תביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה ונדונה בפני השופטת רבקה למלשטריך- לטר. התובעת בהליך היא: אי.אר.אס. גרופ בע"מ; הנתבעים בהליך הם: .1 סימן טוב קטן, .2 Stone Mar Natural Stone Company LLC. ביום 7.10.2018 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: הרקע לתביעה הוא ניסיון לשיתוף פעולה בנושא מכירת אריחי בטון מעוצבים בארה"ב (ללא הסכם בכתב), ניסיון שכשל, והסכסוך שנוצר הבשיל לתביעה של התובעת בגין (1) חוב כספי; (2) בגין עוולות מסחריות שונות ו (3) בגין הפרת זכויות יוצרים.
התובעת טענה כי לאחר שהסתיימו היחסים המסחריים בין הצדדים המשיכה הנתבעת לעשות שימוש בנכסיה, במישור זה התובעת טענה כי:
א. הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים באריחי הבטון מעוצבים.
ב. הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים בצילומים.
ג. הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים בסְפרות של האפיונים הקטלוגים ובקודים שהתובעת נתנה לצבעים השונים.
ד. הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים בלוח הצבעים של התובעת ומספריהם.
ה. הנתבעים עוולו בגניבת עין עת שמכרו את מוצרים המטעים את הצרכן.
ו. הנתבעים עוולו בתיאור כוזב והתערבות לא הוגנת מאחר והנתבעת מעמידה פנים כאילו היא פועלת בשמה של התובעת וכן בשימוש המטעה שלה בשם הדומה לשם NOGA או בשם NOGA עצמו במסגרת מילות חיפוש.
ז. הנתבעים עוולו בעשיית עושר.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה בחלקה.
נפסק כי בסוגיית החוב החשבונאי על הנתבעת לשאת בתשלום של 64,000 ₪ לתובעת.
בנוסף נפסק כי על הנתבעים 1,2, ביחד ולחוד לשאת בתשלום לתובע בסך של 150,000 ₪ בגין הפרת זכות בתצלומים ובגין העוולות המסחרית של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת.
בנוסף, ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים, ביחד ולחוד לעשות שימוש כלשהו בכל מדיה שהיא בשם NOGA. כמו כן נאסר על הנתבעים, לעשות שימוש בצילומים שנערכו על ידי התובעת, בדפי פרסום שלה, בקטלוג שעוצב על ידה, במספרי המוצרים כפי שניתנו על ידי התובעת, בדומיין NOGATILESUSA.COM , או באריזות של התובעת.
בית המשפט לא מצא לנכון לחייב בהוצאות את הנתבעים בגין ניהולו של משפט זה. נפסק כי התובעת הרחיבה את היריעה שלא לצורך, לא היתה ממוקדת, טענה כל טענה אפשרית, ומרבית טענותיה נדחו. כמו כן נפסק כי יש פער עצום בין טענות התביעה למיליוני שקלים לבין התוצאה הסופית.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
המחלוקת החשבונאית
נפסק כי בהתאם למוסכם בין הצדדים על הנתבעת היה להשתתף במחצית מעלות הסחורה ועל כן, היה עליה להשתתף במחצית מסכום שתי המכולות הראשונות, דהיינו בסך של 16,214 דולר ארה"ב (64,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית). העילות ביתר הסכומים אותם תבעה התובעת נדחו.
המחלוקת בתחום זכויות היוצרים
אין הגנת זכות יוצרים אם לא נרשם מדגם
בית המשפט כנקודת מוצא פוסק כי אם סברה התובעת שהאריח המיוצר המשווק על ידה הינו בר הגנה, נכון היה אם היתה פועלת לנסות לרשום מדגם לפי לפקודת הפטנטים והמדגמים.
בית המשפט מסביר כי מדגם הוא עיצוב על חפץ תלת ממדי.
דיני המדגמים נועדו להגן על החידוש והמקוריות (Novelty and Originality ) בעיצובים תעשייתיים. מדובר בקווי מתאר, צורה, דוגמא או קישוט שמוסיפים לחפץ תלת ממדי בתהליך או באמצעי ייצור תעשייתי, בעבודת יד או במכונה על מנת שיהיה מיוחד, באופן שבולט לעין בסחורה המוגמרת, דהיינו מושך את העין של הצרכן הסופי. הגדרת המדגם איננה כוללת עיצוב המוכתב על ידי שיקולים פונקציונליים, הקשורים לתפקוד שמציע החפץ.
וכך בלשון פקודת הפטנטים והמדגמים –
""מדגם" אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני"
תקנה 72 לתקנות המדגמים מגדירה כי ייצור תעשייתי של מוצר הוא ייצורו ביותר מחמישים יחידות.
נפסק כי בענייננו מדובר במוצר תעשייתי המיוצר ביותר מ-50 יחידות.
בית המשפט מדגיש כי לפי ס' 30 (1) לפקודת הפטנטים והמדגמים ניתן לרשום מדגם רק על מדגם חדש או מקורי אשר לא נתפרסם קודם לכן בישראל.
בנסיבות תיק זה נפסק כי אין מחלוקת שהתובעת לא רשמה כל מדגם על האריחים המצוירים המשווקים על ידה.
האם עיצוב אריח אשר עונה להגדרת מדגם זכאי להגנה של זכות יוצרים?
