בקשת רשות ערעור הוגשה על ידי: 1. מיכה הרצנו, 2. מריאנה הרצנו, 3. אורלי פידלמן, 4. למדע תעשיות קלות בע"מ, 5. M&M Ventres Limited, 6. M&M Ventures (2014) Limited.
כנגד: 1. P-Kama International, 2. נועם אופיר, 3. דן גלאי.
הבקשה נדונה בבית המשפט העליון, בפני השופט יצחק עמית. ביום 3.9.2015 ניתנה ההחלטה בתיק.
העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) מיום 25.3.2015, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים למתן סעדים זמניים.
המבקשים הינם בעלי זכויות במשחק Rummikub לרבות סימני מסחר הקשורים אליו. המשיבה 1 (פי-כמה) היא חברת סטרט-אפ העוסקת בתכנון ופיתוח משחקי מחשב.
ביום 21.6.2007 נכרת הסכם רישיון בין הצדדים לפיו הוענקה לפי-כמה הזכות לפתח ולהפעיל את משחק הרמיקוב המקוון כנגד תשלום תמלוגים למבקשים. ביום 5.11.2014 הסתיים ההסכם לאחר ביטולו על ידי המבקשים, מאחר שהמשיבים לא שילמו את התמלוגים המגיעים להם על פי ההסכם.
לטענת המבקשים, עם סיום ההסכם בין הצדדים חדלה פי-כמה להפעיל את משחק הרמיקוב המקוון והחלה להפעיל משחק בשם "רמי וורלד", הזהה לחלוטין למשחק הרמיקוב המקוון. לאחר שפניית המבקשים למשיבים לחדול מהפעלת המשחק החדש נדחתה, הגישו המבקשים תביעה נגד המשיבים, בין היתר, בעילות של הפרת זכויות יוצרים, הפרת סימני מסחר, גניבת עין, תחרות לא הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת סעיפים בהסכם הרישיון, הפרת חובות אמון של המשיבים כבעלי רישיון ועוד. בד בבד עם הגשת התביעה הגישו המבקשים "בקשה למתן צווי מניעה זמניים וקיום דיון דחוף".
החלטת בית המשפט קמא: בהחלטתו דחה בית משפט קמא את הבקשה. בית המשפט השווה בין סימני המסחר הרשומים על שם המבקשים, כגון סימן המסחר Rummikub, סימן המסחר "R" והסימן הרשום של הג'וקר, לבין הסימנים בהם עושים המשיבים שימוש במשחק החדש, וקבע כי הסימנים במשחק החדש מעוצבים באופן שונה ואינם מפרים לכאורה את סימני המסחר של המבקשים. אשר לשימוש בשם "רמי וורלד" שנתנו המשיבים למשחק החדש, בית המשפט קבע כי "בהתחשב בקיומו של משחק קלפים בשם "רמי" ובכך שברשת האינטרנט נמצאו משחקים נוספים ששמם מבוסס על המילה Rummy […]", נראה לכאורה שאין דמיון מטעה בין השם רמי וורלד בו עושים המשיבים שימוש לבין הסימן Rummikub.
בית משפט קמא קיבל את טענת המבקשים כי המשיבים הפרו את סעיף 2.4.2.1 להסכם האוסר עליהם לפתח משחק מקוון המדמה את משחק הרמיקוב במהלך תקופת הרישיון. אלא שאין בהפרה זו כדי להביא למסקנה שהפרת הסעיף שוללת את זכויות המשיבים במשחק החדש שפיתחו.
לבסוף קבע בית המשפט כי מאחר שגם המבקשים מסכימים שהמשיבים זכאים להמשיך ולהפעיל משחק רמי מקוון כל עוד הוא שונה ממשחק הרמיקוב המקוון, ניתן להסתפק בפרסום הודעה בולטת מטעם המשיבים, בכל האתרים והאפליקציות הרלוונטיות, לפיה חדלו להפעיל את משחק הרמיקוב המקוון ואין להם קשר ליוצרי הרמיקוב.
תוצאות ההליך: הבקשה נדחתה, אין צו להוצאות.
נפסק כי הגם שביחס לרכיב הנוגע לקיומה של עילת תביעה, לכאורה ידם של המבקשים על העליונה. זאת, באשר יש בהפעלת משחק הרמי וורלד המקוון חשש סביר להטעיית המנויים והמשתמשים במשחק, בהתחשב, בין היתר, בהעלאת המשחק החדש בסמוך להורדת משחק הרמיקוב המקוון תוך הפרה של סעיף 2.4.2.1 להסכם הרישיון; הדמיון החזותי שבין המשחקים; העובדה שהמשתמשים הקיימים המשיכו במשחק הרמי וורלד המקוון מאותו שלב אליו הגיעו במשחק הרמיקוב המקוון, ובהתחשב בהודעה ששלחו המשיבים למנויים ולשחקנים, לפיה מדובר בגרסה משודרגת של משחק הרמיקוב המקוון.
