הליך שנדון בבית משפט המחוזי בחיפה, בפני השופטת אורית וינשטיין, ביום 26.1.22 ניתן פסק הדין בתיק.
הצדדים: – התובע: מתי כספי; הנתבע: אליהו נובוסלסקי.
העובדות: המוזיקאי מתי כספי הגיש תביעה כנגד הנתבע מר אליהו נובוסלסקי, אשר התמודד בבחירות שהתקיימו בחודש אוקטובר 2018 לתפקיד ראש עיריית אריאל. עניינה של התביעה היא בטענה להפרת זכות היוצרים והפרת זכותו המוסרית בלחן שהלחין לשיר "אליעזר בן יהודה". טענות התובע מופנות כלפי שני סרטוני תעמולת בחירות, אשר נוצרו עבור הנתבע על פי הזמנתו. התובע טען כי נעשה שימוש בסרטונים אלו כחלק ממסע הבחירות של הנתבע, תוך שמילות השיר שונו למילות שבח והלל לנתבע ותוך שימוש בלחן המוגן. נטען כי הסרטונים היו מצויים בדף הפייסבוק של הנתבע והם גם שודרו בתכנית "מה נסגר" בערוץ כאן 11.
התובע עתר לצו מניעה קבוע שיורה לנתבע להפסיק כל שימוש ביצירתו וכן לפיצוי סטטוטורי על סך 300,000 ₪.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה. נקבע כי התובע הוא היוצר ובעל זכויות היוצרים בלחן המוגן. נקבע כי הנתבע הפר את זכויות היוצרים של התובע בכך עשה שימוש בלתי מורשה בלחן המוגן בשני סרטונים מפרים, ללא ידיעתו או אישורו של התובע. בנוסף, נקבע כי הנתבע הפר את זכותו המוסרית של התובע, הן בשל כך שלא ניתן קרדיט לתובע ביחס ללחן המוגן בסרטונים, והן בשל כך שהשימוש בלחן המוגן בסרטונים של קמפיין פוליטי מהווים סילוף או פעולה פוגענית אשר פגעה בכבודו ובשמו הטוב של התובע.
בית המשפט נתן צו מניעה האוסר על הנתבע לעשות שימוש בלחן. כמו כן, בית המשפט נתן צו המחייב את הנתבע להסיר את הסרטונים המפרים מכל רשת חברתית.
בנוסף, בית המשפט פסק לתובע פיצוי בסך 45,000 ₪ בגין כל אחת מההפרות של זכות היוצרים שלו בלחן המוגן, ובסך הכל 90,000 ₪, ובגין הפרת זכותו המוסרית של התובע בלחן המוגן, בית המשפט פסק לתובע לפיצוי בסך של 40,000 ₪.
בנוסף, נפסק כי הנתבע יישא בשכר עדי התובע, בסך 2,000 ₪, באגרת בית המשפט ששולמה על ידי התובע, ובשכר טרחת עורך דינו בסך של 40,000 ₪.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
זכות יוצרים בלחן
לא היתה בתיק מחלוקת כי התובע הוא מלחין השיר "אליעזר בן יהודה" או כי לחן זה מוגן על ידי זכות יוצרים. נפסק כי גם סעיף 1(1) לחוק הקודם וגם סעיף 4 לחוק זכות יוצרים קובעים כי יצירה מוזיקלית מוגנת בזכות יוצרים. הלחן המוגן הינו יצירה מוזיקלית, הנוצרה על ידי מלחין ישראלי ופורסמה לראשונה בישראל, ולכן היא גם עומדת בדרישות סעיף 8 לחוק זכות יוצרים.
בנוסף נפסק כי הלחן המוגן מקיים גם את דרישות המקוריות והקיבוע. הלחן הוא לחן מקורי, פרי יצירתו של התובע והוא קובע עם מסירתו לעיבוד למעבד המוזיקלי אלכס וייס ז"ל, טרם ביצועו הראשון של השיר על ידי הזמרת חווה אלברשטיין.
בית המשפט הדגיש גם כי מדובר בנכס צאן ברזל של המוזיקה הישראלית, ואין עוררין על קיומה של זכות יוצרים בו.
בית המשפט הסביר כי אין ספק כי הלחן המוגן הינו בגדר יצירה מוזיקלית בהתאם לחוק זכות יוצרים. אין ספק כי מדובר ביצירה שהושקעו בה כישרון ויצירתיות, ולחלוטין לא ניתן לומר כי לגביה כי היא בגדר "עבודה טכנית".
בעלות בזכות יוצרים בלחן
על פי סעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים, היוצר הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירתו. התובע טוען כי הוא הבעלים הראשון בלחן המוגן מכוח היותו המלחין והיוצר שלו. הנתבע טען כי התובע אינו בעל זכות היוצרים בלחן המוגן אלא הבעלות שייכת למדינת ישראל (משרד הביטחון), משום שהתובע היה חייל בשירות סדיר במועד הלחנת השיר, ולאור הוראותיו של סעיף 36 לחוק זכות יוצרים וסעיף 5(1)(ב) לחוק הקודם.