בית המשפט מזכיר כי השאלה העקרונית היא אם עיצוב העונה להגדרת "מדגם" זכאי להגנה של זכות יוצרים. דיון מפורט בשאלה זו נידון בפרשת עא 1248/15 Fisher Price inc נ. דוורון – יבוא ויצוא בע"מ, [פורסם בנבו] ( 31.8.17), על ידי כב' המשנה לנשיאה השופט רובינשטין.
בעוד ההגנה בזכויות היוצרים נועדה להגן על יצירות מקוריות ומוקנית לטווח רחב של יצירות: יצירות ספרותיות, יצירות אמנותיות ועוד, דיני המדגמים נועדו להגן על צורתם המיוחדת של מוצרים העונה על דרישת משיכת העין, ונשללת ממוצרים שצורתם פונקציונלית בלבד. (ראו ע"א 2287/00 שוהם נ' הרר [פורסם בנבו] (2005)). כדי לזכות בהגנת זכות יוצרים אין היוצר צריך לנקוט כל פעולה, בעוד שעל מנת לזכות בהגנת דיני המדגמים נדרש רישום של המדגם.
סעיף 7 לחוק זכות יוצרים קובע כי זכות היוצרים תשלל מקום בו עסקינן במדגם הראוי להרשם ככזה, ולא ממדגם רשום בלבד.
החוק קבע בצורה מפורשת שמדגמים רשומים או מוצרים הכשירים להירשם כמדגמים לא יזכו להגנה של דיני זכויות יוצרים. זאת למעט החריג של מוצרים שאינם מיוצרים באופן תעשייתי או אינם מכוונים להיות מיוצרים באופן תעשייתי.
וכך בלשון החוק –
"7. על אף הוראות סעיף 4, לא תהא זכות יוצרים במדגם כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים או בעיצוב כהגדרתו בחוק העיצובים, התשע"ז-2017, אלא אם כן המדגם או העיצוב אינו משמש ואינו מכוון לשמש לייצור תעשייתי; השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב מדגם או עיצוב כמשמש לייצור תעשייתי."
נפסק כי לכאורה, האריח המעוצב כשיר עקרונית להירשם כמדגם ולכן לא אמור לזכות בהגנת זכות יוצרים.
הגנת זכות יוצרים ליצירה המקובעת על גבי מדגם או חפץ הכשיר להרשם כמדגם
בית המשפט בוחן האם ניתן להעניק זכות יוצרים לחלק מחפץ הכשיר להרשם כמדגם? דהיינו – האם ניתן לטעון לזכות יוצרים בציור שעל גבי אריח הבטון?
בית המשפט מזכיר כי כב' השופט רובינשטין, בפסק דין פישר פרייס הנ"ל קבע לאחר סקירה של משפט השוואתי את מבחן שלושת השלבים:
"על מנת שתוענק הגנת זכות יוצרים ליצירה המקובעת על גבי מדגם או חפץ הכשיר להרשם כמדגם יש לצלוח שלושה שלבים: בשלב הראשון יש לבחון האם החפץ כשיר להירשם כמדגם. אם התשובה אינה בחיוב, ניתן לעבור לשלב השלישי. רק אם נכריע בחיוב בשאלה זו, יש לעבור לשלב השני – השלב העיקרי – בו יש לבחון האם ניתן להפריד את היצירה מן החפץ; בשלב השלישי, נבחן האם היצירה זוכה להגנה כיצירת אמנות לפי חוק זכות יוצרים."
נפסק כי מאחר והאריח כשיר עקרונית להירשם כמדגם, יש לבחון את השלב השני – אם ניתן להפריד את היצירה מהחפץ. לענין זה משמש מבחן ההפרדה המהותית (בפסק דין פישר פרייס נשאר מבחן ההפרדה הפיזית בצריך עיון, ומכל מקום תפקידו משני). אם ניתן לבצע את ההפרדה, הרי שיש לדון גם בנושא הגנת זכות יוצרים.
משרד זכויות יוצרים האמריקאי פרסם מבחן מוצע להפרדה המהותית. על פי מבחן זה, ניתן "להפריד מהותית" את היצירה מן החפץ, אם היצירה יכולה להתקיים בנפרד מן החפץ בלא להרוס את צורתו הבסיסית. תנאי זה מתקיים רק מקום בו היצירה האמנותית והחפץ יכולים להתקיים זה לצד זה ולהיתפס כשתי יצירות נפרדות, האחת יצירה אמנותית והשניה – החפץ. לעומת זאת, אם על ידי הרכבה מחדש של היצירה ייווצר גם החפץ, לא נכיר בזכויות יוצרים ביצירה.
בפסק דין פישר פרייס החיל כב' השופט רובינשטיין את המבחן הנ"ל בשינויים המחויבים, והגיע למסקנה כי דמות האריה על מוצר שהוא כסא נדנדה, יכולה להיתפס כזכאית להגנת זכות יוצרים. כמו כן התייחס למספר דוגמאות בהן לדעתו ניתן להפריד הפרדה מהותית את היצירה מהחפץ, כמו : הדפס על גבי חולצה; עיטור על גבי טפט; וקישוט על-גבי כלי מטבח. (דוגמאות מתוך המדריך האמריקאי).
