ערעור (וערעור שכנגד) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 1094/07 [פורסם בנבו] שניתן ביום 19.05.2011 על-ידי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל, סגנית נשיאה
הערעור הוגש על ידי חברת טלראן תקשורת כנגד חברת צ'רלטון. הערעור נדון בבית המשפט העליון בפני השופט א' רובינשטיין, השופט י' עמית והשופט צ' זילברטל. ביום 2.9.2013 ניתן פסק הדין בערעור (פסק דין שנומק על ידי השופט זילברטל).
העובדות: טלראן מכרה ללקוחותיה כרטיס המאפשר פענוח שידורי לווין מקודדים המשודרים על-ידי רשתות זרות. הרשתות הזרות שידרו שידורי טלוויזיה מקודדים שבהם יש לחברה אחרת זכויות יוצרים בלעדיות בישראל.
צ'רלטון טענה כי מכירת כרטיסי הפיצוח הפרה את זכויות היוצרים שלה.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי: נפסק כי טלראן הפרה את זכויות היוצרים של המשיבה והמערערת שכנגד. נפסק, כי שידורי משחקי המונדיאל הם אכן יצירה המוגנת בזכויות יוצרים. נקבע, כי לצ'רלטון זכויות יוצרים בשידורם בישראל של משחקי המונדיאל.
נקבע כי ההפרה מתבטאת גם בהפצת שידורים לצרכי מסחר, טלראן מכרה, למטרה עסקית, כרטיסים שאפשרו את פענוח שידוריהן המקודדים של הרשתות הזרות, וכי רק בדרך זו היה ניתן לקלוט את אותות השידור של אותן רשתות. טלראן, נפסק, ידעה שמשחקי המונדיאל משודרים ברשתות הזרות; ידעה שהכרטיסים שהיא מוכרת מאפשרים צפייה במשחקים אלה ואף ביצעה "קידום מכירות" כשיצאה במבצע מיוחד לתקופת המונדיאל; היא אף ידעה שהזכויות לשידור משחקי המונדיאל מוחזקות בידי צ'רלטון. מן האמור הסיק בית משפט קמא שטלראן הפרה באופן אקטיבי את זכויותיה של צ'רלטון.
לעניין הנזק – פסק בית המשפט המחוזי על דרך האומדנא חייב את טלראן בתשלום 1,250,000 ש"ח לצ'רלטון. כן נפסקו 70,000 ש"ח כשכר טרחת עורך דין.
תוצאות ההליך: הערעור התקבל, נפסק כי טלראן מכרה והפיצה כרטיסים המאפשרים לקלוט את שידורי הרשתות הזרות בישראל. כרטיסים אלה הם אמצעי "עקיפה" טכנולוגי. על פי חוק זכות יוצרים מכירת הכרטיס והפצתו אינם "הפרה" של זכות היוצרים של צ'רלטון. טלראן לא ביצעה אחת מן הפעולות שנתייחדו לצ'רלטון בחוק. טלראן לא תרמה להפרה ולא הפרה באופן עקיף את זכות היוצרים של צ'רלטון. עם זאת, יתכן שבמעשיה אלו עשתה טלראן עושר על חשבונה של צ'רלטון. עניין זה לא נדון בבית המשפט המחוזי ולא בהליך זה.
על כן הורה בית המשפט על ביטול פסק הדין, והחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בעילת עשיית עושר ולא במשפט, לרבות בסוגיית הפיצויים שבגדר עילה זו, ככל שטלראן תימצא על-ידו חייבת בתשלום פיצוי.
נקודות מרכזיות שנדונו בפסק הדין:
הפרת זכויות יוצרים בשידורי המונדיאל – הפרה "ישירה"
זכות היוצרים מעניקה לבעל הזכות בלעדיות על ביצוע פעולות שונות הנעשות ביצירה. פעולות אלה מפורטות בסעיף 1 לחוק הישן (ובסעיף 11 לחוק החדש). ביצוע אחת מן הפעולות שנתייחדו בחוק לבעל זכות היוצרים, שלא ברשותו, מהווה הפרה "ישירה" של הזכות, זאת בהתאם לקבוע בסעיף 2(1) לחוק הישן. הפרה "ישירה" אינה דורשת יסוד נפשי מצד המפר, ועניינה אך בשאלה האם בוצעה אחת מן הפעולות המנויות כייחודיות לבעל זכות היוצרים.
בחוק הישן, מטבע הדברים, לא היתה התייחסות לשימוש ביצירה בדרך של שידור, על כן, כדי להתאים את החוק למציאות הטכנולוגית המשתנה פורש הביטוי "ביצוע פומבי" שבחוק הישן ככולל שידור. בפרשת Tele Event נקבע, כי הפעולה של שידור חי של משחקי טורניר בטלוויזיה נתייחדה, ככלל, לבעל זכות היוצרים. מכאן, ששידור משחקי המונדיאל בישראל הוא הפרה "ישירה" של זכויות צ'רלטון.
