תביעה שהוגשה על ידי סיגלית עמרם כנגד ריקונספט – צימר באהבה בע"מ, גיל טבקוב וליאת עמיאל. התביעה נדונה בבית משפט השלום בקריות, בפני השופטת עידית וינברגר. ביום 17.3.2014 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: התובעת התקשרה עם הנתבעת 1, בהסכם לקבלת שירותי פרסום באינטרנט. בהמשך הנתבעת 1 (בהמלצת התובעת) התקשרה עם הנתבעים 2, 3, בהסכם דומה.
לטענת התובעת, הנתבעת פרסמה את עסקם המתחרה של הנתבעים 2-3, תוך שימוש בטקסט שהיא עצמה כתבה, תוך ציון שמות הטיפולים ותיאורם, שהם פרי יצירתה. כמו כן, עשו הנתבעים שימוש בשמות הצימרים שעימם עבדה, שהם לקוחותיה, כל זאת ללא ידיעתה. בנוסף, עשו הנתבעים שימוש ב"ספר האורחים" של התובעת, שהינו למעשה חוות דעת של לקוחותיה, אשר כתבו את התרשמותם מהטיפולים שהעניקה להם.
לטענת התובעת, נעשה הפרסום בניגוד לחוק עוולות מסחריות ותוך פגיעה בפרטיותה. לטענתה, גרם לה הפרסום המטעה לאובדן לקוחות ורווחים.
בנוסף, טוענת התובעת כי שמות הטיפולים ותיאוריהם הינם פרי יצירתה הייחודית, וכי התוכן שהעבירה לנתבעת לשם פרסום באתר, מוגן על פי חוק זכויות יוצרים. עוד טוענת התובעת כי קמה לה עילת תביעה נגד הנתבעים אף מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה בעילה של תיאור כוזב.
נפסק כי הנתבעת מספר 1 תשלם לתובעת סך של 5,000 ₪ בצירוף הוצאות בסך 750 ש"ח ושכר טרחת עורך דין בסך 1,500 ₪.
נפסק כי, הנתבעים 2 ו- 3, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעת סך של 5,000 ₪ בצירוף הוצאות בסך 750 ש"ח ושכר טרחת עורך דין בסך 1,500 ₪.
בנוסף, ניתן בזה צו המורה לנתבעת 1 להסיר לאלתר מדף הפרסום נשוא התביעה כל פרט המזוהה עם התובעת.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
גניבת עין
סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999:
"1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין. "
הלכה פסוקה היא, כי יסוד הכרחי בעוולת גניבת העין, הוא קיומו של מוניטין לטובין או לשירותים המוצעים על ידי התובע, היינו כי הציבור מזהה את אותו שירות או מוצר עם התובע.
מבחנים שונים נקבעו בפסיקה למושג המוניטין, ולשאלה האם הוכח קיומו של מוניטין.
בע"א 307/87 מ.וייסבורד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למוצרי חשמל פ"ד מד(1) 629 נפסק כי על התובע בעילה של גניבת עין מוטל הנטל להוכיח כי רכש לעצמו את "המשמעות המשנית" של המוצר עד כי הציבור מזהה את המוצר על פי חזותו עם מוצרו שלו, או שהמוצר רכש את "האופי המבחין" אותו מיתר המוצרים בענף.
בענייננו, נפסק כי התובעת לא הוכיחה קיומו של מוניטין. לא ניתן לקבוע כי הציבור מזהה שירותי עיסוי הניתנים בצימר, באופן בלעדי עם התובעת. אין מדובר בשירות כה ייחודי, שהציבור מזהה אותו בהכרח עם התובעת.
לשם הוכחת מוניטין נדרש תובע להוכיח מעין "זיהוי אוטומטי" הקיים בקרב הציבור בינו לבין המוצר או השירות אותו הוא מספק, ומקום בו מדובר בשירות נפוץ, הניתן על ידי מגוון רחב מאוד של עוסקים בתחום, קשה להלום כי נותן שירות אחד, ובמקרה זה מעסה, יוכר כבעל מוניטין בתחום, כמשמעו בפסיקה. עוולת גניבת העין נועדה למנוע, בעיקר, מעשי זיוף בחיי המסחר, ולכך היא מכוונת, לא למקרים דוגמת המקרה הנדון.
תיאור כוזב
סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות קובע:
"(א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן –תיאור כוזב).
(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו".
נפסק כי יש להבחין בין אחריותם של הנתבעים 2-3 לפרסום לבין אחריותה של הנתבעת 1. הנתבעת 1 הינה מפיצת הפרסום, כמשמעות המונח בס"ק (ב) לסעיף 28, והיא האחראית לו במידה רבה יותר, שכן לא הוכח כי הנתבעים 2-3 ביקשו מהנתבעת 1 לפרסם את התכנים נשוא התביעה בדף הפרסום שלהם. יחד עם זאת, הנתבעים 2-3, הינם ה"עוסקים" המתחרים בתובעת, והם שיכלו להפיק רווח מהפרסום המטעה, רווח שלא היה צפוי לנתבעת 1.