סעיף 36 לחוק זכות יוצרים שעניינו "בעלות המדינה ביצירה" קובע:
"המדינה היא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה או שהוזמנה על ידה או על ידי עובד המדינה עקב עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת; לעניין זה, "עובד המדינה" – לרבות חייל, שוטר, וכל נושא משרה או בעל תפקיד על פי חיקוק במוסד ממוסדות המדינה".
סעיף 5(1)(ב) לחוק זכות יוצרים הקודם קבע:
"בכפוף להוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה: (ב) אם היה המחבר עובד אצל אדם אחר עפ"י חוזה שירות או שוליאות והיצירה נעשתה תוך כדי עבודתו אצל אותו אדם הרי, באין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האדם שהעביד את המחבר-הבעל הראשון של זכות היוצרים…."
על מנת להוכיח את טענתו בעניין הבעלות בזכות היוצרים בלחן המוגן, הנתבע הביא לעדות מטעמו את גב' דליה גוטמן ואת מר ירון לונדון. גב' דליה גוטמן הצהירה, כי בשנת 1970, כאשר עבדה כמפיקה ועורכת התוכנית "דו רה מי ועוד" ברשת "קול ישראל", היא פנתה לתובע לצורך הלחנת מילות השיר, וזה הוקלט בהפקת קול ישראל ובמימונו. מר ירון לונדון אישר את הדברים והוסיף כי בעת כתיבת מילות השיר עבד כשכיר ברשות השידור, אך מעולם לא עלתה טענה מצד רשות השידור לזכויות יוצרים בשיר.
הנתבע גם הפנה לאתר האינטרנט של התובע, שם לדבריו, כתוב בגוף ראשון, כי התובע הלחין את הלחן המוגן בהיותו חייל.
הנתבע גם סבר כי יש למצוא חיזוק לטענתו במסמך מתוך מערכת איתור יצירות של אקו"ם בנוגע לשיר אחר שהלחין התובע – השיר "אני מת" – אשר מוכיח, לטענתו, כי הבעלות בזכויות היוצרים ביחס לשיר זה שייכת ללהקת פיקוד דרום.
בית המשפט קבע כי הנתבע טעה בפרשנות מסמך זה. במסמך זה נרשם מפורשות כי מחבר המילים לשיר "אני מת" הוא יורם טהרלב ז"ל, לחן השיר הולחן על ידי התובע, והעיבוד הוא של רפאל בן משה. כמו כן, נרשם מפורשות כי להקת פיקוד דרום היא המבצעת של השיר. לפיכך, העובדה כי ניתן קרדיט לביצוע ללהקת פיקוד דרום, אינה מראה כי זכויות היוצרים בשיר ובלחן שייכות למשרד הביטחון ולמדינת ישראל.
התובע טען כי הוא הלחין את השיר לאחר שחרורו מצה"ל. במסגרת עדותו בחקירתו הנגדית התובע הסביר כי הוא החל להלחין את הלחן המוגן לשיר בסמוך לשחרורו מצה"ל, וסיים את הלחנתו שכבר היה אזרח. מועד הקיבוע והשלמת היצירה התרחש בעת שמסר את הלחן לעיבוד מוזיקלי, ושלב זה התקיים לאחר שחרורו מצה"ל.
לאחר שבחן את טענות הצדדים, בית המשפט הגיע למסקנה כי התובע הוא הבעלים בזכות היוצרים בלחן המוגן ודחה את טענת ההגנה של הנתבע.
מתי רעיון הופך ליצירה?
בית המשפט קבע שהעדים שהובאו על ידי הנתבע לא יכלו לשפוך אור על המועד המדויק שבו הסתיים תהליך יצירת הלחן המוגן.
בית המשפט הסביר כי גם אם התובע התחיל להלחין את השיר בהיותו חייל, אמינה עליו עדותו לפיה סיים את יצירת הלחן המוגן בעת קיבוע היצירה, כלומר, במועד שהלחן נמסר לידיו של המעבד המוזיקלי. התובע העיד כי העיבוד המוסיקלי בוצע לאחר שחרורו מהשירות הצבאי. עדותו לא נסתרה על ידי הנתבע.
בית המשפט הסביר כי כל עוד היצירה לא קובעה, לא ניתן לקבוע כי קיימת יצירה מוסיקלית. כל עוד הלחן היה מצוי רק ב"מוחו הקודח" של התובע, טרם קמה זכות יוצרים ביצירה, משום שהיא עדיין בגדר "רעיון".