אך מהו "שידור"?
סעיף 1 לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד-1984, מגדיר "שידור" מהו:
"העברה או הפצה, בין קווית, בין אלחוטית ובין בכל דרך אחרת, של צלילים או מראות, או שילוב של צלילים ומראות, לציבור."
יצוין, כי החוק החדש כולל בסעיף 14 הגדרה דומה, אם כי מעט צרה יותר. לענייננו, נפסק כי אין לעניין זה משמעות אופרטיבית. נקבע, כי "שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור – במהותו – אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני להעברתו". התיבות החשובות לענייננו הן "העברה או הפצה". על מנת שיבוצע שידור נדרש שתבוצע העברה של צלילים או מראות או שילובם. בת"א (ת"א) 149/94 חברת התמלוגים לאמני ישראל בע"מ נ' פלטיאל, [פורסם בנבו] פ"מ תשנ"ה(3) 151 (1995) מתייחס בית המשפט המחוזי בתל-אביב אף הוא לעניין בקבעו, כי:
"העברה כזו יכולה להיות באמצעים טכניים, אלקטרוניים או אחרים שהמדע פיתח או יפתח, ובלבד שתהיה בהם העברה ממכשיר אחד, ממנו משודרים הצלילים או המראות, למכשיר שני, הקולט אותם ומשמיע או מציג לציבור את הצלילים והקולות" (שם, בעמ' 158; ההדגשה אינה במקור).
בית המשפט קבע כי יש לבחון האם הכרטיס שמכרה טלראן "מעביר" או "מפיץ" את שידורי המונדיאל. יש לזכור, כי "החוק מבקש, ככלל, להתאים עצמו לאמצעי ההעברה המודרניים, ולא להוציא מגדרו דווקא את אותם האמצעים הטכנולוגיים המתקדמים".
בית המשפט קמא קבע, כי המעשה שביצעה טלראן הוא מכירת כרטיסים לצורך מסחרי שאִפשרו את פענוח השידור המקודד. טלראן, לפי קביעה זו, אינה מבצעת מעשה "העברה" או "הפצה" של שידור. היא אכן "מפיצה" כרטיס המאפשר לפענח את האותות שמשדר גורם אחר – הרשתות הזרות, אך בגדרי הקבוע בדין לא ניתן לפרש שפעולה זו עולה כדי "שידור" (או שידור משנה).
מן האמור עולה, שטלראן לא עשתה פעולה שנתייחדה לבעלת זכות היוצרים – היא לא שידרה את משחקי המונדיאל (אלא סיפקה את הכרטיסים המאפשרים צפיה בהם). משכך, מעשיה אינם באים בגדרי סעיף 2(1) ואין לקבוע כי היא ביצעה הפרה "ישירה" של זכות היוצרים של צ'רלטון.
הפרת זכויות יוצרים בשידורי המונדיאל – הפרה "עקיפה"
לצידה של ההפרה ה"ישירה", מכיר סעיף 2(2) לחוק הישן (כיום, בסעיף 48 לחוק החדש) גם בהפרה "עקיפה" – מקרים בהם מבוצעת פעולה מסוימת הקשורה בהפרה ישירה, כגון: השכרת עותק מפר, הפצתו או מכירתו. הטלת אחריות גם על הפרה "עקיפה" משמשת כמעטפת נוספת להגנת האינטרסים של בעל זכות היוצרים, ומטרתה להרחיב את מעגל האחריות בהפרת זכות יוצרים. הגיונם של הדברים בצידם: על מנת לאפשר אכיפה אפקטיבית של זכות היוצרים, הכרחי לאפשר לבעל זכות היוצרים למנוע פעולות סחר שנעשות בעותקים מפרים, גם כשאינו יכול או כשאין זה רלבנטי לפעול ישירות מול המפר הישיר. החוק הישן מבחין אם כן, בין עשיית מעשה הפרה ישיר (ס"ק (1)), לבין עשיית מעשה הפרה עקיף (ס"ק (2)).
הפרה עקיפה היא ביצוע פעולה אסורה בעותק מפר, ביודעין. היינו, על מנת שתתגבש הפרה עקיפה נדרשים להתקיים שלושה תנאים:
א. קיומו של עותק מפר;
ב. ביצוע אחת מן הפעולות האסורות המנויות בסעיף;
ג. תוך שהמפר העקיף ידע או שהיה עליו לדעת שהזכויות ביצירה שייכות לאחר.
נפסק כי התנאי הראשון שיש בחון הוא האם התקיימה הפרה "ישירה" על-ידי צד שלישי. רק אם התשובה על כך תהא חיובית נפנה לבחון האם טלראן עשתה פעולה ב"עותק מפר" (שיצר המפר הישיר) והאם ידעה או היה עליה לדעת שזכויות היוצרים בו שייכות לצ'רלטון.