עם זאת, נוכח אי הבהירות לגבי חלוקת הזכויות בקניין הרוחני ובטכנולוגיה, ובעיקר מאחר שבמקבילית הכוחות גובר משקלו של מאזן הנוחות נוכח הפגיעה הבלתי הפיכה שתיגרם למשיבים אם יינתן צו המניעה המבוקש, בית המשפט מצא שלא להתערב בתוצאה הסופית אליה הגיע בית משפט קמא.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
גניבת עין
אחת הטענות המרכזיות של המבקשים היא כי בית משפט קמא שגה משלא בחן את טענתם לעוולת גניבת עין, באשר הדמיון בין משחק הרמי וורלד המקוון למשחק הרמיקוב (הן משחק הקופסא והן המקוון) עולה כדי דמיון מטעה המצדיק את מתן הצו.
העוולה של גניבת עין בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 קובעת כלהלן: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
הפסיקה עמדה זה מכבר על הדמיון והשוני באשר לאופן שבו נבחנת טענה להפרת סימן מסחר לעומת האופן שבו נבחנת טענה לעוולת גניבת עין. וכך נאמר על ידי הנשיא גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 4322/09 ש.א פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ [פורסם בנבו] בפסקה 4 (3.8.2009):
"…המבחן לבדיקת חשש סביר להטעיה הוא המבחן המשולש, המשמש גם לעניין בדיקת "דמיון מטעה" בסימני מסחר ולעניינים נוספים (עניין משפחה, עמ' 943; עניין טעם טבע, עמ' 450). עם זאת, קיים הבדל רב חשיבות באופן יישומו של המבחן בשני המקרים. כאשר נבדקת שאלת הפרתו של סימן מסחר, מתמקדת הבחינה בהשוואה בין סימני המסחר לבדם. בעוולה של גניבת עין, לעומת זאת, הבדיקה היא האם מכלול התנהלותו ופועלו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה (עניין טעם טבע, עמ' 451-450; ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 16 (23.3.08)). בדרך כלל יש בעובדה זו כדי לצמצם את היקף ההגנה הניתנת בגדר עוולת גניבת העין ביחס להגנה הניתנת בגדרם של דיני סימני המסחר או דינים דומים. עם זאת, הקביעה שמושא הבחינה הוא מכלול מצגי הנתבע עשויה במקרים מסוימים להביא להרחבת ההגנה. כך יהיה במקרה בו השוואה בין רכיבי המוצרים או השירותים תלמד על דמיון מסוים בין כל רכיב ורכיב אשר בעומדו בפני עצמו אינו מעורר חשש להטעיה, אולם צירופם של כל הרכיבים יחדיו מצטבר לכדי 'מסה קריטית' היוצרת חשש סביר להטעיה".
על רקע דברים אלה, נפסק כי בית משפט קמא אכן בחן את סוגית ההטעיה באופן צר. בית משפט קמא העמיד את סימני המסחר להם טענו המבקשים לצד הסימנים בהם עשו המשיבים שימוש במשחק הרמי וורלד המקוון והגיע למסקנה שלא קיים דמיון מטעה בין הסימנים. ברם, בהתחשב במכלול הנסיבות עליהן הצביעו המבקשים, נפסק כי מתקיימים לכאורה יסודות העוולה של גניבת עין.
נפסק כי קשה להתעלם מהדמיון החזותי שבין משחק הרמיקוב המקוון למשחק הרמי וורלד המקוון. אמנם קיימים הבדלים עיצוביים בין הסימנים. אולם כאשר משווים בין המשחקים בכללותם, ניתן להתרשם כי הדמיון הכללי בין המשחקים הוא רב.
לא רק שההבדלים בין שני המשחקים הם מזעריים, אלא שנבצר מהשחקנים להשוות בין שני האתרים, מאחר שהאתר המקוון של רמיקוב שהפעילו המשיבים בשעתו כבר אינו קיים, כך שאין באפשרות שחקן להציב את שני המשחקים זה לצד זה על מנת להשוותם.
נראה כי למשתמשים במשחק הרמיקוב המקוון קל מאד להשתלב במשחק הרמי וורלד החדש, ואף דומה כי אלמלא היו מפנים את תשומת ליבם לכך שמדובר בשדרוג של המשחק הקודם, ייתכן שהשוני החזותי בין המשחקים לא היה מורגש כלל.
על פניו מתקיים בענייננו המבחן המשולש של מראה וצליל, סוג הסחורה/השירות וחוג הלקוחות.