במקרה זה, מועד הקיבוע של החלן המוגן הוא המועד שבו נמסר הלחן למעבד המוזיקלי לצורך ביצוע עיבוד לשיר טרם ביצועו. מועד זה, על פי עדותו של התובע שלא נסתרה, היה לאחר שחרורו של התובע מצה"ל.
הבעלות ביצירה לפי חוק זכות יוצרים הישן
בית המשפט הוסיף כי גם אם היה נקבע כי התובע יצר את הלחן המוגן בעודו חייל בצה"ל, יכול להיות שבמישור המשפטי, על פי הדין, יש לקבוע כי זכות היוצרים בלחן המוגן שייכת לתובע. ראשית, הדין הרלוונטי לעניין קביעת הבעלות בזכות היוצרים בלחן המוגן הוא הדין שהיה קיים במועד יצירת הלחן המוגן (1970), כלומר, הדין הקודם. בניגוד לחוק זכות היוצרים הנוכחי, בחוק הקודם לא קיימת הוראה מקבילה להוראת סעיף 36.
סעיף 5(1)(ב) לחוק הקודם קובע את החריג לכלל לפיו מחבר היצירה הוא הבעלים הראשון ביצירתו, כאשר מדובר במחבר שעובד אצל אדם אחר על פי חוזה שירות והיצירה נעשתה תוך כדי עבודתו אצל אותו אדם, המעביד יהיה הבעלים הראשון בזכות היוצרים, בהיעדר הסכם הקובע אחרת.
על פי הדין הקודם, חייל לא נחשב כעובד של צה"ל. כמו כן, בניגוד לנטען על ידי הנתבע, בית המשפט קבע כי אין להקיש מהחוק הנוכחי לעניין זה. עצם העובדה שבחוק זכות יוצרים קיימת הוראה בסעיף 34 בעניין "יצירה שנוצרה בידי עובד", וקיימת הוראה נפרדת בסעיף 36 בעניין "בעלות המדינה ביצירה", משמעה כי לא ניתן לפרש את סעיף 5(1) לחוק הקודם כאילו חל גם על חייל צה"ל. ההפרדה בין שני הסעיפים מלמדת כי על פי החוק הקודם לא ניתן היה לייחס יחסי עובד-מעביד בין חייל למדינה, ולא היתה כלל הגדרה של "עובד מדינה".
כמו כן, בית המשפט הדגיש כי על פי הוראות התחולה והמעבר שבחוק זכות יוצרים, נקבע בסעיף 78(ה) לחוק כי סעיפים 33 עד 36 לא יחולו על יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, וימשיכו לחול לגביה הוראות הדין הקודם.
פרשנות המונח "תוך כדי עבודתו" הקבוע בסעיף 5(1)(ב) לחוק זכות יוצרים, 1911
שנית, בית המשפט הסביר כי אין זה משנה אם רובו או כולו או מקצתו של הלחן המוגן הולחן בזמן שירותו הצבאי של התובע, משום שהנתבע לא הוכיח כי הלחנת השיר היתה תוך ועקב שירותו הצבאי של התובע.
הנתבע, אשר העלה את טענת ההגנה לפיה התובע אינו בעל זכות היוצרים בלחן המוגן, עליו מוטל נטל הראיה להוכחת טענת הגנה זו, על כל רכיביה. כדי להוכיח כי הלחן המוגן הינו יצירה מוסיקלית שנוצרה עקב שירותו הצבאי של התובע, היה על הנתבע להוכיח כי התובע הלחין את השיר לצורך מטרותיה של להקת פיקוד דרום. הנתבע לא עמד בנטל ראיה זה.
בית המשפט קבע כי הפנייה של "קול ישראל" לתובע באמצעות גב' גוטמן היתה פנייה באופן פרטי אשר הגיעה עקב המוניטין של התובע כמלחין מוכשר, אך לא היה לכך קשר לשירותו הצבאי. הלחנת השיר על ידי התובע לא היתה תוצר של דרישה כלשהי מצד גורם בצה"ל, בלהקת פיקוד דרום. איש לא פיקח או שלט על תהליך ההלחנה של השיר או היה מעורב בו.
בית המשפט קבע כי גישת הנתבע לפיה די בכך שהתובע היה חייל בעת שפנו אליו מ"קול ישראל" על מנת שילחין את השיר, בכדי שהזכויות הלחן המוגן תהיינה שייכות למדינת ישראל, מנוגדת לשכל הישר ולהיגיון הבריא וכן לפרשנות הסבירה והמתבקשת של החוק הקודם ושל חוק זכות היוצרים הנוכחי. בית המשפט קבע כי העובדה ש"קול ישראל" פנו לתובע בעת היותו חייל בלהקה הצבאית אינה הופכת את יצירת הלחן המוגן ליצירה שנוצרה עקב שירותו הצבאי.
