – הוצאה לאור". הא' הידיעה מבהירה באופן חד-משמעי כי מדובר בספר הזוהר ולא בזוהר אחר. שנית, גם כאשר רק אחת מן המשמעויות של הסימן הינה תיאורית די בכך כדי לפסול את הסימן לרישום.
סימן שבח או מעין-שבח
נפסק כי גם מלים שאינן משמשות במסחר לתיאור הטובין אלא מהוות שבח או מעין-שבח לסחורה או לשירות פסולות לרישום כסימני מסחר וזהו למעשה הסוג השני של הסימנים שצריכים להישאר פתוחים למסחר. חריגות לכך הינן אותן מלים שבחירתן כביטוי משבח אינה מובנת מאליה (ראה א. ח. זליגסון "דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם", עמ' 22 (תשל"ג – 1973).
בענייננו נפסק כי הסימן הינו מתאר גרידא, זיקתו לשירותים ברורה, ישירה ומובנת וזאת ללא כל מחשבה נוספת.
על כן נפסק כי הסימן נוגע במישרין למהות השירותים.
אופי מבחין נרכש
נפסק כי רק אם תוכיח המבקשת כי סימנה רכש אופי מבחין, יהיה זה כשיר לרישום על פי הסיפא לסעיף 11(10).
אופי מבחין כתוצאה משימוש בסימן יוכח באמצעות ראיות הנוגעות להיקף השימוש בסימן, כגון היקף המכירות של מוצרים הנושאים את הסימן, משך השימוש, מאמצי שיווק שנעשו להחדרת הסימן לתודעת הצרכנים ועוד (ראה, לדוגמא, ע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' ישראל שקד (פורסם בנבו, 15.4.2007).
למעט ספר בודד, שצורף לטענות המבקשת, לא צורפו ראיות כלשהן להוכחת אופיו המבחין הנרכש של הסימן.
משלא הוכח אף אופי מבחין נרכש לסימן, נפסק כי הוא אינו כשיר לרישום לפי סעיף 11(10) לפקודה.
רישומים אחרים בפנקס סימני המסחר
סימנים רשומים בפנקס אינם בהכרח ביטוי למדיניות הרשות בנקודת הזמן הנוכחית ואף לא בנקודת הזמן בה קובלו (ראה, בין היתר, בקשה לרישום סימן מסחר 235163 "SPIRIT OF JERUSALEM", עין גדי קוסמטיקס בע"מ (פורסמה באתר רשות הפטנטים, 30.5.2013).
בנוסף ציין הרשם כי לא ניתן לייחס כל משקל לחיפוש שביצעה המבקשת מבלי להתייחס לסימנה בכללותו ומאחר ולא ניתחה את תוצאות החיפוש שקיבלה, מבחינת טיב הסימנים שנרשמו כמכלול והסוגים בהם נרשמו.
סימן בעל משמעות דתית
נפסק כי קיימת עילה נוספת בגינה אין הסימן ראוי לרישום והיא היותו זהה עם סמל בעל משמעות דתית. נימוק זה לדחיית הבקשה לרישום הסימן לא הועלה בשלב הבחינה ואולם אין מניעה לדון בו בשלב זה.
בסמכות הרשם לדון בעילות נוספות לאי כשירות הסימן אף אם לא הועלו על ידי הבוחן ובלבד שניתנה למבקש הזדמנות להשמיע טענותיו לגביהן. נפסק כי הזדמנות כאמור ניתנה למבקשת פעם אחר פעם ואולם זו כאמור בחרה שלא לנצלה.
סעיף 11(7) לפקודה קובע כדלקמן:
"סימנים אלה אינם כשירים לרישום:
(7) סימן הזהה עם סמל בעל משמעות דתית בלבד, או הדומה לו;"
פרשנותו של סעיף 11(7) לפקודה נדונה בהחלטת הרשם בעניין בקשה לרישום סימן מסחר 97190 "JESUS BOAT", ג'יזוס בואוט בע"מ (פורסמה באתר רשות הפטנטים, 6.12.1995). באותו עניין נתבקש רישום הסימן לגבי שירותי שיט בכנרת בסוג 41. בבחינת הבקשה הועלו שלוש עילות לאי כשירות הבקשה לרישום – תחרות בלתי הוגנת, לפי סעיף 11(6) לפקודה, פגיעה בתקנת הציבור, לפי סעיף 11(5) לפקודה, וסימן שהוא סמל בעל משמעות דתית בלבד, לפי סעיף 11(7) לפקודה.
כב' הרשם דאז הדגיש שני רכיבים עיקריים בעילה אחרונה זו, לגביהם הכריע כי אינם מתקיימים במקרה שבפניו. לגבי הרכיב הראשון, "סמל", קבע כב' הרשם כך:
"בכל הכבוד, אינני יכול לראות את השם JESUS כסמל".
לגבי הרכיב "בלבד", קבע:
"לא מעט אנשים (נוצרים כמובן) קבלו את השם JESUS כשם פרטי. לכן, לא ניתן לומר כי השם JESUS מהווה סמל בעל משמעות דתית בלבד – בעיקר אולי אך לא בלבד."
בגנית הרשמת בהחלטתה כאן חולקת על הפרשנות המצמצמת של סעיף 11(7) שהציע כב' הרשם בהחלטתו בעניין Jesus Boat. בהחלטה זו קבע כב' הרשם כי המשמעות הנוספת של המלה JESUS כשם פרטי די בה כדי להראות שיש לסימן משמעות נוספת מעבר לסמליות הדתית כדי לאפשר את רישומו. הקושי מתחדד במיוחד לאור העובדה שהרשם לא בחן את הסימן בכללותו ואף לא בהתייחס לשירותים בגינם נתבקש רישומו. זאת ועוד, אותה משמעות נוספת עליה הצביע כב' הרשם כשם פרטי נובעת דווקא ממרכזיותו של השם בדת הנוצרית.
