במאמר זה אנו נסקור את ההבדלים בין שני סוגים מרכזיים של הסכמים ברשת המכונים תנאי שימוש לאתר, האחד, הוא הסכם הסכמה בגלישה והשני, הוא הסכם הסכמה בלחיצה ובנוסף אנו נסביר באיזה מצב מומלץ לעשות שימוש בכל אחת מהחלופות. סקירה מורחבת של נושא זה ניתן לקרוא בספרנו דיני אינטרנט במשפט המסחרי (מאת יונתן דרורי, יותם וירז'נסקי – אורלנד, אוריה ירקוני ויהונתן בר שדה).
חשוב להבחין בין שני סוגים מרכזיים של הסכמים באינטרנט ל תנאי שימוש לאתר:
האחד, הוא הסכם גלישה (“Browsewrap”), המכונה לעתים "תקנון אתר" או "מדיניות פרטיות" – המדובר במסמך שהפנייה לו נמצאת בדרך כלל בלינק בתחתית האתר והגולש לא מאשר אותו באופן אקטיבי, בכך שהגולש גולש באתר הוא מסכים לתנאיו (למשל תנאי השימוש באתר YNET).
והשני, הסכם הסכמה בלחיצה המכונים "הצבע-ולחץ" או "הסכם הקש-וקבל" (באנגלית: “Point & Click Agreement” או “Clickwrap Agreement”). המדובר במסמך שהפנייה לו נמצאת בדרך כלל בתהליך הרשמה לאתר והגולש מאשר אותו באופן אקטיבי, בדרך כלל על ידי סימון צ'קבוקס המאשרת כי הגולש קרא את ההסכם והוא מקבל את תנאיו (למשל תנאי השימוש של רוכש מוצר באתר eBay).
הסכם הסכמה בגלישה
חשוב ליצור הבחנה בין הסכם שימוש לאתר בלחיצה להסכם בגלישה.
כפי שהסברנו הסכם שימוש לאתר בלחיצה הוא הסכם מסוג הסכם הצבע-ולחץ (Clickwrap); הסכם שבו מתבצעת הסכמה אקטיבית לתוכן ההסכם, וזאת בדרך של לחיצה על לחצן או סימון תיבת סימון.
לעומתו, הסכם בגלישה (Browsewrap) הוא הסכם המסדיר את הכללים לשימוש באתר ללא הסכמה אקטיבית. קרי, הסכם שהוא עמוד בתוך אתר האינטרנט, שנועד להסדיר משפטית את מערכת היחסים שבין הגולשים לבעל האתר ובין הגולשים לגולשים אחרים.
תנאי שימוש באתר מסוג הסכמה בגלישה בדרך כלל מעגן את כללי הגלישה באתר, את מדיניות הפרטיות, את היקף האחריות של בעל האתר כלפי הגולש, ואת היקף האחריות של הגולש כלפי בעל האתר וגולשים אחרים, וזאת בייחוד כאשר אין חשיבות להסכמתו האקטיבית של הגולש ביחס לתנאיו.
למשל, כאשר האתר מעניק רישיון שימוש פתוח בזכויות יוצרים ביחס לתכני האתר; למשל, כאשר האתר מתיר לגולשים לשנות את התכנים בו כרצונם.
ואולם, יש להניח כי גם תנאי שימוש לאתר מקובלים, כגון איסור על זחלנים (Crwaler) לשאוב נתונים מהאתר, איסור העתקת תכנים מהאתר וכיו"ב, יוכלו להיות חלק מהסכם מסוג זה.
לכאורה, בתנאי שימוש לאתר מסוג הסכמה בגלישה, גמירות דעתו של הגולש משתכללת בעצם התנהלותו/גלישתו בדפיו של האתר הרלוונטי.
למעשה, במצבים אלה עצם הגלישה מהווה קיבול בהתנהגות של תנאי השימוש באתר כפי שהם מופיעים בדפיו, בין שבדף הראשי ובין שבדפים אחרים באתר.
ואולם אם תנאי האתר יוצרים הסדרים ייחודיים, ובייחוד הסדרים צרכניים, יש צורך בהסכמה אקטיבית לתנאי השימוש האמורים. קרי יש צורך להסדיר את ההסכמות הללו במסגרת הסכם הצבע-ולחץ (הסכם הסכמה בלחיצה) ולא במסגרת הסכם הסכמה בגלישה.
פסיקה בתחום בישראל
כך למשל, בעניין ת"א (מחוזי ת"א) 1963-05-11 מלכה נ' אווא פיננסי בע"מ (פורסם בנבו, 25.6.2014) סבר בית המשפט כי ביחס לתנאים יחודיים כמו תניית השיפוט הזר, יש צורך בהסכמה אקטיבית של המשתמש.
