תביעה ייצוגית שהגיש אוהד יחיאל בן חמו כנגד Facebook Inc, Facebook Ireland Ltd. התביעה נדונה בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד. בפני השופטת אסתר שטמר. ביום 10.6.2016 ניתנה ההחלטה בתיק.
העובדות: בקשה לסילוק על הסף או לעיכוב הליכים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש, בהתאם לתניית שיפוט בהסכם שימוש באתר (תקנון אתר) שבין הצדדים.
פייסבוק טענה שלש טענות:
האחת, כי בהתאם להסכם בין הצדדים יש תניית שיפוט זר לבתי משפט בארה"ב בלבד ולהלן נוסחה: "1. עליך לפתור כל טענה, סיבה לתביעה או מחלוקת (להלן "טענה") שיש לך מולנו הנובעת מתוך או קשורה להצהרה או לפייסבוק אך ורק בבית המשפט המחוזי של ארה"ב במחוז הצפוני של קליפורניה או בבית משפט של המדינה הנמצא במחוז סן מטיאו, ואתה מסכים לקבל את סמכות השיפוט האישית של בתי משפט אלה למטרות פסיקה בכל הטענות הללו. הצהרה זו, וכן כל טענה שעלולה לעלות בינך לבינינו, כפופות לחוקי מדינת קליפורניה, ללא קשר להתנגשות בין סעיפי חוק".
השנייה, פייסבוק גם טענה כי בית המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. בחינת מירב הזיקות והציפיות הסבירות של הצדדים מובילה למסקנה כי הפורום הנאות לדון בבקשה הוא בית המשפט המוסמך בקליפורניה.
והטעם השלישי הוא קיומה של תניית ברירת דין הקובעת כי הדין החל על כל תביעה שבין פייסבוק לבין משתמשיה הוא דין מדינת קליפורניה. משום כך, בקשת האישור המבוססת על הדין הישראלי, ואינה טוענת מהו דין קליפורניה – אינה מראה עילת תביעה.
תוצאות ההליך: הבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף או לעכוב הליכים בה נדחתה. פייסבוק תישא בהוצאות המבקש בסכום של 10,000 ₪.
על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון – ראו מאמר זה.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
סילוק על הסף בהליך של תביעה ייצוגית
נפסק כי אמנם ככלל אין לדון בטענות סף נגד אישור התובענה הייצוגית במסגרת הליך של בקשה לסילוק על הסף, אלא בגדר בקשת האישור עצמה, אולם ענייננו נמנה עם המקרים החריגים שבהם יש לדון בנפרד בבקשת הסילוק.
כאשר בקשת סילוק מבוססת על טעמים שיש בהם כדי "להשמיט את הקרקע תחת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כולה", ניתן לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור.
נפסק כי הואיל וטענות בדבר תניית שיפוט זר וברירת דין הן טענות משפטיות הנוגעות לכל חברי הקבוצה המיוצגת, ראוי לדון בהן תחילה, במסגרת דיון נפרד.
תניית שיפוט זר
נפסק כי מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר ברור שפייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית. בין שמדובר בתביעה אישית, ששויה אינו גבוה, ואז ראוי לאפשר את שמיעתה בישראל, שאם לא כן לא תבוא בפני ערכאות כלל, ובין שמדובר בתביעה קבוצתית, בעניינים צרכניים.
נפסק כי יתכן שזכותו של בעל קניין, שהפיץ אותו ברחבי העולם, להתדיין במקום מושבו ולא להיגרר למקום מושבם של כל צרכניו, מאבדת ממשקלה כאשר בעל הקנין אינו מפיץ את מרכולתו זעיר פה זעיר שם, אלא בין רוב תושבי המדינה. לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזים האחידים שהחתימה עליהם את המשתמשים, גבוה ממשקל זכותם של כל המשתמשים לזכות לסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עושה עסקים בהיקף משמעותי. בעיקר כך, כאשר קיים פער כה גדול בין גודלה של פייסבוק בישראל, וכנראה גם שווי עסקיה, לבין כל אחד מן המשתמשים, ואפילו כולם יחדו. הנטל שיוטל על כל אחד מהם להתדיין בחו"ל או לפי הדין בקליפורניה הוא נטל משמעותי, שעלול למנוע את ההתדיינות במקרים רבים.