נפסק כי הרשתות הזרות לא "שידרו" לישראל את משחקי המונדיאל שלא כדין, שכן שליחת אותות מקודדים כדין, שאין יכולת לקולטם ללא "מפענח", כמותם לצורך עניין זה (ובהיבט ספציפי זה), כאי-שידור לישראל. אף צ'רלטון עצמה לא טענה שהרשתות הזרות ביצעו פעולה שנתייחדה לה. לקוחותיה של טלראן צפו במשחקים, אך לא שידרו אותם, ולא עשו בהם פעולה מן הפעולות שנתייחדו לבעלת הזכות. אמנם צ'רלטון טענה, כי "צפיה בתוכן מוגן ללא רשיון הינה כמובן הפרת זכות יוצרים". ברם, טענה זו מוטעית: פעולת הצפיה בתוכן מוגן אינה מן הפעולות שנתייחדו לבעל זכות היוצרים בחוק, היא אינה טעונה רשיון על-פי החוק, ועשייתה אינה הפרתו של החוק. על כן לא ניתן לקבוע כי במקרה דנא נעשתה הפרה ישירה על-ידי הצופים. לפיכך, לא נמצא שנתקיימה הפרה על-ידי גורם שלישי.
במצב דברים כזה, בו לא מתקיימת הפרה ישירה על-ידי גורם שלישי, לא יכולה להתקיים הפרה עקיפה כמשמעה בחוק. שכן, כפי שבואר, תנאי הוא שעל מנת שייקבע כי התקיימה הפרה עקיפה תתקיים הפרה ישירה. נוכח האמור יש לקבוע, כי טלראן לא ביצעה הפרה עקיפה של זכויותיה של צ'רלטון.
"עקיפת" אמצעי הגנה טכנולוגים
צ'רלטון טוענת כי הפעולה של הספקת כלי אשר מאפשר למשתמש קצה "לעקוף" אמצעי גידור טכנולוגי מהווה כשלעצמה הפרה של זכות היוצרים.
נפסק כי מדינת ישראל, לעת הזו, בחרה שלא להגדיר עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים כהפרה של זכויות יוצרים. הדברים אמורים הן ביחס למצב החקיקתי לאחר החוק החדש והן ביחס למצב החקיקתי במועד מכירת הכרטיסים על-ידי טלראן.
נוכח האמור טלראן לא הפרה בעקיפין את זכות היוצרים של צ'רלטון.
הפרת זכויות יוצרים בשידורי המונדיאל – הפרה "תורמת"
בית המשפט העליון, הכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת בדין זכות היוצרים בישראל. בפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית נקבעו התנאים הבאים לקיומה של הפרה "תורמת":
א. קיומה של הפרה על-ידי צד שלישי;
ב. ידיעה ממשית וקונקרטית אודות ההפרה;
ג. ותרומה משמעותית וניכרת לביצועה.
בפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית נאמר, כי "עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה".
בהמשך מסביר פסק הדין, כי אותם שימושים מותרים הם הגנה אשר החוק הישן בחר ליתן למשתמשים ולא זכות פוזיטיבית לביצוע הפרה.
נפסק כי משתמש קצה הצופה בעותק מפר של יצירה שיוצרה זוכה להגנת דיני זכויות יוצרים אינו מפר זכות כלשהי (אף אם מדובר בהפרה "מוגנת"), אלא מבצע פעולה מותרת. משלא באה הפרה לעולם, אין הפרה "לתרום" לה.
כך, ששעה שמשתמשי הקצה עשו פעולה מותרת, "תרם" הגורם המתווך לעשיית מעשה מותר – וממילא לא ניתן לקבוע שהפר זכויות של בעל הזכות, שהרי הללו לא הופרו.
עצם העובדה שלבעל זכות היוצרים נוצר חסרון כיס או נגרם "נזק ניכר" בשל צירוף מספר רב של פעולות מותרות גם יחד, אין משמעו שהתורם לביצוען של הפעולות המותרות ביצע הפרה של זכות יוצרים.
בפרשת האוניברסיטה העברית היה מפר ישיר – יוצר המקראה, שהיא עותק מפר של היצירה המוגנת; בפרשת Premier League הונח שמשתמשי הקצה יצרו עותקים זמניים של השידור על גבי מחשביהם ועל כן גם שם היתה סיטואציה אשר פורשה כ"הפרה מוגנת" (אשר, כאמור, אינה "הפרה" כלל).
לעומת זאת, במקרה הנוכחי נפסק כי אין מעשה הפרה ישירה כלל. ועל כן לא מתקיים התנאי הראשון הנדרש לשם הקביעה שהתקיימה הפרה תורמת.
