כאשר הוגשה בקשה לרישום פטנט בישראל (וכמו שנראה בהמשך, גם אם לא הוגשה בקשה כלל), אך הפטנט עוד לא קובל והוא מוגדר כבקשה גרידא, האם ניתן להגן על ההמצאה מכוח דיני הקניין הרוחני שאינם דיני הפטנטים?
מהם הסעדים העומדים לרשות ממציא בישראל, כאשר הוא מגלה שגורם כלשהו מנצל את המצאתו, מבלי שאותו גורם קיבל כל רישיון לעשות בהמצאה (העומדת בבסיס הבקשה לרישום הפטנט או זו שלא הוגש פטנט בגינה) כל שימוש?
מה הם הסעדים שיכולים לעמוד לרשות ממציא שרשם פטנט במדינות מסוימות, אך ההמצאה שבבסיס הפטנט מנוצלת שלא כדין במדינות בהן לא נרשם ו/או לא התקבל פטנט בגין ההמצאה?
ברור שדיני הפטנטים אינם יכולים לחול מקום בו לא הוכרה ההמצאה כפטנט ו/או מקום בו הבקשה עוד לא אושרה ו/או שלא הוגשה כלל בקשה לרישומה כפטנט. עם זאת, קיימת פסיקה (ופסיקה נוגדת) של בתי המשפט מספקת לממציאים מסגרת נורמטיבית שונה, המתאימה להגנה על המצאות בנסיבות של תחרות בלתי הוגנת והיא דיני עשיית עושר ולא במשפט (Unjust Enrichment).
כך, בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין סמית' קליין (ת.א. (מחוזי ת"א) 2091/02 SMITH-KLINE נ' אוניפארם (נבו, 25.9.2006)) קבע, כי "גם אם דיני הפטנטים אינם מאפשרים לקבל סעד מכוח חוק הפטנטים על קניין רוחני שטרם נרשם, עדיין ניתן לקבל סעד מכוח עשיית עושר ולא במשפט" ובהמשך נקבע כי "ניתן לקבל סעד בדיני עשיית עושר, גם במקום בו נשללת אפשרות כזו מכוח דיני הפטנטים".
בישראל, אין חוק המכיר בעילה עצמאית של תחרות בלתי הוגנת. עם זאת, בית המשפט העליון בעניין ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד, מח (5) 705, בעמוד 719 (נבו, 23.11.1994) הכיר בצורך להגן על חיי המסחר, וקבע כי "גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים… והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או על מחדליו. כללים אלה, הבריות בחיי המסחר והעסקים נוהגות על פיהם, ובתי המשפט יקבעו את גבולותיהם מעת לעת, ברוח הזמן והמקום. ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר-עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט".
בית המשפט העליון פירש את סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, כמקור נורמטיבי למניעת תחרות מסחרית בלתי הוגנת.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכייה.
על פי ההלכה שנקבעה בעניין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. נ' פורום אביזרים (פורסם בנבו, 1998), נדרש כי יתקיים "יסוד נוסף" לשם ביסוס היסוד שעניינו התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", וזאת כאשר נסיבות המקרה אינן עולות כדי הפרה של פטנט ו/או הפרה של סוד מסחרי ו/או הפרה של זכות קניין רוחני אחרת.
"יסוד נוסף" זה התפרש כהתנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. בית המשפט העליון בעניין ג'נרל מילס (עא 945/06 Genreral-Mills נ' משובח (פורסם בנבו)) קבע, כי קיימת הסכמה באשר למספר רכיבים הדרושים לביסוסו של יסוד זה. רכיבים אלה נוגעים לכך ש"על הרעיון המועתק להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש". עוד נדרש כי "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר".
קריטריונים נוספים שהוזכרו בפסק הדין לבחינת התקיימותו של "היסוד הנוסף": היקף ההשקעה בפיתוח המוצר; היותה של ההעתקה שיטתית או חד פעמית; הקושי שבחיקוי; השאלה אם מדובר בהעתקה מלאה או חלקית של המוצר; משך הזמן שבו המוצר המועתק נמצא בשוק; קיומן של חלופות להשגת התכלית המבוקשת על ידי המעתיק; האפשרות לקיומו של כשל שוק אם יותר החיקוי; והשאלה אם ניתן היה להשיג הגנה על הקניין הרוחני על ידי רישומו.
בית המשפט העליון העניק לשיקולים אלו פרשנות מרחיבה וקבע בפרשת סודה גל (ע"א 347/90 סודה גל נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459), כי "תחרות הפוגעת בציפייה עסקית לגיטימית של הנפגע… והמצמיחה למתחרה, על-חשבון הנפגע, רווח או טובת- הנאה, עשויה – בהתקיים תנאים מסוימים – להעמיד לנפגע עילת תובענה בשל עשיית עושר ולא במשפט".
מנגד בעניין רע"א 6025/05 Merck נ' טבע (פורסם בנבו, 2011) אשר נדון בבית המשפט העליון בשנת 2011, נקבע כי אין להיזקק לתרופות מתחום דיני עשיית עושר לצורך מתן הגנה לבעל אמצאה בתקופת הביניים שבין פרסום קיבול בקשת פטנט לבין ההכרעה בבקשת הפטנט.
בית המשפט קבע כי הענקת צווי מניעה מכוח דיני עשיית עושר אשר נועדו למנוע ממתחרה לייצר ושווק תרופות מתחרות בתקופת הביניים, משמעה הענקה של זכויות מעין-קנייניות לבעל האמצאה קודם לרכישת הזכויות הקניינית המוענקות על-ידי הפטנט. אין לעשות שימוש בדיני עשיית עושר באופן המחזק את המונופול על חשבון התחרות החופשית, מעבר להסדרים המעוגנים בחקיקה הספציפית הנוגעת לענין.
לסיכום, בהתאם לסקירה הקצרה שהובאה לעיל, במצב בו קיימת בקשה לפטנט שטרם אושרה לא יהיה ניתן לקבל סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
ואולם, במצב בו כלל לא הוגש פטנט, יתכן ובתי המשפט "ירחיבו" את תחולת ההגנה על המצאה שלא רשומה כפטנט גם בנסיבות של תחרות בלתי הוגנת ו/או במצב דברים אשר גרם לפגיעה חמורה בצפייה הלגיטימית של הממציא. ואולם, יודגש כי אין אחידות בפסיקה בשאלה זו – בתי המשפט המחוזיים פסקו גם פסיקות המנוגדות ומצמצמות את גישה זו (תא (ת"א) 2580/06 Safety-Kleen נ' סייקלין (פורסם בנבו)).