בקשה לאישור תובענה ייצוגית בסך 70 מליון ₪ שהגיש עורך דין סהר פלד כנגד חברת אול יו ניד בע"מ (אתר Alljobs) והמנכ"לית של החברה הגב' רויטל הנדלר. הבקשה נדונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפני השופט ד"ר עמירם בנימיני. ביום 11.6.2012 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: עניינה של הבקשה הפרת חוק הספאם לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת וזאת בשל משלוח מייל פרסומי בודד ללא הסכמה מפורשת, מראש ובכתב, של הנמען (עורך דין ודואר זבל).
המבקש נרשם לשירות חיפוש משרות המוצע על ידי אתר Alljobs בתשלום. לאחר מכן ביטל את המנוי. בינואר 2009 שב גלוש באתר, אך לא חידש את המנוי בתשלום.
ביום 5.4.09, התקבלה בתיבת הדואר האלקטרוני של המבקש דבר פרסומת מאתר Alljobs.
שעות ספורות לאחר קבלת ההודעה שלח המבקש מכתב למשיבה, בו ציין כי במשלוח ההודעה היא הפרה את הוראות חוק התקשורת. לאחר תכתובת קצרה בין הצדדים ביום 22.4.09, כשבועיים לאחר קבלת המייל הוגשה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
תוצאות ההליך: בית המשפט דחה את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. ופסק כי המבקש ישלם למשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 25,000 ₪.
להלן הנקודות המרכזיות שנדונו בפסק הדין:
מטרת חוק תובענות ייצוגיות
על תובענה זו חל חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). מטרת החוק מובהרת בסעיף 1 לחוק.
תובענה ייצוגית נועדה להגן על אינטרס היחיד שנפגע, דווקא באותם המקרים בהם הוא איננו טורח להגיש תביעה, אך קיים אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית, על מנת להרתיע מפני הפרת החוק, ולמנוע שימוש לרעה בכוח הנתון בידי גופים בעלי עוצמה כלכלית מרובה.
שני שיקולים מרכזיים עומדים בבסיס החוק: הגנה על אינטרס הפרט והגנה על אינטרס הציבור.
סעיף 1(3) לחוק מבהיר כי אחת ממטרות החוק "מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין". התובענה הייצוגית מאפשרת מימוש זכות הגישה לבית המשפט לנפגעים שהיו מתקשים, או לא היו טורחים כלל, להתמודד עם גוף ציבורי גדול – בעיקר כאשר מדובר בנזק קטן יחסית. לכן מציין סעיף 1(1) לחוק, כמטרה נוספת של החוק, "מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים".
האינטרס הציבורי העומד בבסיס התובענה הציבורית, בא לידי ביטוי בחוק בשתי דרכים. ראשית, מכשיר דיוני זה מאפשר ניהול יעיל וחסכוני של מספר רב של תביעות בהליך אחד. סעיף 1(4) לחוק מציין זאת כאחת ממטרות החוק, קרי: "ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות". שנית, וחשוב מכך: לתובענה הייצוגית ערך מרתיע, המשרת את המטרה של פיקוח ואכיפה של נורמות התנהגות הקבועות בחוק. כך קובע סעיף 1(3) לחוק, כי אחת ממטרות החוק היא "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו".
התנאים לאישור תובענה ייצוגית
התנאים לאישור תובענה ייצוגית קבועים בסעיף 4 ובסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
סעיף 4 לחוק קובע כדלקמן:
"(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;
(2)-(3) …
(ב) לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –
(1) בבקשה לאישור שהוגשה על-ידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק;
(2) …".
סעיף 8 לחוק קובע כדלקמן:
"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל
אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.".
לאור האמור לעיל, התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות הם כדלקמן:
(1) למבקש עילת תביעה אישית באחד מן העניינים הכלולים בתוספת השניה לחוק, או בהוראת חוק מפורשת;
(2) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה;
(3) יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה;
(4) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(5) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
תובע מייצג חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה כי הוא ממלא לכאורה אחר דרישות סעיפי החוק הנוגעים לאישור התובענה הייצוגית. המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את טענותיו רק באופן לכאורי, ועל בית המשפט להשתכנע כי קיים סיכוי סביר כי במהלך המשפט יוכיח התובע הייצוגי את כל התנאים הדרושים לשם קבלת התביעה הייצוגית.
כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, "די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק" (סעיף 4(ב)(1) לחוק). מנוסח סעיף 7(א)(1) להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, עולה כי הכוונה היתה שבשלב אישור התובענה לא ידרש המבקש להוכיח אלא את נזקו הוא ("מקום שיסוד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהתובע יראה לכאורה, לענין הנזק, את נזקו הוא"). עם זאת, לפי דרישת סעיף 8 לחוק, צריך המבקש להוכיח כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי יש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה. כמו כן, על המבקש להראות כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק). לפיכך, ההלכה היא כי מבקש אישור התובענה צריך להראות כבר בשלב אישורה שהנזק שלכאורה נגרם לו משותף לכלל חברי הקבוצה, ואף להציג דרכים מעשיות להערכת הנזק; לשם כך עליו להציע – כבר בשלב הבקשה לאישור – הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון על פיו ניתן יהיה להוכיח אילו צרכנים, חברי הקבוצה התובעת, נפגעו ממעשי הנתבע וכיצד יוכח שיעור נזקם. בית המשפט צריך להשתכנע בשלב אישור הבקשה, כי ניתן לדון בתובענה הייצוגית בכלים יעילים והוגנים.
המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו רק באופן לכאורי. דרישה זו מעוגנת בסעיף 8(א)(2) לחוק, הדורש מן המבקש להוכיח כי "יש אפשרות סבירה" שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. ברור כי הדבר כולל, בראש ובראשונה, את עילת התביעה האישית. הוכחת סיכויי התביעה להתקבל היא התנאי הראשון שבודק בית המשפט, בטרם יפנה לבירור התנאים האחרים.
תובענה ייצוגית לפי חוק הספאם – סעיף 30א. לחוק התקשורת
סעיף 30א. לחוק התקשורת, קובע בס"ק (ב) כדלקמן:
"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת;…".
סעיף קטן (א) לחוק מגדיר "דבר פרסומת" כדלקמן:
"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת;".
בס"ק (י) מוקנית לבית המשפט סמכות לפסוק, בשל הפרת ההוראה, "פיצויים שאינם תלויים בנזק" בסכום שלא יעלה על 1,000 ₪, בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות החוק. על הוראה זו מבוססת התביעה.
משלוח אסור של דבר פרסומת
האם משלוח ההודעה נשוא התביעה מהווה הפרה של סעיף 30א. לחוק התקשורת? לשם כך יש להשיב תחילה על שתי שאלות: האחת, האם נשלח למבקש "דבר פרסומת", כהגדרתו בחוק התקשורת; השניה, האם נתן המבקש הסכמתו לקבלת "דבר פרסומת".
בענייננו נפסק כי העובדה שההודעה כוללת ברכות לחג הפסח, איננה משנה את אופיה כ"דבר פרסומת", שכן מטרת ההודעה היתה להפוך את המבקש מ"לקוח לא משלם" ל"לקוח משלם" ועל כן היא נועדה "לעודד רכישת שירות" ומהווה "דבר פרסומת" כהגדרתו בחוק.
האפשרות שנתנו המשיבות ללקוחותיהן להסיר עצמם בקלות מרשימת התפוצה, על ידי הקלקה במקום בהודעה בו נאמר "לחץ כאן להסרה", איננה מרפאה את הפגם שבמשלוח הודעת פרסומת ללא הרשאה. אפשרות זו רלוונטית רק לגבי מי שמלכתחילה, בעת רכישת המוצר או השירות, אישר משלוח הודעות פרסומת, ולאחר מכן חזר בו וביקש להסירו מרשימת התפוצה. במצב מסוג זה דנים סעיפים 30א.(ג) ו- (ד) לחוק התקשורת, בעוד האיסור על משלוח דבר פרסומת ללא הרשאה מפורשת קבוע בסעיף 30א.(ב).
משלוח דבר פרסומת לנמען שעמו יש יחסי מסחר קודמים
סעיף 30א.(ג) לחוק מאפשר למפרסם לשלוח דברי פרסומת לנמען שעמו יש לו יחסי מסחר קודמים. סעיף זה כפוף לקיום כל תנאיה של הוראה זו. לפי סעיף 30א.(ג) לחוק רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת, אף ללא הסכמת הנמען, בתנאי שנתקיימו כל אלו: הנמען מסר את פרטיו למפרסם בעת רכישת מוצר או שירות; המפרסם הודיע לנמען כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו; המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת, והנמען לא עשה כן; ודבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות שלגביהם נמסרו פרטי הנמען בעת רכישתם. מכאן שהאיסור שבחוק חל גם על מפרסם השולח דברי פרסומת למי שהיו, או שהם עדיין, לקוחותיו, אלא אם כן נתקיימו כל תנאי ס"ק ג' הנ"ל.