בהמשך החלטתו, כדי למנוע הטעיה של הציבור באופן שיצביע כי הספינה אינה אמיתית, התנה כב' הרשם את קיבול ופרסום הבקשה בכך שהסימן יתוקן ל-JESUS BOATS"", דהיינו הוספת האות s"" לריבוי.
סגנית הרשמת קבעה כי קשה לקבל הכרעה זו של כב' הרשם כי אין השם JESUS מהווה סמל בעל משמעות דתית. יש לבחון שאלה זו בעיני הדת הרלוונטית, אף אם אינה דתו של רוב אוכלוסייתה של מדינת ישראל. זאת ועוד, היה מקום לבחון האם הצירוף כולו הינו בעל משמעות דתית בעיני אותה דת. במקרה זה נראה כי לא יכול להיות ספק בדבר מרכזיותו של ישו בדת הנוצרית.
סגנית הרשמת קבעה כי כב' הרשם לא דן בשאלה מהי התכלית שבבסיס סעיף 11(7) לפקודה. ע. פרידמן בספרו "סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה", מהדורה שנייה (התשס"ה – 2005) בעמ' 216 סבור כי המבחן להפעלת העילה הינו קיומה של פגיעה ברגשות הציבור הדתי.
נפסק כי הרצון שלא לפגוע ברגשות הדתיים של הציבור באמצעות שימוש בסמל דתי למטרות מסחריות עמד בבסיס חקיקתו של סעיף זה. ואולם, לטעמי, יש לסעיף זה תכלית נוספת והיא למנוע הענקת זכות לשימוש ייחודי בסמל דתי לגורם אחד ויחיד, כאשר ראוי כי סמלים דתיים יישארו בנחלת הכלל. במלים אחרות, אין זה ראוי לקבוע כי לגורם כלשהו ישנה בעלות על סימן המהווה סמל דתי באמצעות רישומו בפנקס סימני המסחר על שמו.
סגנית הרשמת מוסיפה כי בהחלטת כב' הרשם בעניין Jesus Boat מביע כב' הרשם את החשש כי הציבור יוטעה לחשוב כי מדובר בספינתו האמיתית של ישו וכי יהיה ברישום הסימן כדי לפגוע בתחרות ההוגנת. שיקולים אלה של כב' הרשם מקורם ברצון שלא להקנות בלעדיות לגורם יחיד בהפעלת שירות שיש לו משמעות דתית לציבור או לחלק ממנו. כפי שקובע הרשם, אין חשש לפגיעה ברגשות של הציבור בעניין זה. הלך המחשבה של הרשם בעניין זה תומך במידה רבה בדעה כי ביסוד סעיף 11(7) מונחת תכלית נוספת מעבר לרצון למנוע פגיעה ברגשות הדתיים של הציבור או חלק ממנו.
המתח הקיים בין ההגנה הרחבה על סימני המסחר לבין חופש הביטוי מתגבר במיוחד בהקשר של דוקטרינות הדילול וההכפשה (tarnishment) שבדין האמריקאי. כך עולה ממאמרה של ד"ר אסף Katya Assaf "Capitalism Against Freedom" (April 2, 2013, available at SSRN: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2243513), שם מציינת המחברת כי סימני מסחר הפכו בהדרגה לסמלים המגלמים ערכים וזהויות, אשר ההגנה חזקה יותר אף מזו שעל שמם הטוב של אנשים. לדעתה, תוצאה זו נובעת מראיית סימני המסחר כקניין ומתפיסתנו של מושג זה כמרכזי בשיטה המשפטית המערבית (ראה שם, בעמ' 21-23).
מסקנת המחברת במאמרה הינה כי התרבות המערבית יוצקת תוכן כלכלית למושג החירות, תוך נטייה להעדיף זכויות וחירויות בתחום הקניין על פני זכויות וחירויות בתחומים אחרים, שהקשרם וביטויים אינו כלכלי.
על רקע החשש לדחוק את רגליהם של אינטרסים ציבוריים וחירויות בסיסיות ראשונים במעלה בשעה שאנו נותנים הגנה רחבה לזכויות קניין פרטיות, ראוי להימנע מהקניית בלעדיות לגורם כזה או אחר על מושגים וסמלים בעלי משמעות לציבור הרחב באמצעות רישומם כסימני מסחר.
נפסק כי יישום הכללים האמורים על ענייננו מביאני למסקנה כי אין לרשום את סימן המסחר המבוקש גם כדי שלא להעניק למבקשת בלעדיות על "הזוהר" המהווה כאמור ספר יסוד בתחום הקבלה ולפיכך בעל משמעות דתית.
סגנית הרשם היתה ערה בהחלטתה לטענת המבקשת כי למלה "זוהר" משמעויות נוספות ונפרדות מספר הזוהר. לפיכך ניתן לטעון כי הסימן אינו בעלת משמעות דתית בלבד ועל כן אינו פסול לרישום לפי סעיף 11(7) לפקודה. ואולם בענייננו נפסק כי אין מדובר במלה "זוהר" ללא הא' הידיעה ולא עלה בידי המבקשת להצביע על משמעויות נוספות של "הזוהר", במיוחד בהקשר זה.