בית המשפט סביר כי אם יבחן ברוח זו את המוצר מושא הדיון, שדומה בעקרון לחולצה עם הדפס, הרי שניתן להפריד הפרדה מהותית את הציור מהאריח.
זכות יוצרים בציור שעל גבי אריח הבטון
בית המשפט דן בשאלה האם לתובעת זכות יוצרים בעיצוב שעל גבי אריח הבטון.
בית המשפט מסביר כי לפי חוק זכות יוצרים זכות יוצרים יכולה לקום ביצירה אומנותית רק אם היא מקורית. יצירה אומנותית מוגדרת בחוק – לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית ובכלל זה (Typeface);
בית המשפט מפנה לנוסח המופיע בס' 4 לחוק –
"4 (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;(2)תקליט;ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9."
נפסק כי על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות" כתנאי המרכזי להכרה בזכויות יוצרים, הכירה הפסיקה הישראלית בשני מבחנים – מבחן היצירתיות ומבחן ההשקעה – כתנאים למילוי דרישת המקוריות בחוק. מדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. (ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, [פורסם בנבו] (1994) (להלן: "פסק דין אינטרלגו").
מן הפסיקה עולה בבירור, כי היותה של היצירה עצמאית ולא מועתקת איננה הופכת אותה בהכרח למוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא.
מטרת ההגנה על זכות יוצרים היא מתן תמריץ ליוצרים לפרסם את יצירותיהם, כדי להעשיר את עולם היצירה בהתבסס על העובדות, הנתונים והרעיונות הקיימים. לכן הכרה בזכויות יוצרים ביצירות שאין בהן כל הרחבה של צורות הביטוי הקיימות, עומדת בסתירה למטרה האמורה. (ראו בעא 8485/08 The FA Prremier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] (14.3.10 ) .
גם ליצירות שאינן מועתקות לא תוענק הגנת זכות יוצרים אם הדברים מובנים מאליהם, מוכרים, פשוטים ונמצאים במתחם הציבורי PUBLIC DOMAIN (ראו פסק דין אינטרלגו ).
באשר למבחן ההשקעה –לפי מבחן זה "ביטוי לגביו מתבקשת הגנת זכויות יוצרים… צריך להיות תוצרה של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו" – זמן, עבודה, כישרון, ידע ועוד (ראו פסק דין אינטרלגו).
בית המשפט מזכיר כי בדין הישראלי התקבלה הגישה כי לא תנתן זכות יוצרים על בסיס השקעה בלבד של מאמץ ש זמן או של כשרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים ויש צורך ביסוד היצירתיות. ראו בע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, [פורסם בנבו] (2000) (להלן: "פסק דין קימרון") –
בית המשפט פסק כי אריחים מעוצבים ידועים ומוכרים ברחבי העולם מזה מאות שנים, וקישטו ריצוף של בתים פרטיים ומרחבים ציבוריים במאות הקודמות. קיימים אלפים אם לא עשרות אלפים של עיצובים שונים, דומים, ודומים מאוד, של דוגמת הציור על האריח ושל צבעוניותו.
גם גב' שוחט, המעצבת של התובעת הצהירה כי עשתה שימוש בדוגמאות ישנות מכל מיני אתרים ומחוזות, גם מחו"ל. על כן נפסק כי בנסיבות שנמנו לעיל, ברור שלתובעת לא יכולה להיות זכות יוצרים על האריחים המצוירים אשר דוגמתם כבר קיימת מזה שנים רבות בארץ ובעולם, נמצאת בשימוש הציבור ומוכרת לכל.
בית המשפט מזכיר כי גם התובעת עצמה לא התייחסה בשלב ההתקשרות בין הצדדים לנושא זכויות יוצרים באופן כלשהו. כל מה שסוכם היה כי התובעת היא זו שמופקדת על משלוח האריחים המצוירים לארה"ב והנתבעת היא זו שתשווק אותם. אם סברה התובעת שאכן יש לה זכויות יוצרים באריחים או בחלק הם, בוודאי היתה דואגת לעגן נושא זה מראש בטיוטת חוזה שהוכנה על ידה, ולא כך נעשה.
על כן נפסק כי לתובעת אין זכויות יוצרים באריחים המעוצבים. גם אם השקיעה מעצבת התובעת עבודה בשינוי קטן כזה או אחר, אין בכך כדי למלא את יסוד היצירתיות, שכן קיימים אלפי עיצובים בשוק, וגם אם יש שינוי קל כזה או אחר, אין בו כדי להרחיב את צורות הביטוי הקיימות, באופן שמצדיק הגנת זכות יוצרים.
בנוסף, התובעת טענה לגבי 5 אריחים, כי את דוגמת האריחים ואת הצבעוניות עצבה גב' שוחט, הגרפיקאית של התובעת, ולכן זכויות היוצרים ביצירה הן של התובעת. בית המשפט דן בשאלה האם בחמשת האריחים יש זכויות יוצרים לתובעת ? ותת שאלה – בהנחה שהדגם שעל גבי האריח כבר קיים, האם בחירת הצבעים על ידי המעצבת לעיצוב נתון, צבעים שהם קיימים וניתנים לשימוש לכל אחד בכל קומבינציה, היא יצירה מוגנת בזכויות יוצרים, שאף אחד אחר לא יכול לשווק או להעמיד למכירה.
