יצירות יתומות הינן יצירות שבעל זכות היוצרים בהן אינו ידוע או שאינו ניתן לאיתור. היקף תופעת היצירות היתומות מכלל היצירות המוגנות בזכויות יוצרים הוא גדול, כך למשל, לפי הספרייה הלאומית בבריטניה, כ-40% מכלל היצירות המוגנות בזכויות יוצרים הינן "יצירות יתומות" [1].
כאשר יצירה הינה יצירה יתומה, לא ניתן לקבל רישיון לעשות בה כל שימוש, מלבד השימושים המותרים בחוק. מצב זה מוביל לסיכון משפטי – שימוש ביצירה ללא רישיון עלול להיחשב כהפרת זכות יוצרים.
סעיף 27א לחוק זכות יוצרים, אשר נחקק במסגרת תיקון מס' 5 לחוק זכות יוצרים, התשע"ט-2019, נועד להסדיר את השימוש ב"יצירות יתומות".
במאמר זה נסביר מהן יצירות יתומות, מהי בעיית היצירות היתומות וכיצד חקיקת סעיף 27א לחוק זכות יוצרים פותרת בעיה זו.
מהן "יצירות יתומות"?
"יצירה יתומה" הינה יצירה מכל סוג, אשר חוסה תחת הגנת זכות יוצרים, אך בעל זכות היוצרים בה אינו ידוע או שאינו ניתן לאיתור. יכולות להיות לכך סיבות רבות: הבעלות ביצירה עברה ליורשים שזהותם או פרטי ההתקשרות עמם אינם ידועים, תאגיד שפורק היה בעל זכויות היוצרים ביצירה ולא נודע מה נעשה בנכסיו, וכו'.
בעיית היצירות היתומות
כאשר יצירה הינה יתומה, לא ניתן לאתר את הבעלים שלה ולקבל רישיון להשתמש בה באופן חוקי. מצב זה מוביל לסיכון משפטי – שימוש ביצירה ללא רישיון עלול להיחשב כהפרת זכות יוצרים. לכן, משתמשים פוטנציאליים עשויים להימנע מעשיית שימוש ביצירות יתומות, מכיוון שאינם יודעים מתי יופיע בעל זכות היוצרים ומה יהיו דרישותיו. כתוצאה מכך, לא נעשה שימוש ביצירות רבות וקיים חשש כי יצירות אלה יישכחו.
הפתרון – סעיף 27א לחוק זכות יוצרים
סעיף 27א לחוק זכות יוצרים, אשר נחקק במסגרת תיקון מס' 5 לחוק זכות יוצרים, התשע"ט-2019, מאפשר את השימוש ביצירות יתומות וזאת בתנאים הבאים:
"27א(א) שימוש ביצירה שבעל זכות היוצרים בה אינו ידוע או לא אותר, מותר בתנאים אלה:
(1) המשתמש פעל בשקידה סבירה לגילוי או לאיתור בעל זכות היוצרים ביצירה, לפי העניין, לפני השימוש;
(2) המשתמש ציין באופן ברור באותה דרך שבה הוא עושה שימוש ביצירה, כי השימוש נעשה על פי סעיף זה וכי בעל זכות יוצרים זכאי לבקש שהמשתמש יחדל מהשימוש וכן פרטים ליצירת קשר עמו;
(3) המשתמש הפסיק את השימוש או קיבל רישיון לשימוש עתידי לאחר שקיבל הודעה מבעל זכות היוצרים.
(ב) היה השימוש ביצירה כאמור בסעיף קטן (א) מסחרי, יחולו הוראות אלה נוסף על האמור באותו סעיף קטן:
(1) המשתמש פרסם הודעה באינטרנט או בעיתון יומי זמן סביר לפני השימוש;
(2) המשתמש שילם לבעל זכות היוצרים תמלוג ראוי לאחר שקיבל הודעה מבעל זכות היוצרים; תמלוג ראוי כאמור ישולם בעד התקופה שתחילתה במועד תחילת השימוש ביצירה.
(ג) שקידה סבירה תיבחן בין השאר בהתחשב באופי היצירה ובמועד יצירתה.
(ד) השר רשאי לקבוע בתקנות פעולות שייחשבו שקידה סבירה ופרטים ליצירת קשר כאמור בסעיף קטן (א)(2).
(ה) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מסמכויות האפוטרופוס הכללי לפי חוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978."
קרי, בהתאם לסעיף 27א, התנאי הראשון לשימוש ביצירה יתומה, למטרה לא מסחרית, הוא כי המשתמש פעל בשקידה סבירה לגילוי או לאיתור בעל זכות היוצרים ביצירה לפני השימוש. לפי סעיף קטן (ג), שקידה סבירה תיבחן בין השאר בהתחשב באופי היצירה ובמועד יצירתה.
בנוסף, לפי סעיף (א)(2), על המשתמש לציין כי הוא עושה שימוש ביצירה לפי סעיף 27א לחוק וכי בעל זכות היוצרים זכאי לבקש ממנו לחדול מהשימוש ביצירה ולספק פרטים ליצירת קשר עמו. לפי סעיף (א)(3) המשתמש נדרש להפסיק את השימוש ביצירה לאחר קבלת הודעה על כך מבעל זכות היוצרים, אלא אם כן התקבל רישיון.