בית המשפט קבע כי ראוי לפרש בצמצום את החריג לכלל 5(1) לחוק הקודם. יש לפרש בצמצום את המונח "עקב עבודתו", ולייחס בעלות ל"מעביד" רק כאשר היצירה נוצרה כחלק מעבודתו של העובד.
במקרה זה, בית המשפט קבע כי תובע לא היה בגדר "עובד", ובכל מקרה גם אם ניתן היה לייחס לו מערכת יחסים של עובד- מעביד עם צה"ל, הוא לא יצר את הלחן המוגן כחלק מ"עבודתו" כחבר להקה צבאית. בית המשפט הסביר כי יש מקום לקבוע כי יצירות שיוצר אדם, גם כאשר הן נוצרות עבור מעביד מסוים, הן יצירותיו הפרטיות, כאשר הן לא נוצרו עקב ובשל דרישות תפקידו. תפקידו של התובע לא כלל הלחנת שירים עבור הלהקה.
התובע לא קיבל את מילות השיר כחלק משירותו הצבאי, והבקשה להלחין את השיר לא התקבלה מצה"ל. הפנייה לתובע כי ילחין את השיר היתה מנותקת להיותו חייל בצה"ל. השיר לא בוצע על ידי להקה צבאית, אלא נועד לביצוע על ידי הזמרת חווה אלברשטיין. לפיכך, כל תהליך יצירת השיר והלחן היה במישור הפרטי, שאינו קשור לשירותו הצבאי של התובע.
בית המשפט ציין כי אין להתעלם מן העובדה כי במשך למעלה מחמישים שנה מאז שהתובע הלחין את הלחן המוגן, מעולם לא הועלתה טענה כלפי התובע מצד מדינת ישראל כי היא הבעלים הראשון בזכות היוצרים בלחן המוגן.
בית המשפט קבע כי אין ממש בטענות הנתבע בדבר היעדר הוכחה לקבלת תמלוגים על ידי התובע מאז שנת 1970 או בעניין היעדרה של הזמנה כתובה מאת גב' גוטמן. התובע העיד, ובית המשפט קיבל עדות זו, כי בעת הרלוונטית ליצירת הלחן המוגן לא בוצעה הזמנה כתובה של הלחן ולא קיים תיעוד של תשלום התמלוגים שקיבל החל מנת 1970.
לסיכום בנושא זה, בית המשפט קבע כי הנתבע לא הצליח להרים את הנטל להוכחת טענת ההגנה שלו לפיה התובע אינו הבעלים בזכות היוצרים בלחן המוגן וכן דחה אותה. בית המשפט קבע כי מבחינה עובדתית ומשפטית, אין כל ספק כי התובע הינו הבעלים הראשון והיחיד בזכות היוצרים בלחן המוגן.
הפרת זכות יוצרים בלחן
הטענה להפרת זכויותיו של התובע בשל הסרטון הראשון
התובע טען כי הסרטון הראשון שימש לצורך קמפיין הבחירות של הנתבע לראשות העיר אריאל, ולכן ההיגיון והשכל הישר מובילים למסקנה כי הנתבע הוא זה שאחראי ליצירת הסרטון בעצמו או באמצעות אחרים שפעלו בשמו ועבורו. התובע טען כי הנתבע התכחש לראשונה למעורבותו ביצירת הסרטון הראשון רק לאחר שהוגשה התביעה ולא בזמן אמת. מנגד, הנתבע טען כי אין לו כל קשר ליצירת הסרטון הראשון ולמעשה הסרטון הראשון נועד לבזות אותו.
בית המשפט לא קיבל את טענות הנתבע בנוגע לסרטון הראשון וקבע כי הסרטון הראשון נוצר ביוזמתו ו/או באישורו ו/או בהרשאתו של הנתבע. בחלקו העליון של הסרטון הראשון, רשום: "מתוך עמוד הפייסבוק של אלי נובוסלסקי לראשות העיר אריאל".
בית המשפט קבע כי הנתבע לא הרים את נטל הראיה להוכיח כי לא היה מעורב בהכנת הסרטון הראשון. הוא קבע כי השימוש שנעשה על ידי הנתבע בסרטון הראשון מהווה העתקה או ביצוע יצירה נגזרת, ללא רשותו של התובע ולכן שימוש זה מהווה הפרה של זכות היוצרים של התובע בלחן המוגן. מדובר בהעתקה ושימוש בחלק מהותי ועיקרי של היצירה (הפזמון של השיר), שנעשו ללא הסכמת בעל זכות היוצרים (התובע).
הטענה להפרת זכויות היוצרים של התובע במסגרת הסרטון השני
בסרטון השני נלקח קטע מהאודיו של הסרטון הראשון, וצורפו אליו תמונות חדשות של הנתבע, אשר מתארות מחדלים שונים בתחומי העיר אריאל, בהם הנתבע אמר שיטפל אם ייבחר לראשות העיר.