על ה"יסוד הנפשי" הדרוש לקיומה של עוולת התיאור הכוזב, עמד כב' השופט אורי שהם ב-ת"א (ת"א) 2348-06 ישראל פרימו נ' קבוצת אלון בע"מ [פורסם בנבו] (27.12.11):
"עוולת תיאור כוזב נועדה למנוע מצב בו יופץ מידע שאינו נכון, שגוי ו/או שקרי. יסודה של העוולה בסעיף 58 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הדן בעוולת "שקר מפגיע".
לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות "די במצב מנטלי אובייקטיבי של 'היה עליו (על העוסק הפוגע) לדעת', על דבר הכזב במידע הנדון, על מנת שתצמח עילה כנגד העוסק המפרסם את המידע, ואין צורך בזדון דווקא" (מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר" תשס"ב-2002, עמ' 62)."
נפסק כי הנתבע 2 אישר כי המלל המתאר את סוג הטיפולים ושמות הצימרים הוא מלל שהתובעת כתבה. משמע, היה על הנתבעים 2-3 לדעת שמנהל הנתבעת 1 מתכוון להשתמש באותו פרסום של התובעת לשם הפקת הפרסום לנתבעים. בנוסף, בהיותם בעלי הפרסום, ברור כי ידעו מה מכיל דף הפרסום שלהם, ומכאן שהיסוד הנפשי הדרוש התקיים בנתבעים 2-3.
מכל מקום, אף אם לא ידעו זאת מראש, הנתבע 2 העיד כי כחודשיים לאחר שהחל הפרסום, נכנס לעיין בו וראה שספר האורחים של התובעת מופיע שם. אז לדבריו התקשר אל הנתבעת 1, שם דיבר עם רחל שהיתה אשת קשרי הלקוחות שלו וביקש ממנה להסיר מיידית את ספר הלקוחות של התובעת מהפרסום. לטענתו, אמרה לו רחל כי כך תעשה מיד. לטענת הנתבע 2, סבר שהדבר טופל ולא בדק שנית, ובפעם הבאה שראה את ספר האורחים של התובעת בפרסום שלו, היה זה לאחר שקיבל את התביעה.
רק תשעה חודשים לאחר מכן, בעקבות מכתב ב"כ התובעת בדק שוב באתר ומצא שספר האורחים לא הוסר. היינו – משך תשעה חודשים לפחות ידעו הנתבעים 2-3 כי ספר האורחים של התובעת מופיע בדף הפרסום שלהם, ולא עשו דבר, או לא עשו די על מנת לוודא שיוסר.
נפסק כי אחריותה של הנתבע 1 נגזרת מסעיף 2(ב) לחוק.
רמת הידיעה הנדרשת על מנת להטיל אחריות על מפרסם, להבדיל מעוסק, הינה גבוהה יותר. במקרה של מפרסם נדרשת ידיעה.
"על מנת להימנע מהטלת אחריות גורפת ובלתי מוצדקת על אמצעי התקשורת, קובע סעיף 2(ב) לחוק כי פרסום מידע שמקורו בעוסק אחר מחייב רמה מנטלית גבוהה יותר, של ידיעה בפועל בדבר הכזב או עצימת עיניים, על מנת להצמיח עילה כנגד מפרסם המידע." מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר" תשס"ב-2002, עמ' 62
במקרה הנדון, המידע לא הגיע מהעוסק, אלא מהמפרסם עצמו, כך שאין כל ספק שהנתבעת ידעה כי הפרסום כוזב. הנתבעת 1 היא זו שיצרה את התיאור הכוזב, במודע, או לכל הפחות ברשלנות.
על כן נפסק כי הנתבעים כולם נושאים באחריות בשל התיאור הכוזב, כמשמעו בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999.
זכויות יוצרים בחומר פרסומי
התובעת העידה כי תיאור הטיפולים בדף הפרסום הינו תיאור מילולי שנכתב על ידיה והועבר על ידיה בשלמותו אל הנתבעת. התובעת העידה כי שמות הטיפולים "טיפול זוגי" ו"קסם הזוגיות" ניתנו על ידיה, כך גם תיאוריהם, וכי מדובר בשם ייחודי לה. לטענתה, מהווים שמות הטיפולים ותיאוריהם יצירה ספרותית כמשמעה בסעיף 4 לחוק זכויות יוצרים תשס"ח – 2007.