על כן, בניגוד ל תנאי שימוש לאתר מסוג הסכמי הצבע-ולחץ, הגישה השלטת לעניין הסכמי הסכמה בגלישה, היא כי עצם הגלישה באתר מסוים אינה מקיימת חזקה של גמירות דעת אובייקטיבית מצד הגולש ביחס לתנאים שונים הקיימים בתנאי השימוש, ועל כן אין בעצם פעולת הגלישה כדי להביא לכריתת חוזה צרכני מחייב. קרי, הסכם זה לא יכול ליצור חוזה צרכני מחייב, וזאת להבדיל מהסכם הצבע-ולחץ.
על הבחנה זו עמד בית המשפט המחוזי בעניין מלכה נ' אווא פיננסי בע"מ, שם נפסק כי: "הנטייה של בית המשפט תהיה לתת משנה תוקף להסכם מקוון, כאשר הסכמת המתקשר בו היא אקטיבית (הסכם מסוג מסוג "clickwrap"), לעומת הסכמים מסוג browsewrap, הסכמים המופיעים באתר אינטרנט, ואשר אינם דורשים הסכמה אקטיבית של המתקשר לתנאיהם".
בית המשפט העליון טרם נתן את דעתו בעניין ההבחנה בין הסכם בלחיצה להסכם בגלישה והתוקף ההסכמי של תנאיהם. עם זאת, ניתן לראות כי הערכאות הנמוכות קבעו פסיקות שונות וסותרות בעניין תוקפו של הסכם זה.
כך למשל, בעניין גבאי נ' נטוויז'ן הכיר בית משפט השלום בתוקף התקנון של אתרי האינטרנט (תנאי שימוש לאתר), אך בתנאים מסויגים. בעניין זה חייב בית המשפט לתביעות קטנות את חברת נטוויז'ן לפצות תובע בגין מערכת סלון שרכש באתר "נטאקשן", חרף הכרת בית המשפט בכך שהתובע אישר את תקנון האתר בעצם כניסתו לאתר, שבו נכתב כי נטוויז'ין היא רק גורם מתווך ואינה צד למכירה.
בית המשפט קבע מחד גיסא כי: "אכן, התובע הסכים לתנאי הנתבעת בטרם כניסתו לאתר, ואישר, בעצם כניסתו, שקרא את התקנון והסכים לאמור בו. בין השאר אישר והסכים לכך שהנתבעת אינה צד לעסקאות ואינה אחראית להן, והיא משמשת כזירה להצגת המוצרים על ידי החבות, וככזו בלבד".
ומאידך גיסא קיבל את התביעה חרף אישור התקנון, בקבעו כי: "בנסיבות אלה, ולאור המצג שיצרה הנתבעת בפני התובע, ומחדלה לאתר את הספק ולבדוק את מצבו במהירות הראויה והסבירה, נושאת הנתבעת באחריות לנזק שנגרם לתובע עקב כך".
גישה הפוכה נקבעה בעניין גל נ' חב' אטרקטיבי ביג טרייד אלקטרוניקה
גישה הפוכה נקבעה בעניין גל נ' חב' אטרקטיבי ביג טרייד אלקטרוניקה שם נפסק כי: "אינני יכול לקבל את גרסתה של הנתבעת כי אין היא אלא קניון אלקטרוני לרכישת מוצרים, כמצוין בסעיף 1 לתקנון שלה, ובמיוחד לא בצורה שתביא למסקנה כי אין היא חייבת כלפי הלקוחות שרוכשים דרכה את הסחורות…".
ובהמשך נפסק כי: "גם האמור בסעיף 11 לתקנון שהוגש ע"י הנתבעת אינו יכול לפטור אותה מאחריות, מדובר בתקנון של הנתבעת ולא בהסכם שהתובעת חתומה עליו. אין ספק או צד לפרסום במדיה המזמין את הקהל לרכוש מוצרים באמצעותו, יכול לפטור את עצמו מאחריות רק בגלל שהוא כתב זאת ללא הסכמת הלקוחות".
משכך, אנו סבורים כי על בית המשפט להכיר בתוקפו של תנאי שימוש לאתר מסוג הסכמה בגלישה, וזאת אם אין חשיבות להסכמה אקטיבית של הגולש ביחס לתנאיו, ואם התנאים שבהסכם זה סבירים, ידועים וברורים לגולש הסביר (מבחן אובייקטיבי) – גם אם הגולש לא עיין בהם בפועל.
לצורך בחינת הסבירות נדרשים הצדדים ובית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את אופיו של השירות הניתן באתר, ועד כמה התניות סבירות בקשר אליו (כך לדוגמה, תניה המטילה על גולש אחריות לקיומן של זכויות יוצרים בתמונות שהוא מעלה לרשת חברתית לא תיחשב בלתי סבירה בתנאי השימוש של הרשת, אפילו הגולש לא נדרש לאשר את ההסכם באופן אקטיבי).