אפשר להניח שזו גם הסיבה למיעוט הדיון בפסיקה בתניית שיפוט ייחודית בחוזה אחיד, ואם תידון לפי חוקי מדינת ישראל או לפי מקום השיפוט והדין שנקבעו באותה תניית שיפוט. סביר להניח שלא היה עד כה תמריץ אישי לאיש להגיש תביעה מעין זו ולהתדיין בשאלת סמכות השיפוט, שלא במסגרת תביעה ייצוגית.
לא למותר להוסיף, כי מדובר בעניינים צרכניים לעילא, שמראש בקש חוק החוזים האחידים להגן עליהם. האמנם דוקא כאשר הפגיעה האפשרית מגיעה מחוץ לישראל, אך פוגעת במשתמשים בישראל – יסוג החוק מהגנה על הצרכנים כאן?
טענת פייסבוק כי אי אכיפת תניית השיפוט הייחודית תגרום להכבדה עליה נכונה, כנראה. לא הרי התדיינות בנקודה אחת, מקום מושבה של החברה, לפי דיני אותו מקום, כסיכון להתדיינות בכל העולם כולו, בכל פעם לפי דין אחר. אכן, אך ככל שמרכז הכובד עובר מנוחותו של הספק או היצרן לאינטרס המקביל של הצרכן, ואולי אף נוטה לטובתו – חוסר הנוחות האינהרנטי של הספק יילקח בגדר שיקוליו מראש. הואיל והוא נובע מאופי עסקיו, נדמה שעליו להביאו בחשבון במערך הכולל של העסקאות.
מכל הנימוקים שלעיל סבר בית המשפט כי יש לבחון את התניה על פי הדין הישראלי.
חוק החוזים האחידים
סעיף 5 (א) בחוק החוזים האחידים קובע:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל.
סעיפים 4(8) ו-4(9) בחוק החוזים האחידים קובעים:
"4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
…
(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות;
(9) תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך";
נפסק כי במקרה זה מדובר בתאגיד בינלאומי, שמפעיל אתר חברתי עולמי ונותן את שירותיו למיליוני צרכנים בישראל. לצורך כך פייסבוק מפעילה ממשק בשפה העברית והסכמי המשתמש מתורגמים לעברית.
טענת פייסבוק כי התעלמות מתנית השיפוט תקנה יתרון בלתי מוצדק לתובע שכבר צמחה לו טובת הנאה משמעותית מהשירות של פייסבוק שניתן לו בחינם, אינה יכולה לעמוד: פייסבוק בוודאי מרוויחה רווח כספי מן השימוש באתר, בין היתר מפרסום. ממילא אין בעובדה כי השירות ניתן בחינם כדי להקנות לה חסינות מהתדיינות בישראל, על פי הדין הישראלי.
אף אם לפייסבוק אינטרס בריכוז התביעות נגדה במקום מושבה של חברת האם, יש להציב אינטרס זה אל מול האינטרס של קבוצת צרכנים גדולה בישראל. משקלו פוחת בשל פער הכוחות המובנה בין הצדדים והיותו של ההסכם חוזה אחיד.
תכליתה האמיתית של תנית השיפוט והדין הזר היא להרתיע את הלקוח הישראלי מפני מימוש זכויותיו המשפטיות (השווה: רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' אלי כהן, פ"ד נז (4) 473, 480 (2003)).
על כן סבר בית המשפט כי לכל הפחות מדובר בתניה שחזקה שהיא מקפחת (סעיפים 4(8), 4(9) בחוק).
בנוסף נפסק כי אין בסכום התביעה (400 מליון דולר) פיחות מעצמת תניית השיפוט וברירת הדין שבתנאי המקפח לכאורה: סכום התביעה נוצר מחיבור כל תביעות הקבוצה יחדו, ולאחר שכל המשתמשים חתמו על ההסכם שבו תנאי מקפח.