נפסק כי התובעת עצמה איננה מתכחשת לכך שחלק מהדוגמאות מתוך חמשת האריחים אינן מקוריות שלה , ולמעשה נפסק כי לא הוכחה מקוריות בדוגמא כזו הדרושה לזכות יוצרים באף אחת מהן.
זכות יוצרים בשילוב צבעים
התובעת מבקשת לטעון כי שילוב הצבעים שהשתמשה בו מעצבת התובעת, הוא אשר מעניק לה זכות יוצרים באריח, גם אם דוגמת הציור ללא הצבע איננה חדשה.
נפסק כי בעקרון, צבע לכשעצמו איננו יכול להיות מושא לזכות יוצרים. (ראו כב' השופט עמית הפ (חי) ד"ר עזמי בשארה נ. פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות [פורסם בנבו] 14.7.05).
נפסק כי צבע, מטיבו וטבעו חייב להישאר פתוח לשימוש הכלל .
השאלה האם שימוש בשילוב צבעים מסוימים בציור אריח הבטון, (כשהדוגמא עצמה איננה מקורית) עולה לכדי הקניית זכות יוצרים. בעניין זה נפסק כי שינוי הצבעים, עדיין מצוי בתוך מתחם היצירה המקורית של האריח הישן, ולכשעצמו אין בו מקוריות או יצירתיות כזו שמהווה הרחבה משמעותית של הביטוי שכבר היה קיים.
השינוי שבצעה המעצבת איננו מאפשר לה למנוע מכל אחד אחר לעשות שימוש בצבעים אלו לאריחי הבטון, כשם שבוודאי לא ניתן למנוע ממנה לעשות שימוש באריח מצויר מאותו הסוג שמיוצר באחד המפעלים בצבעים מסוימים. מדובר באלפי אריחים מעוצבים הקיימים בצבעוניות מגוונת. שיטוט בגוגל מראה כי אין כל מקוריות בגוונים שבחרה מעצבת התובעת. טכנית, גם לא ניתן לעקוב או לקטלג את כל שילובי הצבע הקיימים.
על כן נפסק כי לאחר סקירת דרישות החוק והנתונים בתיק זה הגיע בית המשפט למסקנה כי אין לתובעת זכויות יוצרים באריחים המעוצבים או בחמשת האריחים הספציפיים.
שימוש בצילומים של התובעת
התובעת טענה כי בתום הפעילות המשותפת ולאחר שנפרדו הצדדים, עדין עשתה הנתבעת שימוש בצילומים של התובעת, וכן במספרים הקטלוגים של התובעת לצורך זיהוי המוצרים תחת המותג החדש שלה LILI .
בית המשפט מזכיר כי הוצגו 15 צילומים שנעשו על ידי התובעת או מטעמה, והם מופיעים בקטלוג של הנתבעת באתר האינטרנט שלה.
נפסק כי הוכח שהנתבעת עשתה שימוש בצילומי הקטלוג של התובעת לאחר גמר הפעילות המשותפת. הנתבעת לא הכחישה כי עשתה שימוש בתשתית הקטלוג של התובעת, על מרבית צילומיו.
על כן נפסק כי בכך עשתה הנתבעת שימוש בצילומים המוגנים בזכויות יוצרים של התובעת, מבלי שקבלה רשותה לכך, בגמר הפעילות המשותפת.
זכות יוצרים במספרים קטלוגים של התובעת
בית המפשט פסק כי הנתבעת עשתה שימוש במספרים הקטלוגיים של התובעת. בתחילה השתמשה הנתבעת במספר הקטלוגי כפי שהוא, סְפרות + אותיות. לאחר תחילת הדיונים בבקשה לסעד זמני המשיכה הנתבעת להשתמש בספרות של המספר הקטלוגי ללא האותיות שבו, וכשניתן צו גם בענין זה השתמשה במספר קטלוגי חדש אך ציינה "לשעבר היה המספר –ואז צירפה את המספר הקטלוגי של התובעת".
נפסק כי העובדה שהתובעת הצמידה מספר קטלוגי למוצר איננה מזכה אותה בזכות יוצרים שכן אין מדובר בפעולה שיש בה מן היצירתיות.
בית המשפט מביא כדוגמה את הקביעה כי מספרים שמספרו חלקי חילוף איננה מוגנת בזכות יוצרים. Southco Inc v. Kanebridge Corp. 390 3rd 276 (3rd Cir 2004 ).
נפסק כי ליקוט של מספרים עם האותיות של תחילת השם שלמה (SH) בסדר עולה, והצמדתו לתמונה של אריח איננו מהווה יצירה שיש בה מקוריות.
יצירת לקט: האם זכות יוצרים בלוח הצבעים של התובעת ומספריהם
נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בסְפרות של האפיונים הקטלוגים ובקודים שהתובעת נתנה לצבעים השונים. התובעת טענה כי גב' שוחט היא זו שפתחה את לוח הצבעים.
נפסק כי טענה זו לא נכללה בכתב התביעה אלא צצה במהלך הדיונים, וככזו דינה להידחות בשל הרחבת חזית שהצדדים התנגדו לה.