בכתב ההגנה הנתבע הכחיש כל קשר לסרטונים. הנתבע לא ציין בכתב ההגנה את העובדה שאינה שנויה במחלוקת מבחינתו, לפיה הוא הזמין את יצירתו של הסרטון השני. רק לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית הנתבע הודה במפורש כי הוא יזם את הכנת הסרטון השני. בית המשפט קבע כי אין לקבל את דבריו בנוגע להעדר הקשר שלו לסרטון הראשון.
לא היתה מחלוקת בנוגע לעובדה כי הנתבע יזם את יצירת הסרטון השני וביקש שיעשה שימוש בלחן המוגן במסגרתו. המחלוקת היתה האם ביצירת הסרטון השני הנתבע הפר את זכויות היוצרים של התובע בלחן המוגן.
הגנת מפר תמים
הנתבע העלה טענה בדבר היותו "מפר תמים". הנתבע טען שהניח כי ערוץ כאן 11 שידר את הסרטון לאחר שקיבל רשות לכך וכי ערוץ טלוויזיה ממלכתי אינו מפר זכויות יוצרים. בית המשפט לא קיבל טענה זו. הנחת המוצא של טענת הנתבע היא כי הוא הניח שערוץ כאן 11 שידר את הסרטון הראשון לאחר שקיבל רשות לכך. הנתבע לא נתן כל הסבר מדוע סבר כי בשל כך הוא רשאי לעשות שימוש בסרטון בעצמו אם לא קיבל רשות לכך.
הגנת תום לב
הנתבע טען כי הזמנת הסרטון השני נעשתה בתום לב וללא מטרת רווח או תועלת כלשהי משימוש בלחן המוגן. כמו כן, הנתבע טען כי היקף השימוש הינו מצומצם ביותר ומסתכם בכ-20 שניות בלבד, ושימוש זה לא השפיע על ערכו של השיר או הלחן ועל השוק הפוטנציאלי שלו. בית המשפט לא קיבל טענות אלו. ראשית, בית המשפט קבע כי הנתבע עשה שימוש בלחן המוגן לצורך הפקת תועלת עבורו במסגרת קמפיין הבחירות שלו. שנית, בית המשפט לא קיבל את הטיעון בדבר היקף השימוש המצומצם משום שעדיין מדובר בשימוש בעיקר היצירה שהוא הפזמון החוזר.
הגנת שימוש הוגן
הנתבע טען טענה ל"שימוש הוגן" בלחן המוגן במסגרת הסרטון השני, בהתאם לסעיף 19 לחוק. הוא טען כי משום שזמן קצר לפני הבחירות פורסם הסרטון הראשון שהיה בו כדי לפגוע בקמפיין והביך אותו, הוא היה זכאי להתגונן מפני הסרטון הראשון על ידי יצירת הסרטון השני. התובע טען כי הטענה ל"שימוש הוגן" הועלתה רק בסיכומי הנתבע ולכן מהווה הרחבת חזית אסורה. כמו כן, טען כי אין לקבל את הטענה גם לגופו של עניין.
בית המשפט קבע כי הדין עם התובע. טענת ה"שימוש ההוגן" לא הועלתה על ידי הנתבע לא בכתב ההגנה ולא בתצהירי העדות הראשית מטעמו. טענה זו אינה טענה משפטית גרידא, אלא היא משולבת – עובדתית ומשפטית. לכן, העלאת הטענה רק בסיכומי טענותיו של הנתבע, בלא שניתנה לתובע אפשרות להתייחס אליה, מהווה הרחבת חזית אסורה, ולכן דינה להידחות.
למעלה מן הצורך, בית המשפט ציין כי גם לגופו של עניין אין כל בסיס לטענת ה"שימוש ההוגן" שהועלתה על ידי הנתבע. סעיף 19 לחוק זכות יוצרים שעניינו "שימוש הוגן" קובע:
"(א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך. (ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה: (1) מטרת השימוש ואופיו; (2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש; (3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה; (4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה; (ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן."
בית המשפט קבי כי ה"נימוק" שניתן על ידי הנתבע, מדוע יש לראות ביצירת הסרטון השני משום "שימוש הוגן" אינו עומד בתנאי סעיף 19 לחוק.
בית המשפט קבע כי אין ספק שהשימוש שנעשה על ידי הנתבע בסרטון השני הוא שימוש פוליטי שנועד לתועלתו של הנתבע ולקידום מסריו הפוליטיים. לכן, שימוש זה אינו נכנס בגדר סעיף 19 לחוק. בכל מקרה, השימוש שהנתבע עשה בלחן המוגן במסגרת הסרטון השני הוא משמעותי, בגין נטילת הפזמון, שהוא החלק המזוהה ביותר של הלחן המוגן. הדגש הוא על מהות השימוש מבחינה איכותית ולא על המידה.