סעיף קטן (ב) קובע כי בנוגע לשימוש ביצירה יתומה, למטרה מסחרית, יחולו תנאים נוספים על התנאים הנזכרים לעיל (בנוגע לשימוש ביצירה למטרה שאינה מסחרית). לפי סעיף (ב)(1), על המשתמש לפרסם הודעה באינטרנט או בעיתון יומי טרם השימוש. לפי סעיף (ב)(2), אם פנה אליו בעל זכות היוצרים בעניין, על המשתמש לשלם לבעל זכות היוצרים תמלוג ראוי בעד תקופת השימוש ביצירה.
יוער כי סעיף זה טרם פורש בפסיקה אך הוזכר בפסק הדין בעניין ת"א (מחוזי ת"א) 53689-10-17 ברדוגו נ' ד.איתן (פורסם בנבו, 16.8.20).
המצב המשפטי באירופה
דירקטיבה 2012/28/EU של הפרלמנט האירופי והמועצה על שימושים מותרים ביצירות יתומות (מיום 25 באוקטובר 2012) קובעת כללים משותפים כדי לאפשר דיגיטציה והצגה מקוונת חוקית של יצירות יתומות. לפי סעיף 3(6) לדירקטיבה, משרד הקניין הרוחני האירופי (EUIPO) אחראי על הקמה וניהול של מאגר נתונים מקוון יחיד ונגיש לציבור של יצירת יתומות.
המאגר מאפשר לארגונים המוטבים (ספריות נגישות לציבור, מוסדות חינוך ומוזיאונים, ארכיונים, מוסדות למורשת קולנוע או אודיו וארגוני שידור לשירות הציבור שהוקמו במדינות החברות באיחוד האירופי ובמדינות האזור הכלכלי האירופי (EEA)) שרוצים לעשות שימוש ביצירות יתומות במסגרת פרויקטים של דיגיטציה, לקבל גישה נוחה למידע רלוונטי אודותיהן. ארגונים אלה ירשמו גם הם במאגר הנתונים יצירות שהם זיהו כיתומות במהלך חיפושיהם.
המאגר מאפשר לבעלי הזכויות לחפש יצירות יתומות, לקבל פרטי התקשרות של הארגונים המשתמשים בהן ולשים קץ לסטטוס היצירה היתומה שלהם. המאגר גם מספק לארגונים המוטבים ולרשויות לאומיות מוסמכות דוחות ונתונים סטטיסטיים על יצירות יתומות שנרשמו במאגר הנתונים.
המצב בארצות הברית
בעיית היצירות היתומות התעוררה בארצות הברית בעקבות חקיקת חוק זכויות היוצרים משנת 1976 (Copyright Act of 1976), אשר ביטל את הצורך לרשום יצירות המוגנות על ידי זכויות יוצרים (17 U.S.C. § 102).
בשנת 2006, משרד זכויות היוצרים האמריקאי פרסם דוח בנוגע ליצירות יתומות. הדוח קבע כי נחוצה חקיקה חדשה על מנת לטפל בבעיית היצירות היתומות. בדוח הוצע כי אם ארגון ללא מטרות רווח (כגון ספרייה) ישתמש ביצירה יתומה ולאחר מכן בעל זכות היוצרים יתגלה, אז הארכיון יהיה פטור מתשלום פיצויים על הפרת זכויות יוצרים כל עוד הוא יפסיק מיד את השימוש ביצירה היתומה. כמו כן, אם יעשה שימוש מסחרי ביצירה יתומה ולאחר מכן יתגלה הבעלים של היצירה, המפר יחויב רק ב"פיצוי סביר" מהרווחים, וניתן יהיה להמשיך בשימוש.
הפתרון שהוצע על ידי משרד זכויות היוצרים האמריקאי זכה לביקורות משני הצדדים. מספר אקדמאים טענו כי פתרון זה מעדיף מוציאים לאור, ומזלזל בארכיונים וחוקרים [2]. היוצרים התנגדו כי ההגדרה של יצירות יתומות תכלול יצירות רבות המנוצלות באופן פעיל, ותשלול מהיוצרים הכנסה בעבור יצירות אלו [3].
[1] British Library, Orphan Works and Mass Digitisation (2007)
[2] Foster, Andrea. "Copyright Office Sides With Publishers in Proposal for Handling 'Orphan' Works". The Chronicle of Higher Education:
https://www.chronicle.com/article/copyright-office-sides-with-publishers-in-proposal-for-handling-orphan-works-4407/
[3] Orphan Works and Extended Collective Licensing (ECL), National Writers Union (22 July 2015)
להרחבה נוספת ראו בספר: י' דרורי, י' וירז'נסקי אורלנד "חוקי הקניין הרוחני בישראל", הוצאת פרלשטיין גינוסר (2019) (באנגלית).