במידה רבה מוציא חוק החוזים האחידים את החוזה האחיד בעל התניה המקפחת מגדר משפחת החוזים, שכן מסקנת החוק היא שאין לכבד תניה מסוג זה. אכן, תניית שיפוט בחוזה אחיד אינה "תניה מוסכמת", ומשום כך יש לבחון אותה באופן אחר מתנית שיפוט בחוזה "רגיל", ששני הצדדים הסכימו אודותיה באופן אמיתי (חוזים אחידים, 411).
משום כך אין להתחשב בתניה המקפחת כלל, גם לא כעילה לסילוק בקשת האישור על הסף. לענין זה דין דומה לתנאי בענין סמכות השיפוט, שחלה עליו חזקת קיפוח מכח סעיף 4(9) ולתנאי ברירת הדין, שחלה עליו חזקת קיפוח מכח סעיף 4(8) או מכח סעיף 3 בחוק החוזים האחידים, שלפיו יבוטל תנאי מקפח שמעניק יתרון בלתי סביר לספק, בשים לב לכלל תנאי החוזה ולנסיבות אחרות.
נפסק כי חזקת הקיפוח שבעצם תניית השיפוט וברירת הדין לא נסתרה. בשים לב לכל תנאי החוזה, התניה גם מעניקה יתרון בלתי סביר לספק. על כן אני קובעת כי מדובר בתנייה מקפחת שדינה להתבטל.
פורום לא נאות
דוקטרינת הפורום הבלתי נאות מאפשרת לבית המשפט לבחור שלא להפעיל את הסמכות המוקנית לו, אם השתכנע כי קיים פורום אחר, זר ו"טבעי" יותר להכרעה בסכסוך. לצורך החלת הדוקטרינה, יש להידרש לשלושה מבחנים: מבחן "מירב הזיקות"; מבחן הציפיות הסבירות של הצדדים לגבי מקום ההתדיינות; ומבחן השיקולים הציבוריים.
בית המשפט סבר כי הפורום הנאות לדון בתובענה הוא בישראל.
אכן, קיימות זיקות גם לפורום הזר. כך למשל, המשיבות הן חברות זרות שמאוגדות בארה"ב ובאירלנד; מקום מושבה של פייסבוק ארה"ב הוא במדינת קליפורניה; מסמכי האתר כתובים בשפה האנגלית; והפעולות הנטענות המיוחסות למשיבות, נעשו לכאורה על גבי שרתים שמצויים מחוץ לישראל.
ואולם נפסק כי קיימות זיקות משמעותיות אחרות לפורום הישראלי: פייסבוק מפעילה ממשק בשפה העברית הפונה לקהל הישראלי; לפייסבוק מיליוני משתמשים ישראליים; מסמכי האתר שאותם נדרשים המשתמשים לאשר מתורגמים גם לשפה העברית; פייסבוק מאפשרת פרסום בעברית; עילות התביעה מתייחסות למשתמשים הישראלים של פייסבוק; ההודעות הפרטיות נשלחו על ידי משתמשים מישראל; וכפי שנאמר ועוד יובהר, הדין שיחול על התובענה הוא הדין הישראלי.
עדי פייסבוק מצויים מחוץ ישראל ואילו עדי המבקש מצויים בישראל, כך שהקושי בהבאתם לדיון זהה ביחס לשני הפורומים.
במדינת קליפורניה מתנהלת תביעת Matthew Campbell v. Facebook, Inc., שדומה מאוד לענייננו (כנראה למעט העילה של אי הקמת מאגר מידע כנדרש בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981). עם זאת, הואיל והגדרת הקבוצה בבקשת האישור שם מתייחסת לתושבי ארה"ב בלבד, פסיקה שם לא תועיל כאן.