בנוסף נפסק כי צבעים הם נחלת הכלל ופתוחים לשימוש הכלל. כל יצרן כזה או אחר משתמש בלוח צבעים שמתאים לו. לוח הצבעים איננו מוצר בפני עצמו אלא משמש רק כבסיס לבחירת צבע למוצר אחר.
גם הליקוט של הצבעים עם המספרים המתאימים לצבעים שונים אינם מהווים יצירה מקורית הזוכה להגנת זכות יוצרים.
חוק זכויות יוצרים קובע בס' 4 (ב) שבו כי מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו.
גם אם היצירה עצמאית ולא מועתקת היא איננה בהכרח מוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא.
הפריטים בלוח הצבעים והספרות שבצדם אינם נכס מוגן בזכות יוצרים. אמנם, העובדה כי "אבני הבניין", שהיו הבסיס ללקט הן נחלת הכלל, איננה מכתיבה מראש את התוצאה האם בלקט יש זכות יוצרים. השאלה כאן היא אם הצמדת המספרים לצבעים השונים הם יצירה המוגנת בזכות יוצרים – ובת המשפט פוסק כי התשובה לכך היא שלילית.
נפסק כי גם אם אין מדובר במספרים אחידים בכלל לוחות הצבעים של החברות, אין במספרים שהוצמדו ללוח הצבעים לצורך זיהויים משום סידור יצירתי כלשהו, מקורי או חדשני , ובהצמדת מספרים אין שמץ של יצירתיות. מדובר בפעולה טכנית ,מכנית, שאיננה מצריכה כל בקיאות או דמיון.
בית המשפט הוסיף כי ממש כמו ספר טלפונים החסר את היצירתיות הדרושה להקניית זכות יוצרים.
המחלוקת בתחום גניבת עין
ס' 1 לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט 1999 קובע את עוולת גניבת העין, כדלקמן –
"1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. (ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."
עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציעה הנתבעת הם למעשה שירות או נכס של התובעת. (ראו עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ [פורסם בנבו] (9.9.14 ) .
עוולת גניבת העין באה לאזן בין הגנה על האינטרס של עוסק שצבר מוניטין בעסקו כדי שלא ינכס אותו לעצמו אחר ובכך יוטעה הציבור, לבין הצורך להגן על הערך של חופש העיסוק וחופש התחרות.
מוניטין בעוולת גניבת עין
את המוניטין מקובל להגדיר – כ "תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר".
בית המשפט מזכיר כי עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובעת מפני פגיעה בזכותה הקניינית במוניטין שרכשה, על ידי מצג שווא של הנתבעת, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן . (עא 5066/10 אנג'ל בע"מ נ. ברמן בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (30.5.13) ; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, [פורסם בנבו] ((1991) ;ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, [פורסם בנבו] (1995).
נפסק כי על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרשת התובעת להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקה או על סחורותיה של התובעת. למעשה יש דעות כי די להוכיח שהמוצר שנמכר תחת שם מסוים, רכש מוניטין ככזה .(ראו התייחסות בעא 498/66 דוחן חב' ליצור ושיווק בע"מ נ. יצהר חרושת שמנים בע"מ [פורסם בנבו] (29.11.66) ; וכן בפסק דין אנג'ל הנ"ל). ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין.
על יסוד ההטעיה הנדרש בעוולת גניבת העין נקבע כי המבחן להוכחתו הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבעת יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבעת, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובעת.
ממבחנים אלו עולה כי המוניטין של התובעת צריך להיות מוכח בטריטוריה של ארה"ב, שם מתבצע מכר האריחים על ידי הנתבעת, זאת בשל כך שנדרש היסוד שהציבור יוטעה, והציבור הרלוונטי הוא בארה"ב.
כיצד יש להוכיח מוניטין בארה"ב ?
בית המשפט מזכיר כי בע"א 18/86 פסק דן פניציה הנ"ל, עיצבו השופטת נתניהו והשופט מלץ דגשים שונים בעניין דרכי הוכחת קיומו של מוניטין על-ידי התובע בעילה של גניבת עין.
לעמדת השופט מלץ:
"היות והמושג עצמו (המושג מוניטין- מי ש') קשה להגדרה, קשים כפליים הגדרתו ותיחומו של הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין. להשקפתי, הדרך הנאותה לעניין מוניטין בכלל, ולעוולת גניבת עין בפרט, היא לבחון כל מקרה לאור נסיבותיו".והוא מוסיף – "הייתי מציע שנהיה זהירים ולא נקבע מסמרות בדבר משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת המוניטין. לא מן הראוי להעמיס על התובע בעילה של גניבת עין נטל כבד של סקר צרכנים שנערך על-ידי מומחים בעלי מקצוע בעניין, כפי שמוצע על-ידי חברתי. בעיניי, זהו נטל בלתי סביר. לדעתי, יש, על-כן, להרחיב ולהיות נכונים לקבל מיגוון רחב של ראיות להוכחת קיומו של מוניטין".
השופטת נתניהו שם קובעת אף היא כי השאלה היא עובדתית וכי יש להכריע בה בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בד בבד עם קביעתה זו היא ציינה מספר אבני בוחן, ובראשן המשקל המכריע שיש לתת לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר על-פי הסימן נושא הדיון. כמו כן ציינה אבני בוחן נוספים כמו : משך תקופת השימוש בסימן או בשם; האופי וההיקף של פירסום הסימן או השם והבאתם לידיעת הציבור; האמצעים שהושקעו ביצירת קשר מודע, אצל קהל הצרכנים, בין שם או סימן זה לבין מוצר מסוים.