בענייננו, נפסק כי לכאורה נתקיימו התנאים הנדרשים בסעיף 30א.(ג) לחוק, למעט התנאי הנוגע להודעה שנתן המפרסם לנמען, בעת רכישת השירות או המוצר, כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת מטעמו. אין כל ראיה ממשית לטענת המשיבות כי המבקש נתן למשיבה הסכמה לקבלת דברי פרסומת.
על כן נפסק כי המבקש הוכיח לכאורה כי המשיבות הפרו את האיסור הקבוע בסעיף 30א. לחוק התקשורת. העובדה שהמבקש היה בעבר לקוח בתשלום של המשיבה 1 וביקש לקבל ממנה הצעות עבודה – אין פירושה שהוא גם נתן הסכמתו לקבלת הודעה המהווה "דבר פרסומת", וכזו היתה ההודעה שנשלחה אליו מהמשיבה 1 ביום 5.4.09.
טענת "זוטי דברים"
בית המשפט דחה את טענת המשיבות כי המקרה דנן הינו בגדר "זוטי דברים" לגבי הקבוצה בכללותה. נפסק כי יש להתייחס תמיד בזהירות לטענה של "זוטי דברים", כשהיא מועלית כנימוק לדחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית. ראה ת.א. (ת"א) 1372/95 עזבון תופיק ראבי ז"ל נ' תנובה (לא פורסם [פורסם בנבו] – 7.10.08), פסקה 53, לאמור:
"הרעיון העומד מאחורי תובענה ייצוגית הוא לאחד מספר רב של תביעות שבהן שיעור הנזק נמוך, שבגינן לא תוגשנה בדרך כלל תביעות אישיות, כאשר קיים אינטרס ציבורי הכרוך בהרתעת גופים גדולים מפגיעה בזכויות הצרכנים ואכיפת נורמות התנהגות ראויות…
לכן, עצם העובדה שמדובר "בפגיעות קלות ערך" איננו צריך לעמוד לרועץ לתובעים בתובענה ייצוגית, ובלבד שאין מדובר בפגיעה שולית שהיא בגדר de minimis או מעשה של מה בכך, לפי סעיף 4 לפקודת הנזיקין. עצם העובדה שמעשה הנתבע פגע בציבור רחב של צרכנים – היא הנותנת שאין מדובר ב"מעשה של מה בכך". כאשר נתבע בתובענה ייצוגית מעלה טענה של "מעשה של מה בכך", יש לבחון את חומרת הפגיעה מנקודת מבטה של הקבוצה כולה, ולא מנקודת מבטו של הצרכן הבודד. "מעשה של מה בכך" בהקשר לתובענה ייצוגית, פירושו מעשה אשר רוב חברי הקבוצה הנפגעת יראו בו עניין פעוט וקל ערך, שלא היה עולה בדעתם להגיש בגינו תובענה ייצוגית".
בענייננו: מעשי המשיבה, נשוא הליך זה, הינם בדיוק המעשים שחוק התקשורת נועד למנוע. הנה כי כן, חוק התקשורת אוסר על משלוח של הודעות פרסומת ללא קבלת הרשאה מראש, ותחולתו אינה מותנית בהעדר התקשרות מוקדמת בין הצדדים, בתוכנן של ההודעות – אם הן מטרידות יותר או פחות, או במשלוח הודעות רבות. גם משלוח של הודעה אחת בלבד ללקוח ותיק, ואפילו כזו שגלומה בה גם הטבה ללקוח ואפילו ברכה לחגים, מהווה הפרה של הוראת החוק, אם הנמען לא אישר מראש ובכתב את קבלת דבר הפרסומת. לכן קובע סעיף 30א.(י') לחוק "פיצויים שאינם תלויים בנזק" בסך של עד 1,000 ₪ בגין כל משלוח של דבר פרסומת. נסיבות משלוח ההודעה יכולות להוות שיקול במסגרת ההחלטה אם לפסוק את הפיצוי הסטטוטורי המירבי (סעיף 30א.(י)(3)), אך הן אינן מאיינות את עצם ההפרה.