הסכמי הסכמה בלחיצה
תנאי שימוש לאתר מסוג הסכמה בלחיצה המכונים "הצבע-ולחץ" או "הסכם הקש-וקבל" (באנגלית: “Point & Click Agreement” או “Clickwrap Agreement”) הם הסוג מרכזי אחר של הסכמים הקיימים במרחב המקוון.
בתנאי שימוש לאתר מסוג הצבע-ולחץ, תנאי ההסכם מופיעים על צג המחשב, בין שבעת שליפת מידע אלקטרוני מן האינטרנט ובין שבעת יישום תוכנה שהוטענה במחשב.
על הצרכן לבצע פעולה של הזזת העכבר והצבעה על מיקום מסוים בצג (כגון תיבה שבה מוקלדות המלים "מקובל עליי" או "איני מקבל") ואז ללחוץ.
לחלופין, ניתן ליצור מצב שבו הצרכן צריך להקליד מסר מסוים – כגון "אני מסכים" או את שמו – ואז ללחוץ.
במקרים שכאלה, אקט ההדפסה או הלחיצה בתיבה הנכונה הוא מעשה הקיבול ויצירת ההסכם המחייב, בעוד בהסכם תוכנת מדף, הקיבול מבוצע על ידי הלקוח רק עם פתיחת המוצר.
בהסכמי הצבע-ולחץ, גמירות דעתו של הצרכן מתבססת כאשר לחץ על אייקון רלוונטי המתייחסת לתניות החוזה. למעשה, עצם פעולת הלחיצה מהווה ראיה לכאורה על הסכמתו לתנאים הרלוונטיים המופיעים בסמוך לאותו אייקון.
כיום קיימת סברה שלפיה מרבית פסקי הדין העוסקים בהסכמי הצבע-ולחץ מתייחסים לפעולת הלחיצה כמבססת את גמירות הדעת של הצרכן להתקשר בחוזה בהתאם לאמור בתניות המוצגות בהסכם הצבע-ולחץ.
למעשה, עד 1996 החוזים הללו לא הוסדרו בארצות הברית, ובתי המשפט לא הכירו בתוקפם. ב-1996 נקבע בעניין ProCD כי מאחר שניתנה לצרכן האפשרות לעיין בתנאי ההסכם, עצם השימוש במוצר יהווה הסכמה לתנאיו, ומשכך קנה את תוקפו המשפטי.
גישה זו כלפי הסכם הצבע-ולחץ באה לידי ביטוי אף בהמלצותיו של המפקח על הביטוח, שהגדירו כדרישה לקבלת הסכמה מפורשת של המבוטח כתנאי מתלה לתוקפו המשפטי של חוזה המסגרת.
הדרישה אופיינה כחיוב להעמיד את תנאי השימוש: "בראש העמוד, באותיות גדולות ובצבע בולט, ובאמצעות דרישה מהמשתמש את הסכמתו לתנאי חוזה המסגרת".
כמו כן, נראה כי לשיטתו של המפקח על הביטוח, הרי אופן פרשנות החקיקה והפסיקה בישראל, בדומה לגישה האמריקאית, רואה את עצם הלחיצה על "אני מסכים" בדף האינטרנט כקיבול בדרך של התנהגות. מכוח זה, זוכה החוזה האינטרנטי לעיגון כחוזה מחייב.
פסיקה בתחום בישראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב דן בעניין מלכה, בתוקף של תנאי שימוש לאתר מסוג הצבע-ולחץ וקבע כי "על פני הדברים מקובלת עלי גם טענת המבקשים לפיה ככלל, הנטייה של בית המשפט תהיה לתת משנה תוקף להסכם מקוון, כאשר הסכמת המתקשר בו היא אקטיבית (הסכם מסוג מסוג "clickwrap"), לעומת הסכמים מסוג browsewrap, הסכמים המופיעים באתר אינטרנט, ואשר אינם דורשים הסכמה אקטיבית של המתקשר לתנאיהם".
קרי, בית המשפט שם דגש על ההסכמה האקטיבית שבהסכם הצבע-ולחץ, הסכמה אשר מגשימה את דרישת קיבול החוזה.
בעניין ת"ק (שלום הר') 47499-09-11 אלמוג נ' אינטרלוג'יק בע"מ (פורסם בנבו, 26.4.2012) נקבע כי אין לקבל טענה שלפיה הגולש באתר משחקי שש-בש אינו מחויב בתנאי השימוש כיוון שלא קרא אותם, משום שכאשר אדם מחליט להירשם כמשתמש באתר מסוים ומפקיד בו כספים, חזקה כי הוא קרא את תנאי השימוש ואישר אותם. החלטה דומה ניתנה גם בעניין וייל נ' Facebook.
לשאלות ביחס למאמר צרו אתנו קשר:
דרורי-וירז'נסקי-אורלנד, עורכי דין:
טל': 03-6005572
פקס': 03-6005531
דוא"ל: office@dwo.co.il
למידע נוסף על דיני אינטרנט ומחשבים במשרדנו ראו את המאמר בקישור זה.