בנוסף נפסק כי יש בשיוך הלחן המוגן עם מסרים פוליטיים כדי לפגוע בניטרליות הפוליטית של השיר או במסריו והוא עלול להוביל לזיהוי התובע עם האג'נדה הפוליטית של הנתבע.
כמו כן, בית המשפט הבהיר כי שימוש אשר אינו נותן "קרדיט" ליוצר, אינו יכול אינו יכול להיחשב כ"שימוש מוגן". בשל כל האמור לעיל, בית המשפט קבע כי אין לקבל את טענת הנתבע ביחס לשימוש הוגן.
בית המשפט קבע כי יצירת הסרטון השני על ידי הנתבע בלא רשותו של התובע, מהווה הפרה נוספת ונפרדת של זכויות היוצרים של התובע בלחן המוגן.
הפרת זכות מוסרית בלחן
הזכות המוסרית היא זכות אישית של היוצר שאינה ניתנת להעברה והיא מוקנית לו גם אם זכויות היוצרים הכלליות אינן מוקנות לו. מטרתה של הזכות המוסרית היא להגן על הקשר בין היוצר ליצירה, ככזה המבטא את אישיותו של היוצר ואת השקפותיו. לזכות המוסרית שני פנים: האחד, הזכות של היוצר ששמו ייקרא על גבי יצירתו באופן המקובל (קרדיט), והשני, זכותו של היוצר לשמירת שלמות יצירתו, כך שלא יעשה בה שינוי או סילוף שיש בו כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר.
זכות מוסרית מוגדרת בסעיף 50 לחוק זכות יוצרים:
"(א) העושה ביצירה פעולה הפוגעת בזכות המוסרית של היוצר, מפר את הזכות האמורה. (א1) על אף האמור בסעיף קטן (א), ובלי לגרוע מהוראות סעיף 46(1), עשיית פעולה ביצירה הפוגעת בזכות המוסרית האמורה בסעיף 46(1), אינה מהווה הפרה של הזכות האמורה, אם התקיימו תנאים אלה: (1) המשתמש פעל בשקידה סבירה לגילוי היוצר, לפני השימוש; (2) המשתמש ציין באופן ברור באותה דרך שבה הוא עושה שימוש ביצירה, כי השימוש נעשה על פי סעיף זה ופרטים ליצירת קשר שנקבעו לפי סעיף 27א(ד) לשם עדכונו בדבר זהות היוצר; (3) היה השימוש ביצירה מסחרי, המשתמש פרסם הודעה באינטרנט או בעיתון יומי זמן סביר לפני השימוש. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), עשיית פעולה ביצירה הפוגעת בזכות המוסרית האמורה בסעיף 46(2) אינה מהווה הפרה של הזכות האמורה, אם הפעולה היתה סבירה בנסיבות העניין, ולעניין גופן – גם אם הפעולה נעשתה בהתאם להוראות סעיף 28ב. (ג) לעניין סעיף קטן (ב), רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, באלה: (1) אופי היצירה שביחס אליה נעשתה הפעולה; (2) אופי הפעולה ומטרתה; (3) יצירתה של היצירה על ידי העובד במסגרת עבודתו או לפי הזמנה; (4)המקובל בענף; (5)הצורך בעשיית הפעולה לעומת הפגיעה שנגרמה ליוצר כתוצאה ממנה."
בית המשפט קבע כי שימוש ביצירת התובע ללא מתן קרדיט מהווה הפרה של הזכות המוסרית.
בנוסף נקבע כי השימוש בלחן המוגן בסרטונים של קמפיין פוליטי מהווים סילוף או פעולה פוגענית אשר פגעה בכבודו ובשמו הטוב של התובע.
פיצוי ללא הוכחת נזק
הסעד לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק הוא אחד הסעדים המשמעותיים ביותר שיש לבעל זכות יוצרים כנגד המפר, במסגרתו בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק עד 100,000 ₪ בגין כל הפרה, וזאת גם בגין הפרת הזכות המוסרית. הקביעה של פיצוי סטטוטורי בחוק משמעה הכרה בכך כי עצם ההפרה מהווה נזק. לכן, הפיצוי הסטטוטורי משרת שתי תכליות, האחת- מתן פיצוי על העוולה שנגרמה ליוצר, והשנייה- הרתעת מזיקים פוטנציאליים מפני פגיעה בזכויות.
קביעת הפיצוי ושיעורו נתן לשיקול דעת בית המשפט, אשר בהתאם לסעיף 56(ב) לחוק, נדרש לשקול מגוון שיקולים וביניהם: חומרת ההפרות; היקפן; משכן; הנזק הממשי שנגרם לתובע/הבעלים; הרווח שצמח לנתבע/המפר בשל ההפרה; מאפייני פעילותו של המפר; טיב היחסים שבין הבעלים למפר וכן תום ליבו של המפר.