אחריות אישית של מנהלים
סעיף 30א.(ח') לחוק התקשורת קובע כי מנהל תאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי סעיף זה, וכי "חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן זה, אלא אם כן עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו". נטל הראיה בעניין זה מוטל על מנהל התאגיד, ולכן לצורך אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית די בחזקה שבחוק כדי להוכיח עילה אישית לכאורה נגד המשיבה 2. אמנם סעיף 30א.(ח') קובע את החזקה האמורה לגבי נושא משרה בחברה בהקשר לביצוע עבירה פלילית, אך סעיף 30(ט') קובע: "הפרת הוראות סעיף זה היא עוולה אזרחית…". יש לכאורה בסיס לטענה כי מנהל בחברה שביצע עבירה פלילית מכוח סעיף 30א.(ח') לחוק, מבצע גם עוולה אזרחית מכוח סעיף 30א.(ט') לחוק. לכן, נפסק כי בשלב זה אין למחוק מן התביעה את המשיבה 2.
הנזק בעילה האישית והקבוצתית
חרף כל האמור לעיל, הגיע בית המשפט למסקנה כי יש לדחות את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. הטעם העיקרי לכך הינו שהמבקש לא הראה כי הוא זכאי לסעד כלשהו בתובענה זו, ואין מדובר בכשל הנוגע אך ורק לגבי העילה האישית. המבקש לא התייחס בבקשה כלל לנזק שלו או של חברי הקבוצה, ולא ניסה כלל להציע מנגנון לפיו יקבע אילו מבין חברי הקבוצה התובעת נפגעו ממעשי המשיבות וכיצד יוכח שיעור נזקם.
כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, "די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק" (סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). במילים אחרות, בשלב אישור התובענה אין המבקש נדרש להוכיח אלא את נזקו הוא. עם זאת, המבקש חייב להוכיח כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(1) ו- (2) לחוק). לפיכך נפסק כי מבקש אישור התובענה צריך להראות כבר בשלב אישורה שהנזק שלכאורה נגרם לו משותף לכלל חברי הקבוצה, ואף להציג דרכים מעשיות להערכת הנזק; לשם כך עליו להציע הצעות מעשיות וניאותות למנגנון על פיו ניתן יהיה להוכיח אילו צרכנים, חברי הקבוצה התובעת, נפגעו ממעשי הנתבע וכיצד יוכח שיעור נזקם.
חובתו של המבקש להוכיח נזק לשם קבלת פיצוי בתובענה כספית נלמדת לא רק מהוראת סעיף 4(ב)(1) לחוק, אלא גם מהוראת סעיף 20(ה) לחוק, הקובעת: "בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון".
סעד לפיצוי ללא הוכחת נזק אינו רלוונטי לתביעה ייצוגית
הסעד של פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, או פסיקת פיצויים לדוגמה, עומד בניגוד מפורש להוראת סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות. לא ניתן לבסס דרישה לפיצוי כספי ללא הוכחת נזק בגין הפרת סעיף 30א. לחוק התקשרות כאשר בתובענה ייצוגית עסקינן.
סעיף 30א. לחוק התקשורת קובע שני מסלולים נפרדים של פיצויים. המסלול הראשון הינו "פיצויים שאינם תלויים בנזק" לפי ס"ק י', המכונים שם "פיצויים לדוגמה". המסלול השני הוא פיצויים רגילים לפי פקודת הנזיקין, בגין ביצוע העוולה של משלוח דבר פרסומת, כאמור בס"ק ט'. לכן קובע ס"ק י(4) כי: "אין בהוראת סעיף קטן זה כדי לגרוע מזכותו של הנמען לפיצויים לפי סעיף קטן (ט) או לכל סעד אחר, בשל אותה הפרה". כאשר בתובענה ייצוגית עסקינן, עומדת לתובע המייצג אך ורק האפשרות של תביעת פיצויים נזיקיים – לו ולחברי הקבוצה – לפי פקודת הנזיקין, כאמור בסעיף 30א.(ט') הקובע כי "הפרת הוראות סעיף זה היא עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה בכפוף להוראות סעיף זה". הטעם לכך נעוץ בהלכה הפסוקה, לפיה התובע בתובענה ייצוגית בגין עוולה צרכנית חייב להוכיח נזק על מנת לזכות בסעד כספי. מסקנה זו מתחייבת גם מהוראת סעיפים 4(ב)(1) ו- 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר סעיף 20(ה) שולל במפורש "פיצויים לדוגמה", כפי שמכונים הפיצויים שאינם תלויים בנזק בסעיף 30א(י) לחוק התקשורת.
