בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 10.6.2016 בת"צ 46065-09-14 [פורסם בנבו] אשר ניתנה על ידי כבוד השופטת אסתר שטמר. ההליך נדון בבית המשפט העליון בפני הרכב השופטים: כבוד הנשיאה השופטת אסתר חיות, כבוד המשנה לנשיאה השופט חנן מלצר וכבוד השופטת ענת ברון. ביום 31.5.2018 ניתנה ההחלטה בתיק.
הצדדים: המבקשות: 1. Facebook Inc, 2. Facebook Ireland Ltd; המשיב: אוהד בן חמו.
העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד אשר דחה את בקשת המבקשות לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדן המשיב.
בחודש ספטמבר 2014 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות בטענה כי הן קוראות ללא רשות הודעות פרטיות ששולחים משתמשים בפייסבוק אחד לשני ועושות בהן שימוש מסחרי.
לטענת פייסבוק בהתאם לסעיף 15(1) לתנאי השימוש שלה כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק ובין המבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה.
ביום 3.3.2015 עתרו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף בטענה כי לאור ההסכם בינן ובין המשיב על בתי המשפט בישראל להימנע מלדון בה.
המשיב טען מצדו כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ועתר לביטולו.
תוצאות ההליך בבית המשפט המחוזי: בית המשפט קמא דחה את בקשת הסילוק על הסף. בית המשפט קמא קבע כי תנאי השימוש הם חוזה אחיד וכי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעות הדבר בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.
בשולי הדברים ציין בית המשפט קמא כי אפילו היה מגיע למסקנה שסעיף 15(1) אינו מקפח, לא היה מקום לדחות את בקשת האישור על הסף. זאת, כך נקבע, משום שבתנאי השימוש נאמר כי הם מהווים חוזה עם פייסבוק ארה"ב במקרה שהמשתמש הוא מארצות הברית או מקנדה, וחוזה עם פייסבוק אירלנד במקרה שהמשתמש הוא ממדינה אחרת. על כן, כך קבע בית המשפט קמא, סעיף 15(1) לתנאי השימוש חל רק ביחסיו של המשיב עם פייסבוק אירלנד ואינו מונע ממנו לתבוע את פייסבוק ארה"ב.
להחלטה בבית המשפט המחוזי – ראו מאמר זה.
תוצאות הערעור: הערעור התקבל באופן חלקי. נקבע כי תנאי השימוש לא חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב (כמסקנת בית המשפט קמא בשולי הדברים). בנוסף, בית המשפט העליון ביטל את קביעתו בית המשפט קמא כי דין תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש – החלה ביחסים שבין המשיב לפייסבוק אירלנד – מבוטלת.
נפסק כי ככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד שביחסים בינה ובין המשיב חלים תנאי השימוש, סבר בית המשפט כי יש לקבוע שתניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת וכי בדין ביטל אותה בית המשפט קמא.
לעומת זאת, נפסק כי לא הוכח כי תניית ברירת הדין הקבועה באותם תנאים מקפחת. משכך, יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה.
באשר לפייסבוק ארה"ב – משנקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים בינה ובין המשיב, יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני ישראל.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
האם תנאי השימוש חלים ביחסים שבין המשיב ופייסבוק ארה"ב?
לטענת המשיב, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי אין לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש לא יהיה בכך כדי להצדיק את דחייתה של בקשת האישור על הסף. זאת, כך הוא טוען, משום שסעיף 15(1) לתנאי השימוש כלל אינו חל ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב. טענה זו נסמכת על סעיף 18(1) לתנאי השימוש. לטענת המשיב, מסעיף זה עולה בבירור כי תנאי השימוש תקפים ומחייבים אך ורק במישור היחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד וכי הם אינם מסדירים את יחסיו עם פייסבוק ארה"ב.
בית המשפט העליון קיבל בנושא זה את עמדת המשיב, נקבע כי הוראות סעיפים 15(1) ו- 18(1) לתנאי השימוש ברורות ומדברות בעד עצמן. סעיף 15(1) לתנאי השימוש קובע כי דיני מדינת קליפורניה יחולו על כל סכסוך המתעורר בין "you" (הכוונה היא למשתמש החתום על תנאי השימוש) ו- "us", ובסעיף 18(1) מובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המילה "us" מתייחסת לפייסבוק אירלנד בלבד במקרה שבו מקום מושבו של המשתמש מחוץ לארצות הברית או קנדה. מכאן שתנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, אינם חלים ביחסים שבין פייסבוק ארה"ב למשתמשים שמקום מושבם מחוץ למדינות אלה.
על כן נקבע כי תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב.
על כן, יש לדון רק בטענות קיפוח רק ביחס לפייסבוק אירלנד.