נפסק כי גם בחינת הציפיות הסבירות של הצדדים מוליכה למסקנה דומה. ברע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG [פורסם בנבו] פסקה 19 (29.1.2009) נקבע לענין זה כך:
" …ככל שהיקף הסחר בין גופים בינלאומיים לבין עצמם ובינם לבין פרטים במדינות שונות גדל, הציפייה הסבירה של אותם גופים היא כי הם עלולים להיתבע באחת מן המדינות בהן הם פועלים. גוף מסחרי אשר פועל מול גורמים שונים בעולם לוקח במסגרת שיקולי הכדאיות הכלכליים לפעילותו במדינה פלונית את הסיכון כי ייתבע בה לדין. הדברים נכונים הן באשר לחברות בינלאומיות הפועלות בישראל והן באשר לחברות ישראליות הפועלות בחו"ל [ראו: עניין הגבס הנ"ל, בעמ' 115; ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 251 (1967); ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (לא פורסם, [פורסם בנבו], 4.9.2007) (להלן – עניין אשבורן), פסקה 18 לפסק דינו של כבוד השופט א' גרוניס]. במקרה שלפניי המשיבה 1 הינה קונצרן תיירות בינלאומי אשר משווק שירותי תיירות למקומות שונים בעולם ומשכך, סבורני כי לנוכח נפח הפעילות הבינלאומי הגדול שאותו מנהלת המשיבה 1 הסיכון כי תתבע לדין באחת מן המדינות בהם היא פועלת הינו צפוי". (שם, בפסקה 19; ההדגשה שלי– א"ש).
נפסק כי הדברים יפים גם לענייננו.
אמנם תנאי השימוש שהמשתמשים נדרשו לאשר כללו גם את תניית השיפוט, אולם לאחר שנפסלה, אין ללמוד ממנה דבר, בפרט לא אודות ציפיית הצדדים. בתנאי השימוש האחרים אין די ללמד כי הציפייה הסבירה היתה לניהול ההליך בקליפורניה. אדרבא, עילת התביעה המשותפת לכל הישראלים המשתמשים בפייסבוק מובילה לציפיה סבירה בדבר התדיינות בישראל דווקא.
הטענה בדבר "יירוט" ההודעות האלקטרוניות של תושבי ישראל מחוץ לישראל אינה יכולה להכריע. מדובר במקום שבחרה בו פייסבוק מסיבות כלכליות ועסקיות שונות, וככל שאינו מצוי בקליפורניה או בישראל – כנראה מסיבות שאינן קשורות כלל לנושא התביעה שלפני.
ובאשר לשיקולים ציבוריים: סבר בית המשפט כי הפורום הישראלי הוא "הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה" (עניין ארבל, בפסקה 17). לפורום זה יש אינטרס לשמוע טענתם של ישראלים שנפגעו לכאורה מפעילות של תאגיד בינלאומי הפועל בשוק הישראלי באמצעות האינטרנט, ולאפשר להם להתדיין בישראל. מסקנה אחרת תפגע קשות בצרכן הישראלי (עניין PayPal, בפסקה 20).
ברירת הדין
פייסבוק טענה גם למחיקה על הסף מחמת שהמבקש לא טען את דין החוזה, שהוא הדין בקליפורניה. על כן אבחן להלן מהו הדין שיחול על בקשת האישור, המושתתת הן על עילות חוזיות הן על עילות נזיקיות, וכללי ברירת הדין שונים.
ברירת הדין בחוזים
בבג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד סב(3) 264, פסקה 18 (2007)) קבע המשנה לנשיאה, השופט ריבלין:
"כללו של דבר, המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן "מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים. בהפעלתו של המבחן, עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, וזאת בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון. ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסוים בשים לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו (היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה (ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. באיתורן של זיקות אלו ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית-המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, יכול בית-המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים, ובנסיבות דומות".
נפסק כי כאמור לעיל בפרק הפורום, בעניינו בחינת כלל הזיקות של החוזה מובילה למסקנה כי יש להחיל על התובענה את הדין הישראלי.
ברירת הדין בנזיקין
בדיני נזיקין, הדין החל על העוולה הוא דין מקום ביצועה. לכלל זה נקבע חריג המאפשר הימנעות מהחלת הכלל כאשר הדבר נדרש משיקולים של צדק. החריג יופעל רק במקרים נדירים, שבהם קיימת מדינה אחרת בעלת קשר הדוק יותר באופן משמעותי לעוולה (ע"א 1432/03 ינון ייצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' מאג'דה קרעאן, פ"ד נט(1) 345, 373 – 374 (2004)).