בית המשפט דן בשאלה מה הוכיחה התובעת בנושא המוניטין ופסק כי לא הוכח יסוד המניטין.
נפסק כי בהתייחס לתקופה הקצרה שהשם NOGA היה בשימוש, בהתחשב בעובדה שלא הוכח כי המותג NOGA היה ידוע בארה"ב טרם העבודה המשותפת עם הנתבעת, בהתחשב בתקופת המכירות הקצרה יחסית בארה"ב (כ-12 חודשים בלבד) ובערכים הנמוכים של היקף המכירות אשר התפזרו על פני אתרים שונים בארה"ב – עובדה שדיללה את נוכחות המוצר אצל ציבור מסויים, קשה לומר שהוכחה תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, באופן שיצרה שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר הזה דווקא.
בית המשפט פוסק כי בהעדר הוכחת מוניטין, ממילא מתייתר המשך הדיון בעילת גניבת העין.
המחלוקת בתחום תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת
טענה לעוולות מסחריות של "תיאור כוזב"
התובעת טענה גם לעוולה מסחרית לפי ס' 2 לחוק עוולות מסחריות.
בית המשפט מסביר כי ס' 2 לחוק עוולות מסחריות דן בפרסום מידע כוזב לגבי נכס או עסק של עוסק אחר, בידיעה שאיננו נכון. התובעת טענה כי הנתבעת מפרסמת מידע שאיננו נכון לגבי עסק של התובעת. זהו כלל תחרות לפיו האיסור על הטעיית צרכנים אינו חל רק במערכת היחסים שבין העוסק ללקוחותיו, אלא הוא כלל תחרות החל במערכת היחסים שבין העוסקים לבין עצמם. הכלל הוא כי אין זה לגיטימי, בין מתחרים, לזכות ביתרון באמצעות הטעיית הלקוחות.
התובעת הפנתה להסבר שנותנת הנתבעת באתר שלה לגבי המותג החדש שלה LILI וכך נכתב שם : Lili Cement Tile is a combined effort of Noga Tiles and" StoneMar Natural Stone Company ( previously known as Noga Cement Tile ) . בכך מוצגת לכאורה התובעת , שהשם NOGA נשאר השם שלה, כמי שמשתפת פעולה עם מכירת אריחי LILI, תיאור שאיננו נכון. ציבור הקונים יכול היה לחשוב כי החברה התובעת ממשיכה לשתף פעולה עם הנתבעת והמוצר המשותף החדש שלהם הוא LILI , בכך יש כביכול העלמה של פעילות נפרדת של התובעת בשוק האריחים המעוצבים.
טענה לעוולה מסחרית של "התערבות לא הוגנת"
ס' 3 לחוק עוולות מסחריות שכותרתו "התערבות לא הוגנת" עוסק במניעה או בהכבדה באופן לא הוגן על גישה של לקוחות אל העסק או הנכס של התובעת. הוראה זו משקפת כלל תחרות לפיו הכבדה או מניעה על גישת לקוחות לעסק היא דרך תחרות פסולה.
היסודות הנדרשים להוכחת העוולה של התערבות לא הוגנת הקבועה בסעיף 3 שלעיל, הם שלושה:
(א) פעולה או מחדל של עוסק בקשר עם עסקו של אחר;
(ב) הפעולה או המחדל של העוסק הפוגע גורמים למניעה או הכבדה על גישה לבית העסק למוצר או לשירות של העוסק הנפגע; הוראה זו אינה מגבילה עצמה למערכת נסיבות מיוחדת, אלא ניתנת להחלה על כל מערכת נסיבות שעיקרה התנהגות הגורמת למניעה או הכבדה על הגישה לעסקו של האחר. (ראו ה.פ (תא) 1429/05 שירותי חשמל ואלקטרוניקה אוויס בע"מ נ. בדש [פורסם בנבו] (23.1.06).
(ג) המניעה או ההכבדה על הגישה לעסקו של הנפגע נעשו בחוסר הגינות מצדו של העוסק הפוגע. הכוונה לאותם המקרים שבהם נתפסת התנהגות המתערב כהתנהגות פסולה שנועדה להצמיח לאותו עוסק רווח מהפגיעה בעסקו של האחר שלא בדרך של תחרות הוגנת.
בית המשפט מזכיר כי בהתייחס לקיומה של עוולה זו כותב מיגל דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, (2002)) כי העוולה נועדה לטפל במקרים של חסימה פיזית או טכנית ולא במקרים בהם ההכבדה על הגישה של הלקוחות היא תוצאה של יתרון תחרותי, אף אם הוא בלתי הוגן, בכוח המשיכה של הלקוחות. על האמצעי המגביל או החוסם להיות אמצעי ישיר המופעל כלפי דרכי גישה וזאת בנוסף לכך שהוא צריך להיות בלתי הוגן. המחבר דויטש מזהיר מפני שימוש מרחיב בעוולה זו, שמא תהפוך להיות איסור כללי מפני תחרות בלתי הוגנת ומציין (שם בעמ' 66 –
" ס' 3 לחוק עוולות מסחריות לא נועד לקבוע איסור מפני תחרות בלתי הוגנת. שידול לקוחות ,אף אם הוא "רוכב" על גבי המוניטין של התובע עדין אינו בגדר "חסימה" של הגישה לתובע".