למעשה, אף מדובר באותם לקוחות שהועברו בין לילה מרמיקוב המקוון לרמי וורלד המקוון. המשיבים לא הכחישו שהמשתמשים הקיימים המשיכו במשחק הרמי וורלד המקוון מאותו מקום שבו הפסיקו את המשחק הקודם; כי הקרדיטים והבונוסים נשמרו למשתמשים הקיימים והועתקו אל משחק הרמי וורלד המקוון מבלי שהמשתמשים הקיימים אף נדרשו לשנות את שם המשתמש או הסיסמא. בנוסף, הצביעו המבקשים על הודעה ששלחו המשיבים למשתמשים הקיימים עם סיום ההסכם בין הצדדים ממנה עולה כי המשיבים הציגו למשתמשים את משחק הרמי וורלד המקוון כגרסה עדכנית ומשופרת של משחק הרמיקוב המקוון.
בית משפט קמא סבר שהעיצוב השונה של הסימנים בהם עושים המשיבים שימוש במשחק הרמי וורלד המקוון מוביל למסקנה לכאורית כי הדמיון בין המשחקים אינו עולה לכדי דמיון מטעה. קביעה זו, ועל כך עמדתי לעיל, נבחנה באספקלריה צרה, תחת בחינה של הפרת סימני מסחר, והיה מקום לבחון אותה באופן רחב יותר במסגרת העוולה של גניבת עין ולהתחשב במכלול הנסיבות.
מאזן הנוחות – אי בהירות בהסכם בין הצדדים
ואולם על אף שעלה בידי המבקשים להוכיח זכות לכאורית, מצא בית המשפט כי בשורה התחתונה אין להתערב בהחלטת בית משפט קמא.
נפסק כי קיימת אי בהירות כפולה הנוגעת להסכם שבין הצדדים. האחת נוגעת לטיב זכויות הקניין הרוחני של המבקשים והיקפן, בגינן הוענק מלכתחילה הרישיון למשיבים. השנייה נוגעת להוראת סעיף 4.1 להסכם, הקובעת כי נשמרות למשיבים הזכויות הקנייניות בטכנולוגיה המקוונת. דומה כי גם המבקשים אינם חולקים על כך שהיו אלה המשיבים שהחדירו בהצלחה יתרה את משחק הרמיקוב לזירה של המשחקים המקוונים, בעוד שקודם לכן עיקר פעילותם של המבקשים היה בתחום משחקי הקופסא. כפי שציין בית משפט קמא, קיים בשלב זה ערפל לגבי חלוקת הזכויות הקנייניות במשחק המקוון, מה שמקשה על מתן צו מניעה אפקטיבי, שהרי לכאורה המשיבים זכאים לפתח משחק רמיקוב חדש, עם גרפיקה שונה, אריחי משחק שונים, תושבות שונות וכיו"ב. לכך יש להוסיף את אי הבהירות לגבי מאות אלפי המנויים והמשתמשים במשחק, שלטענת המשיבים נרכשו על ידם בכסף מלא, ואשר לשיטת המבקשים אמורים "להיפלט" אל השוק החופשי, כשהאתרים השונים, כולל האתר החדש של המבקשים, מתחרים על ליבם.
ועיקרו של דבר. על רקע אי הבהירות ב"חלוקת הזכויות" בין הטכנולוגיה המקוונת לבין זכויות הקניין הרוחני, כאלה ואחרות, שיש למבקשים במשחק הרמיקוב, ועל רקע אי הבהירות לגבי הזכויות הנוגעות למאות אלפי המנויים, מתחדדת שאלת מאזן הנוחות.
מתן צו מניעה כפי שנדרש על ידי המבקשים, משמעו הלכה למעשה, סגירה וחיסול של אתר הרמי וורלד המקוון, על ההשקעה של מליוני שקלים באתר ובמנויים, נפסק כי יש ממש בטענת המשיבים כי "פעילות הרמי המקוון היא עיקר פעילותה של פי-כמה. אם לא תוכל פי-כמה להמשיך ולפעול בתחום, יש חשש ממשי, כי החברה לא תשרוד, עובדיה יפוטרו והשקעתה של מיליוני דולרים רבים תרד לטמיון". מנגד, בבסיס הסכם הרישיון שנחתם בין הצדדים, עומד אינטרס כספי שבא לידי ביטוי בתשלום תמלוגים. מול הנזק הבלתי הפיך שייגרם למשיבים אם יינתן צו המניעה, ניתן יהיה לפצות את המבקשים על נזקיהם, אם וככל שיזכו בתביעה העיקרית.
עם זאת, ובהתחשב בכך שפי-כמה כבר חייבת כספים למבקשים, ושמא קיים חשש ליכולת הפרעון שלה, כפי שנטען על ידי המבקשים, סבר בית המשפט כי ראוי להבטיח את האינטרס הכספי של המבקשים לתקופה עד למתן פסק דין.
אשר על כן, ועל דרך האומדנה, ניתן בזה צו המורה למשיבים להפקיד מדי חודשיים בחשבון נאמנות סכום המשקף 15% מהכנסות פי-כמה ממשחק הרמי וורלד באתר החדש. באי כוח המשיבים יהיו הנאמנים בחשבון, והמשיבים יגישו מדי חודשיים דו"ח לגבי וההכנסות בחודשיים שחלפ