בית המשפט קבע כי אין מחלוקת כי זכותו המוסרית של התובע הופרה בכך שלא ניתן לו קרדיט על הלחן המוגן שנעשה בו שימוש בסרטונים. שמו של התובע לא הופיע באף אחד מן הסרטונים, ולגבי הסרטון השני, הנתבע הודה במפורש כי שמו של התובע לא נרשם בו. בנוסף, לתובע יש זכות שיצירתו לא תיפגם באופן שיש בו כדי לפגוע בשמו או בכבודו. התובע טען כי השימוש בלחן המוגן יחד עם המלל והמסר הפוליטי של הנתבע, פגע בשמו הטוב וכפה עליו, ללא הסכמתו, שייכות פוליטית שמנוגדת לדעותיו.
בית המשפט דן בשאלה כיצד ניתן לבחון את מידת הפגיעה בשמו הטוב או בכבודו של היוצר כאשר מדובר בעניין סובייקטיבי. בית המשפט ציין כי בעניין ת"א (מחוזי חיפה) 977/86 פרופ' אבשלום טאו נ' הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל בע"מ, תשנב(3) 089 (1992) ("עניין טאו") כבוד השופטת שטרסברג-כהן קבעה כי אין להציב אמות מידה מוחלטות לעניין זה, אך יש לבחון את הפגיעה הסובייקטיבית במשקפי הסבירות האובייקטיביים.
כמו כן, בית המשפט ציין כי המלומד טוני גרינמן הציע לבחון את השאלה האם הפעולה הפוגענית הפקיעה את שיקול הדעת של היוצר בקשר למהות הפעולה ומרכיביה היצירתיים. בתוך כך, יש לבחון את התנהלות הענף שבו הופרה הזכות המוסרית ואת מערכת היחסים בין הצדדים.
בית המשפט הסביר כי הנתבע לקח את הלחן המוגן וצירף אותו למילים שונות ממילות השיר באופן שעיוות לגמרי את המשמעות והמסר של יוצריו. לא ניתן להפריד את המילים מהלחן, וסילופו של אחד כמוהו כסילוף השיר המלא. כמו כן, מלבד שינוי מילות השיר, נפגע ערכו של השיר והלחן המוגן ונפגעה תדמיתו של התובע כאדם המרוחק מהפוליטיקה הישראלית. הציבור שנחשף לסרטונים עשוי להניח שהתובע נתן את הסכמתו לנתבע להשתמש בלחן של השיר, משום שהוא שותף או קרוב לדעותיו ועמדותיו של הנתבע, ובכך עלולה להיפגע תדמיתו. התובע העיד כי דעותיו שונות ורחוקות מדעותיו של הנתבע והשיוך של הלחן המוגן למסרים הפוליטיים של הנתבע, מהווה פגיעה בזכותו המוסרית. בנוסף, הקליפ הופק בביצוע ירוד, וגם זו עשויה להיחשב כפעולה שפוגעת במוניטין של התובע כמלחין.
בית המשפט קבע כי כאשר מדובר בשינוי מוחלט של היצירה המקורית המוגנת, והפצת הסרטונים המפרים לאלפים באמצעות הרשתות החברתיות, במטרה לקדם את מועמדותו הפוליטית של הנתבע, אין לראות בשימוש זה כשימוש סביר.
בית המשפט ציין כי הקלות שבה מופרות זכויותיהם של יוצרים מוסיקליים, לרבות הזכות המוסרית, מחייבת כי ידו של בית המשפט תהיה קפוצה במתן היתרים לשימושים המפרים זכויות אלו. לפיכך, טענות של סבירות שימוש או הוגנות השימוש צריכות להיבחן בקפידה, אחרת נמצא עצמנו חוטאים למטרתו העיקרית של החוק בדבר שמירה על קניין היוצרים וקידום היצירה.
סעיף 56 לחוק זכות יוצרים מקנה לבית המשפט את שיקול הדעת לפסוק לתובע פיצוי סטטוטורי של עד 100,000 ₪ בגין כל הפרה, לעניין הפרת זכות היוצרים הכלכלית ולעניין הפרת הזכות המוסרית:
"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים. (ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה: (1) היקף ההפרה; (2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה; (3) חומרת ההפרה; (4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט; (5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט; (6) מאפייני פעילותו של הנתבע; (7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע; (8) תום לבו של הנתבע. (ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת. (ד) השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א)."