אמנם, הרשימה הנכללת בהגדרת המונח "יצירה ספרותית" אינה רשימה סגורה (רע"א 2687/92 דוד גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, עמ' 259-260). יחד עם זאת, טקסט עשוי להיחשב יצירה ספרותית מקורית, רק מקום שמתקיימים בו שני תנאים מצטברים: דרישת היצירתיות ודרישת ההשקעה.
נפסק כי הטקסט המופיע בדף הפרסום לא יכול להיחשב יצירה ספרותית מקורית המקימה זכויות יוצרים. לא ניתן לומר כי התקיימו בו דרישת היצירתיות ודרישת ההשקעה. עיון בטקסט נשוא התביעה, מלמד כי מדובר בטקסט אינפורמטיבי, הכולל מונחים רבים מתחום העיסוי, ודומה לטקסטים רבים המפורסמים על ידי העוסקים בתחום. אף אם השם "טיפול קשוב" אינו שם טיפול השגור בפי כל, אין לומר כי מדובר ביצירה ספרותית מקורית.
פיצוי בגין עוולת התיאור הכוזב
נפסק כי פוטנציאל גרימת הנזק ברור; לקוח פוטנציאלי ששהה בעבר באחד הצימרים ששמותיהם מפורסמים בדף, והזמין עיסוי מהתובעת, מבקש כעת למצוא את פרטי ההתקשרות עם התובעת באמצעות חיפוש באינטרנט. קיים סיכוי לא קטן כי בחיפושיו יגיע אל דף הנתבעים, ושם כאשר יעיין בספר האורחים, יראה את שמה של התובעת ואת כל חוות הדעת המשבחות את התובעת, הנוקבות כמפורש בשמה. אז יתחזק בטחונו כי הגיע אל דף הפרסום של התובעת – יתכן שיחשוב כי הנתבעים 2 ו- 3 הם מעסיקיה של התובעת – והוא יזמין שירותי עיסוי מהנתבעים 2-3, שכן הם מוצגים כמי שכל חוות הדעת נכתבו ביחס אליהם.
ספק אם ניתן לזקוף את העובדה שהתובעת לא הביאה כל ראיה להוכחת הנזק הנטען לחובתה, שכן הפסד הכנסות הינו נזק שקשה מאוד להוכיחו. אף אם היו מובאים נתונים ביחס להכנת הנתבעים 2-3 באותה עת, לא ניתן היה לבודד מתוכם את הנתון הרלוונטי. משכך, לא סבר בית המשפט כי העובדה שלא הוכח קיומו של נזק שוללת פסיקת פיצויים לתובעת.
ההלכה הפסוקה הדגישה את הקושי בקביעת דמי הנזק בתביעות נזיקין בתחום הקניין הרוחני. עמדת הפסיקה היא כי במקרים בהם לא ניתן לערוך חישוב אריתמטי של סכום הנזק, ניתן לפסוק על דרך האומדנא, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר.
בפרשת עין טל, עמד בית המשפט העליון, בהרחבה, על הדרך לפסיקת פיצוי בגין הפרת פטנט, כמקרה פרטי של פגיעה בזכות הקניין הרוחני. בית המשפט מציין באותו פסק דין, כי רק בשתי הוראות חוק מתחום דיני הקניין הרוחני נקבע מנגנון פיצוי ללא הוכחת נזק, ומגיע למסקנה שבמקרה של הפרת פטנט, פסיקת פיצויים על דרך האומדן עולה בקנה אחד עם לשון החוק ועם תכליתו.
נפסק כי יפים הדברים גם לצורך קביעת פיצוי בגין עוולת התיאור הכוזב.
התובעת לא הביאה כל ראיה מטעמה על מנת להוכיח את גובה הנזק. לא הובאו נתונים בדבר המחזור העסקי של התובעת עובר למועד יציאתה לחופשת הלידה לעומת המחזור העסקי בתקופה שלאחר מכן. כמו כן לא הובאו נתונים בדבר מספר הלקוחות שהגיעו אליה מדי חודש דרך הפרסום באתר. חוסר זה בנתונים, מקשה גם על הערכת הנזק על דרך האומדן.
נפסק כי במקרה הנדון יש לפסוק פיצוי בגין הנזק, על פי אומדן, אך בשל החוסר בראיות, יהיה המרכיב העיקרי בקביעת גובה הפיצוי, עגמת הנפש שנגרמה לתובעת.
לאחר ששקל בית המשפט את מכלול השיקולים כפי שנסקרו לעיל, והביא בחשבון את עגמת הנפש שנגרמה לתובעת, ואת אובדן ההכנסות המשוער בהתחשב באורך התקופה, על דרך האומדן, החליט בית המשפט להעמיד את הפיצוי לתובעת על סך של 10,000 ₪.