בית המשפט סבר כי העוולות הנטענות בוצעו גם בישראל, וגם משום כך הדין החל עליהן הוא הדין הישראלי.
הטענה העיקרית בבקשת האישור היא כי פייסבוק מיירטת את ההודעות הפרטיות הנשלחות על ידי המשתמשים הישראליים ועושה שימוש פסול בתוכנן. פעולת היירוט מתבצעת אמנם בשרתים המצויים מחוץ לישראל, אולם תחילת העוולה בכך שמשתמש מישראל שולח הודעה פרטית בישראל למשתמש אחר. פעולת שליחת ההודעה נעשית תמיד ממקום מושבו של המשתמש ולא ממקום הימצאות השרתים. פייסבוק היא שבחרה במיקום השרתים, כעניין טכני מסחרי שנתון לשיקול דעתה, כמובן.
על כן, תחילת העוולה בוצעה בארץ, ובהתאם להלכת יינון – יש להחיל עליה את הדין הישראלי.
מכל מקום ברי כי העוולה של אי רישום מאגר מידע, ככל שתוכח – היא עוולה בדיני ישראל, משום אי הרישום בישראל, ולכן, ככל שבוצעה, בוצעה בישראל. בשלב זה אין מקום להיעתר לבקשת פייסבוק ולראות בהוספתה לכתב התביעה תכסיסנות על מנת להבדיל תביעה זו מתביעת Campbell.
פיצול הדיון בין מדינות שונות
הצדדים טענו גם לאפשרות שיחול דין שונה על התביעה כלפי פייסבוק אירלנד מאשר על התביעה כלפי פייסבוק אינק, וגם לכך שיחול דין שונה לעילות התביעה שבנזיקין מאשר לעילות התביעה שבחוזים. האפשרות שהדיון יפוצל היא רק אחת משלל הנסיבות שנבחנות במקום שכתוצאה מריבוי תובעים או נתבעים עלול להיגרם פיצול בסמכות השיפוט (רע"א 8135/12 Nantucket Ltd נ' עמיקם דורון [פורסם בנבו] פסקאות 17,20 (28.10.13)).
לאור המסקנות שלעיל שוב אין צורך לדון באפשרות זו. אומר רק, כי התנאי המקפח יחול רק ביחסים עם פייסבוק אירלנד, שרק עמה חתם המבקש על הסכם הצטרפות. בית המשפט לא קיבל את טענות פייסבוק כי יש להתייחס לשתי המשיבות יחדו, שכן פייסבוק עצמה היא שהחליטה על אופן ההתקשרות; היא שהחליטה על חלוקת העולם למשתמשים מקנדה וארה"ב מחד גיסא, שעליהם יחול דין אחד בהסכם ההצטרפות, ולמשתמשים משאר חלקי העולם מאידך גיסא, שעליהם יחול דין אחר בהסכם ההצטרפות. יש להניח שמסיבות כבדות משקל החליטה פייסבוק להבחין בין המשתמשים ואולי גם בין ההכנסות ברחבי העולם. לא ראיתי מדוע תוכל להשתמש בחלוקה כרצונה, לצרכים מסוימים, ולהתנגד להחלתה לצרכים אחרים, שההבדל ביניהם לא הוסבר.
לא ברור אם האבחנה בין עילות התביעה הנזיקיות שבבקשת האישור לבין עילות התביעה החוזיות משמיעה פיצול דיון דוקא: ראשית, משום האמור לעיל, שלפיו הפורום הנאות והדין הנאות הוא בישראל הן בתביעה החוזית, הן בתביעה הנזיקית. שנית, "…כאשר צדדים נקשרו בחוזה, אזי גם אם קיימות עילות תביעה "לבר-חוזיות", הרי שאם הן קשורות עם החוזה ונשענות באופן ישיר על היחסים העסקיים-חוזיים בין הצדדים, אזי ברגיל יש לראותן כחלק מהתביעה החוזית (ראו עניין סנקרי בעמ' 77-78; עניין אדרת שומרון, בעמ' 611) (ענין סאמיט פאנד בפסקה 21).
על כן, נפסק כי הסיכון בדבר פיצול הדין אינו משמעותי, ואין לו השפעה על ההחלטה.