לאור האמור לעיל, הואיל ולא ניתן לבסס תובענה ייצוגית על דרישה לפיצוי ללא הוכחת נזק – היה על המבקש לטעון לנזק בעילה האישית, כמו גם בעילה של כל חברי הקבוצה, ואף להציע מנגנון לפיו ניתן יהיה לקבוע מהו שיעור הלקוחות של המשיבות שנפגעו ממשלוח ההודעה נשוא התביעה וכיצד יוכח שיעור נזקם. המבקש התעלם מכל אלו בבקשת האישור, ולכן לא ניתן לאשר את התובענה.
בעיית ההומוגניות
נפסק כי אין לאשר את הבקשה להגשת תובענה ייצוגית גם מטעם נוסף הנוגע לדרישת ההומוגניות של הקבוצה התובעת ("התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה", כלשון סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).
האפשרות הסבירה שחלק מן הנמענים של ההודעה לא ראו בה "מטרד" כלשהו, ולא סבלו נזק כלשהו – אין בה, כשלעצמה, כדי להכשיל בהכרח אישור תובענה ייצוגית לפי סעיף 30א. לחוק התקשורת. זאת בתנאי שיש ראיה לכאורה לכך שקיימת קבוצה של נמענים שהוטרדו מן ההודעה, ואם היתה מוצעת דרך מעשית לברר, ולו על דרך ההערכה, מיהם אותם נמענים המשתייכים לקבוצה זו שסבלה נזק לא ממוני עקב ההודעה.
שאלת היותו של המבקש תובע מייצג הולם
נסיבות הגשת התובענה מלמדות כי המבקש איננו תובע מייצג הולם. המבקש הגיש את התובענה בחופזה, מבלי להמתין לתשובת ב"כ המשיבות, אשר ביקשו לברר את תלונתו. הוא גם עשה שגיאות חמורות באופן הגשת הבקשה. המבקש עתר לסעד אותו לא ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית (פיצוי ללא הוכחת נזק), ונמנע מלבקש את תיקון הבקשה והתביעה גם לאחר שהמשיבות הפנו את תשומת ליבו לעניין זה. המבקש אף לא טרח להגדיר בבקשה את חברי הקבוצה ואת התקופה בגינה הוא תובע. הוא העריך את מספר החברים בקבוצה ב-70,000, מבלי לתת כל הסבר מדוע נקב דווקא במספר זה. הרושם הוא כי מדובר במספר אקראי לחלוטין.
מכל האמור לעיל הדברים ניתן להבין שהמבקש איננו תובע מייצג הולם, כנדרש לפי סעיף 8(א)(3) לחוק, ואף לא בא-כוח מייצג הולם. מטרתה של דרישת הייצוג ההולם, כפי שהובהר בפסיקת בית המשפט העליון, הינה:
"…להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה, שאינם נוטלים חלק פעיל בניהול ההליך ולעתים אף אינם יודעים כלל על קיומו, לא יפגע כתוצאה מייצוג בלתי הולם… בית המשפט מופקד על הגנת עניינם של חברי הקבוצה ועליו ליתן דעתו, בין השאר, להתקיימותו של תנאי הייצוג ההולם" (רע"א 378/96 וינבלט נ' בורנשטיין (לא פורסם [פורסם בנבו] – 17.7.00), פסקה 25).
דברים אלו אמורים ביתר שאת כאשר עדותו של המבקש עשתה רושם בלתי מהימן, מתחמק ומתחכם. כך, למשל, הוא ניסה לטשטש את העובדה שעובר לקבלת ההודעה מן המשיבות הוא חיפש עבודה באמצעות אתר alljobs. המבקש גם מסר פרטים בלתי מדויקים בנוגע לניסיונו המקצועי.
עורך דין כתובע ייצוגי
לבד מן הצורה הלא מקצועית שבה הוגשה הבקשה, קיים במקרה זה קושי נוסף הטמון בכך שהמבקש, בהיותו עורך דין, מבקש לשמש הן כתובע ייצוגי והן כבא-כוח הקבוצה התובעת. ספק בעיני אם ניתן להתיר לעורך דין לשמש הן כתובע מייצג והן כבא-כוח הקבוצה כולה.