חישוב מספר ההפרות
בחוק הקודם לא היתה הוראה דומה לסעיף 56(ג) לחוק, ולכן בתי המשפט סכמו את מספר ההפרות בצורה גמישה יותר, בעיקר לאור גבולות הפיצוי שהוגדרו בסעיף 3א לפקודה. לאחר חקיקת סעיף 56(ג) לחוק גישה זו השתנתה, וכעת בתי המשפט מעניקים משקל רב יותר למהות הזכויות שנפגעו ולמסכת העובדתית, ופחות למספר היצירות שנפגעו.
סעיף 56 לחוק תיקן את החסר שהיה קיים בחוק הקודם ובפקודה וקבע כי יש לראות במסכת של מעשים כהפרה אחת. הלשון הרחבה בה נוקט הסעיף, מאפשרת לראות לא רק בסדרת הפרות כהפרת אחת, אלא גם בסדרת מעשים המהווים הפרה של זכויות יוצרים שונות כהפרה אחת.
בית המשפט הסביר כי הנתבע השתמש בלחן המוגן בשני סרטונים, שאמנם נוצרו במהלך קמפיין בחירות אחד אך מדובר בשני מעשים נפרדים. לפיכך, מדובר בשתי הפרות של זכות היוצרים של התובע, כאשר אין לקחת בחשבון, לצורך קביעת מספר ההפרות, את מספר הפעמים בהם פורסמו הסרטונים או מספר המדיות בהן פורסמו.
בנוסף, הפרת זכותו המוסרית של התובע היא הפרה נוספת ונפרדת. הזכות המוסרית היא חלק מזכות היוצרים הכללית, ולכן יש לפסוק בגין הפרתה פיצוי נפרד ונוסף.
כלומר, הנתבע ביצע שלוש הפרות, אשר בגין כל אחת מהן זכאי התובע לפיתוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק.
חישוב גובה הפיצוי
בבואו לקבוע את סכומי הפיצוי, בית המשפט לקח בחשבון את העובדה כי מדובר בהפרות בעלות משמעויות של נטילת עיקר היצירה לשימוש בלתי מורשה והפצת סרטונים וחשיפתם לאלפי אנשים באמצעות המדיות והרשתות החברתיות. בית המשפט קבע כי יש לתת משקל לעובדה כי הנתבע נטל את הלחן המוגן אשר הינו אחד מהלחנים הידועים והאהובים בישראל, והשתמש בו לצרכיו הפוליטיים, ללא רשות התובע.
בית המשפט קבע כי הנתבע נהנה מההקשר שנוצר בין הלחן המוגן למסרים הפוליטיים שביקש להפיץ, מהעניין שנוצר סביב הסרטונים בשל השימוש בלחן המוגן באופן שהפך את הסרטונים ל"ויראליים" ובכך הצליח להפיץ את מסריו הפוליטיים בדרך מהירה וקלה, בלא כל עלות מבחינתו ותוך פגיעה משמעותית בתובע, הן במישור הכלכלי והן במישור זכותו המוסרית.
ישנה חומרה יתרה בהתנהלות הנתבע אשר כלל לא טרח לפעול על פי הדין או להתייעץ בעניין זה בכדי למנוע פגיעה בזכות יוצרים. הכחשת מעורבותו של התובע ביצירת הסרטונים אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות מקובלים של תום לב. בית המשפט גם לקח בחשבון את הפגיעה בתובע בשל פוטנציאל שיוכו לזרם פוליטי כלשהו, הרחוק והמנוגד לדעותיו, וזאת בשל השימוש בלחן המוגן המזוהה עם התובע במסגרת הסרטונים.
כמו כן, בית המשפט קיבל את טענת התובע כי יש לפסוק לחומרה כאשר מדובר בהפרות שהתבצעו באמצעות האינטרנט או רשתות חברתיות בשל הקלות שבה ניתן להפר זכויות יוצרים במדיות אלו. בית המשפט קבע כי מעשי הנתבע התאפיינו באדישות עד כדי זלזול בזכויות היוצרים של התובע. אדישות זו מתבטאת בחירות שנטל לעצמו הנתבע להשתמש בלחן כרצונו במסגרת הקמפיין הפוליטי שלו ובפרק הזמן שנטל לעצמו עד שהגיב למכתב ההתראה שנשלח מאקו"ם.
על כן פסק בית המשפט, בשים לב לחומרת מעשי ההפרה, היקפם, הפלטפורמה שבמסגרתה בוצעו ההפרות, כמו גם אופן התנהלותו של הנתבע, פיצוי לתובע בסך 45,000 ₪ בגין כל אחת מההפרות של זכות היוצרים שלו בלחן המוגן, ובסך הכל 90,000 ₪. בנוסף נפסק כי פיצוי בגין הפרת זכותו המוסרית של התובע בסך של 40,000 ₪.
בסך הכל, נפסק כי הנתבע ישלם לתובע פיצויים בגין הפרת זכות היוצרים של התובע בלחן המוגן והפרת זכותו המוסרית בסך כולל של 130,000 ₪.