על שימוש בdomain הנושא את שם המתחרה כתב המחבר דויטש –
"תפישת שם הdomain הנושא את שמו המסחרי של התובע, מהווה אכן הכבדה על דרך הגישה הטבעית לעסק באמצעות האינטרנט".
(וראו לענין זה ת.א (תא) 1627/01 מ.ש מגנטיקס בע"מ נ. דיסקופ (ישראל) בע"מ [פורסם בנבו] (3.6.01) ; תא (תא) 1509/01, בשא 7633/01 פרדייס מומבסה טורס (1997) בע"מ נ. ניו סויל טכנולוגיס [פורסם בנבו]).
בית המשפט מזכיר את דברי כב' השופט עמית בפסק דין אנג'ל על עוולת "התערבות לא הוגנת" –
"באשר לעוולת התערבות לא הוגנת, לא ירדתי לסוף דעתה של המערערת. עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק עוולות מסחריות, שם; דויטש, בעמ' 65-64)."
התובעת טוענת כי הנתבעת מכבידה באופן לא הוגן על גישה של לקוחות אל התובעת, ראשית, הנתבעת מעמידה פנים כאילו היא פועלת בשמה של התובעת, ואך גם מעבר לכך, מכבידה על גישת הלקוחות לתובעת. בפועל, גם לאחר שנפרדו דרכי הצדדים המשיכה הנתבעת להחזיק בdomain הנושא את השם NOGA . הדומיין נוגה עבר לזכות התובעת רק עם מתן הסעד הזמני ביום 12.12.16, שאסר על הנתבעת להשתמש בשם NOGA.
מדובר באותו סוג לקוחות המעוניינים באריחים מעוצבים. מי שנכנס לאתר היה רואה שם את הקטלוג שהוא כמעט זהה לקטלוג הקודם שנשא את השם NOGA אלא שהשם הוחלף ל LILI. כך נותרו אותם צילומים שהופיעו בקטלוג, אותו סדר התייחסות, אותם אריחים, אותם מספרים קטלוגים וסימון הצבעים באותן ספרות. יש בכך משום חסימת הדרך לחברה התובעת אשר ממשיכה למכור תחת השם NOGA .
עוד הראתה התובעת כי בתקופה מסוימת המקליד את מילת החיפוש NOGA היה מגיע לאתר של הנתבעת , כך גם אם היה מקליד את המספר הקטלוגי של אריח NOGA המבוקש על ידו. זאת, גם לאחר שהנתבעת הסירה את המספרים הקטלוגיים של התובעת אבל רשמה (לשעבר היה NOGA מספר כך וכך ). נפסק כי התנהלות זו של הנתבעת, יש בה כדי לחסום טכנית גישה לעסקה של התובעת באופן לא הוגן ולכן מקיימת אל יסודות העוולה.
המחלוקת בתחום עשיית עושר ולא במשפט
הדיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט במקום בו לא קמה זכות קניינית זכה להתייחסות רחבה ומפורטת בפסק דין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, [פורסם בנבו], (1998) והפסיקה והספרות שבאה בעקבותיו. דיני עשיית עושר ולא במשפט לא נועדו ליצור נתיב "עוקף" לדיני הקניין הרוחני אשר יאפשרו להרחיב את כוחם המונופוליסטי של בעלי זכויות המוגנות בקניין רוחני אף מעבר לאיזונים הפנימיים הקבועים בדינים אלה. (עא 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ. טומי הילפיגר [פורסם בנבו] (16.11.14) . תובע אשר אינו מצליח להוכיח כי הופר סימן מסחר רשום , או כי הופרה זכות יוצרים שלו לא יזכה ברגיל בסעד מכוח דיני עשיית העושר. ראו לענין זה דברי כב' השופטת ברק ארז בפסק דין טומי הילפיגר נ"ל –
"יצוין בהקשר זה כי גם לגישת המצדדים בפיתוח זכאויות מכוח דיני עשיית עושר לצורך קידום "כללי תחרות" המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים בנסיבות שבהן אין זכאות להגנה מלאה מכוח דיני הקניין הרוחני (ראו: גרוסקופף, בעמ' 330-309), יש להביא בחשבון את השאלה האם קיים הסדר ספציפי ועדכני בחקיקה המסדירה את תחום הקניין הרוחני. כאשר זה קיים, כך הוסבר, אין מקום להרחבה שיפוטית שלו בעזרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: הנשר והנסיכות, בעמ' 225-222)."
וראו גם התייחסות דומה למי שלא הצליח להוכיח עוולת גניבת עין ויוכל להיעזר בעילת עשיית עושר ולא במשפט רק אם יוכיח "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי (עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ [פורסם בנבו] (9.9.14)
עילת ההתעשרות שלא כדין מעוגנת בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979(להלן: חוק עשיית עושר):
חובת ההשבה 1(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה ¬לשלם לו את שוויה.