תנאי מקפח בחוזה אחיד – דיון ביחס לפייסבוק אירלנד
נקבע כי התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם, מהווים חוזה אחיד ועל כך אין חולק.
מטרת חוק החוזים האחידים
חוק החוזים האחידים נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28 (להלן: הצעת חוק חוזים אחידים).
תנאים מקפחים
על מנת להגשים מטרות אלו קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם.
כך, למשל, סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל".
סמכות בית הדין לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים
כמו כן, קבע המחוקק בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים כי לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) הסמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, אשר יש בהם משום קיפוח לקוחות או אשר עלולים להביא לקיפוח לקוחות.
חזקות הקיפוח
בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם… מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה" (דברי ההסבר לסעיפים 4-3 להצעת חוק חוזים אחידים, עמ' 31).
כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.
חזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אין בהן כדי לייתר את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק.
נפסק כי השאלה האם עלה בידי ספק לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3. ובמילים אחרות – בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי ולקבוע אם יש בו משום "קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים.
נטל ההוכחה וחזקת הקיפוח
ההבדל בין תנאי שקמה לגביו חזקת קיפוח ותנאי שלא קמה לגביו חזקה כזו נעוץ, כמובן, בנטל ההוכחה.
כאשר קמה חזקת קיפוח על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח בהינתן אמות המידה הקבועות בסעיף 3, ואילו כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח הנטל הוא על הלקוח להוכיח את הקיפוח. הנטל הראשוני להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד נופל לגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל אף הוא על הלקוח.
הגדרה של המושג "קיפוח"
חוק החוזים האחידים אינו כולל הגדרה של המושג "קיפוח" ואף אינו קובע רשימה סגורה של תנאים אשר יש בהם משום "יתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח". הוראות החוק יוצרות, אפוא, רקמה נורמטיבית פתוחה ואותה נדרשים בתי המשפט ובית הדין למלא תוכן על מנת שתוגשם תכליתו של חוק החוזים האחידים ועל מנת לעצב את הדין באופן המבטא תפיסה חברתית ראויה באשר ליחסים שבין ספקים ללקוחות שהתקשרו בחוזה אחיד.
המושג "תנאי מקפח"
המושג "תנאי מקפח" מהווה, כך נפסק, מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בתחום החוזים האחידים (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433, 468 (1997)). עוד נפסק כי מבחן ההגינות והסבירות הוא המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח.
מהו תנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד?
נפסק כי שאלה זו אין לה תשובה ממצה אחת, שכן מושג הקיפוח מתעצב וקורם עור וגידים ממקרה אחד למשנהו. עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים אשר בהם ניתן להסתייע.
כך, למשל, נפסק כי סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון (עניין קשת, בעמ' 374; ועניין קסטנבאום, בעמ' 527).
עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות.
כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול.
לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עניין מילגרם, בעמ' 165-164; עניין גרין, בעמ' 418; ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573, 633 (2007)).
תנאים לביטול ושינוי תנאי בבית משפט
חוק החוזים האחידים מורה לבית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד ואמות המידה להתערבות על דרך של שינוי או ביטול כאמור, נקבעו בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים הקובע:
"19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו."
הוראה דומה מצויה בסעיף 17(א) לחוק החוזים האחידים בכל הנוגע לבית הדין.
חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים אשר נטען לגביהם כי הנם תנאים מקפחים בחוזה אחיד:
בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו- 4 לחוק;
בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק, בהתאמה (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 169-167).
נקודת המוצא לבחינת שאלת תנאי מקפח
ההלכה הפסוקה קובעת כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני בית המשפט אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות" (עניין קסטנבאום, בעמ' 526). על כן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג. מסקנה זו נתמכת בשוני שבין נוסחו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים – הקובע אמות מידה לבחינת היותו של תנאי בחוזה אחיד מקפח – ובין נוסחו של סעיף 19(ב) – הנוגע לשלב השני של תהליך הבחינה ולתוצאות הנובעות מהיותו של התנאי מקפח. כך, בעוד שסעיף 3 מורה כי על בית המשפט להכריע בשאלת היותו של התנאי מקפח "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", סעיף 19(ב) מורה כי בבואו לחרוץ את גורל התנאי המקפח על בית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
על כן, נפסק כי בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה.
נפסק כי העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח על פי מבחן ההרתעה.
האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת
סעיף 4(9) לחוק קובע כי כל "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת.
בבחינת תנית השיפוט בהסכם ההזמנה, יש להפריד בין שני שלבים נפרדים:
בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון – בשלב השני – האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין.