לפי הסעיף נדרשים קיומם של 3 תנאים :
(א) קבלת נכס או טובת הנאה
(ב) שבאה על חשבון המזכה
(ג) שלא על פי זכות שבדין
הפסיקה הוסיפה לתנאי השלישי דרישה ליסוד נוסף – המתמקד בטיבה של ההתעשרות. (לפירוט יסוד זה ראה הסקירה בעא 8485/08 The FA Prremier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] ( 14.3.10 ) סעיפים 60-63 ).
שני רכיבים עיקריים נדרשים על פי ההלכה שנפסקה בעניין א.ש.י.ר לביסוס קיומו של "היסוד הנוסף": האחד הינו כי מדובר ברעיון "מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש" והשני כי "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר".
הנכונות להכיר בקיומו של " היסוד הנוסף " הנדרש, שמורה למקרים "חריגים ונדירים" , שמקרה זה איננו מתאים להם.
בעקרון, בית המשפט לא ייתן סעד מכוח דיני עשיית עושר בגין מוצר דומה, לפני שבחן באופן כללי את השוק שבו נמכר המוצר. במקרים בהם המוצר איננו מוגן לפי דיני הקנין הרוחני, בית המשפט ישתמש בעילת עשית עושר ולא במשפט רק במקום שייחודו של המוצר והמשאבים שהושקעו בפיתוחו מצדיקים זאת. וראו ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ [פורסם בנבו] (25.6.2007);, פסק דין אנג'ל )
נפסק כי בדיקת רכיבי העילה מלמדת כי מכירות הנתבעת של אריחים מעוצבים לאחר הפסקת שיתוף הפעולה בין הצדדים, אריחים שלא נשלחו אליה מהתובעת, אינם מזכים אותה בהשבה מכח עשיית עושר ולא במשפט בגין עילות של קנין רוחני או גניבת עין.
הפיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים ועוולות המסחרית
אין פיצוי כפול בגין הפרת זכויות יוצרים ועוולה מסחרית
נפסק כי מקום בו שני הסדרים חקיקתיים שונים מקנים לנפגע, כל אחד לעצמו, זכות וסעד של פיצוי בצידה – "הכלל העקרוני הוא שהנפגע יקנה את שתי הזכויות גם יחד, ואולם בפיצוי לא יזכה אלא פעם אחת בלבד, בגין אחת מן הזכויות." (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, [פורסם בנבו] (, (1998)).
פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים
חוק זכות יוצרים קובע אפשרות לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ ומתווה את השיקולים הבאים לקביעת גובה הפיצוי (ס' 56 (ב) –
"56 (ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
….(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת."
נפסק כי השימוש בצילומי התובעת מהווה הפרת זכות יוצרים. יש לראות את השימוש בתצלומי הקטלוג באתר הנתבעת כמסכת אחת של מעשים.
פיצוי לפי חוק עוולות מסחריות
חוק עוולות מסחריות קובע אף הוא, בס' 13 שבו פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק –
"(א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת."
נפסק כי גם כאן יש לראות את העוולות שהוכחו כמסכת אחת של מעשים, דהיינו עוולה אחת לצורך הפיצוי.
נפסק כי בשיקול החומרה של התנהלות הנתבעת יש להביא בחשבון שהנתבעת במשך 12 חודשים פעלה לקידום המוצר תחת השם NOGA. היא היתה שותפה ליצירת הקטלוג. יש בעובדה זו כדי להפחית מסכום הפיצוי הסטטוטורי המקסימלי. מרגע שנפרדו דרכי הצדדים והנתבעת לא טענה לחלקה בשם NOGA, שם שטפחה במהלך הפעילות המשותפת, שומה היה עליה להיפרד מכל שימוש שעשתה בשם, בקטלוג ובמספר הקטלוגי של המוצרים.
בנסיבות אלו, העריך בית המשפט את הפיצוי בגין הפרת זכות בתצלומים וכן בנוסף בגין העוולה המסחרית בסכום כולל של 150,000 ₪.
אחריות אישית
נפסק כי בעוד שבמישור ההתחשבנות המסחרית שבין הצדדים החייבת היא הנתבעת 2 בלבד, כאן, חובת התשלום בגין הפרת זכויות היוצרים והעוולות המסחריות היא ביחד ולחוד לגבי שני הנתבעים, שכן קמה אחריות אישית לנתבע 1.
נפסק כי הנתבע 1 הינו הרוח החיה בפעילות נתבעת 2, הבעלים והמנהל שלה. כל מה שנעשה בחברה הנתבעת נעשה על ידו ובהנחייתו. הוא זה אשר מבצע את פעילות החברה הנתבעת, והיא על דעתו. הוא זה שהביא את החברה למעשה לביצוע העוולות הנזיקיות. על אחריות אישית של נושא משרה לצד אחריות אישית של החברה ראו בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ [פורסם בנבו] (25.10.1994), פס' 20:
"פעולתו העוולתית של האורגן מקימה אפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן. ודוק: אין בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (או כל תאגיד אחר). "
המושג "אורגן" לצורך הטלת אחריות נזיקית הוגדר באותו פסק דין:
"גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב כאורגן התאגיד, וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו".
(וראו גם עא 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] (26.9.04); עא 9678/05 חברת בתימו בע"מ נ. ARRABON LIMITED [פורסם בנבו] (3.8.08).