כאשר בשל החזקה האמורה, נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק.
מבחן ההרתעה הוא בעל חשיבות בבואנו לבחון את השאלה האם עלה בידי הספק לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. ואולם, אין זה המבחן הבלעדי ואף לא המכריע ועל בית המשפט ליתן דעתו בכל מקרה ומקרה "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בטרם יקבע אם עלה בידי הספק לסתור את החזקה.
בית המשפט דחה את טענה פייסבוק לפיה תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה מרתיעה את המשיב מלנקוט נגדה הליך ייצוגי בקליפורניה.
נפסק כי הדעת נותנת כי גם תובע ייצוגי יירתע מלנהל הליך משפטי בחו"ל בשל המשאבים הכספיים והאחרים הכרוכים בכך.
בית המשפט דחה גם את טענה פייסבוק לפיה "לאחר שהמשיב נהנה מיתרונות השירות החינמי של פייסבוק, אין לאפשר לו עתה לטעון, שאותם התנאים, שמכוחם הוא נהנה כאמור, הינם כביכול בלתי אכיפים". נפסק כי העובדה שפייסבוק אירלנד מספקת שירותים בחינם אינה מקנה לה חסינות מפני תביעה בישראל.
האם מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות" – חיצוניות לתנאי השימוש – אשר יש בכוחן לסתור את חזקת הקיפוח?
בית המשפט דחה גם את טענה פייסבוק לפיה נוכח העובדה שהיא מספקת שירותים למיליארדי אנשים ברחבי העולם אין ביכולתה להתדיין עם כל אחד ואחד מלקוחותיה במדינתו ולפיכך, פסילתה של תניית השיפוט הזר תפגע קשות בפעילותה.
נקבע כי טענה זו לא נתמכה בראיות כלשהן ודי בכך על מנת לדחותה. בנוסף על כך, טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שפייסבוק אירלנד פוטרת חלק מהמשתמשים בפייסבוק מתניית השיפוט הזר – כך למשל, פייסבוק אירלנד מאפשרת לתושבי גרמניה לתבוע אותה במדינתם ועל פי דיני גרמניה.
בנוסף על כך, נפסק כי אף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק.
פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה.
לבסוף נפסק כי יש לדחות את טענת פייסבוק אירלנד כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר. כפי שציין בית המשפט קמא, הלכה זו מתייחסת לתניות שיפוט זר בחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ולפיכך אינה רלבנטית למקרה שבנדון.
על כן נפסק כי לא עלה בידי פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח החלה על תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש ומשכך נותרנו עם הקביעה כי תניה זו היא תניה מקפחת.
תוצאות הקיפוח
מה נפקותה של הקביעה כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא מקפחת? כמפורט לעיל, סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מסמיך את בית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. החוק מוסיף וקובע עם זאת כי התערבותו של בית המשפט בתנאי החוזה האחיד שנמצאו מקפחים צריכה להיות מתונה ככל האפשר ורק "במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח" (סעיפים 17(א) ו- 19(א) לחוק החוזים האחידים).
לפיכך, נקבע כי אין הכרח לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד אם ניתן להסיר את הקיפוח הטמון בו על ידי שינויו.
על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לשנות תנאים מקפחים בחוזה אחיד יש להציג תשתית עובדתית המאפשרת זאת. תנאי נוסף לשימוש בסמכות השינוי הוא שניתן להסיר באמצעותה את הקיפוח מבלי לכתוב חוזה חדש בין הצדדים.
נפסק כי תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו ולפיכך אין מנוס מלהורות על ביטולה של תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) בתנאי השימוש.
האם תניית ברירת הדין בחוזה אחיד היא מקפחת
תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש קובעת כי כל סכסוך בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה.
בית המשפט קמא קבע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" כאמור בסעיף 4(8) לחוק החוזים. על כן קמה לגביה חזקת קיפוח ובית המשפט הוסיף וקבע כי חזקה זו לא נסתרה.
בית המשפט קיבל את טענות פייסבוק אירלנד כי קביעה זו בטעות יסודה.
הנטל להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל על הלקוח ובענייננו על המשיב.
במקרה דנן לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהמשיב את האפשרות להעלות טענות מסוימות. משכך לא הוכחה על ידו תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים והנטל להוכיח שתניית ברירת הדין היא תניה מקפחת, נותר לפתחו.
נפסק כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת ואין מקום להתערב בה.
לעניין זה הוסיף השופט מלצר כי לתניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, יש ליתן לה תוקף בנסיבות ובלבד שלא יעשה בתנייה האמורה שימוש כדי "לעקוף" בעזרתה הוראות קוגנטיות שבדין הישראלי (למשל בדיני הגנת הצרכן ועוד).
