היקף ההגנה על מותג ומתן חשבונות תא (מחוזי מרכז) 25147-05-12 סחוט טרי (2007) בע"מ נ' אקו אלפא בע"מ (פורסם בנבו)

המותג "סחוט טרי" הוא מותג שנוצר ופותח על ידי מר חרסונסקי במסגרת עסק "סחוט טרי" המקורי. המותג אומנם לא נרשם כסימן מסחר על ידי מר חרסונסקי, אולם הוא היה מוכר היטב בציבור.

נפסק כי ניתן לראות שגם בבחירתם של הנתבעים לעשות שימוש בשם ובתוויות של מוצרי סחוט טרי כחיזוק לכך שאכן קיים מוניטין למוצרים אלו (ראו ע"א 5689/94 ‏ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' טירקל, שם הוא מתייחס לכך שחיקוי, שאינו בעל תכלית פונקציונאלית בלבד, עשוי לשמש שיקול להוכחת המוניטין).

אינדיקציה נוספת לקיומו של מוניטין נובעת מהסכום ששולם עבור רכישת קבוצת החברות פריפר, שהיה גבוה מהשווי המוערך של הציוד בקבוצה.

על כן נפסק כי המותג "סחוט טרי" נושא תדמית חיובית הן מבחינת הלקוח הסופי והן מבחינת העסקים המוכרים אותו ללקוח הסופי, דהיינו קיים קהל לקוחות משמעותי, אשר מייחס למותג זה מוניטין חיובי בתחום המיצים הטבעיים.

המותג "סחוט טרי" נמכר על ידי חרסונסקי לחברת פריפר בשנת 2005, וזאת מבלי שנרשם כסימן מסחר במרשם סימני המסחר. ואולם, העובדה שמותג מוכר היטב אינו רשום אין משמעה כי אין הוא זוכה להגנה משפטית. מותג בלתי רשום, הנהנה ממוניטין בקרב ציבור הלקוחות (הקמעונאי או הסופי) עשוי לזכות להגנה מפני נטילה הן במסגרת ההגנה שמעניקה פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-  1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר") ל"סימן מסחר מוכר היטב", הן כבמסגרת העוולה של "גניבת עין", לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, והן במסגרת העילה של "נטילת רכוש הזולת" המוכרת בדיני עשיית עושר ולא במשפט.

נפסק כי הזכויות במותג "סחוט טרי" הועברו לתובעת, והיא הייתה זכאית להגנה הניתנת לסימן מסחר מוכר היטב שלא נרשם עד למועד בו פנתה לרשם סימני המסחר בבקשה לבצע את הרישום.

ודוק, האינטרס המוגן בשלושת מערכות הדינים הללו עשוי להיות אותו אינטרס (הזכות במוניטין המגולם במותג), ואולם טיב והיקף ההגנה הינו שונה.

סעיף 59(ב) לפקודת סימני המסחר קובע כי "לענין הפרה לגבי סימן מסחר מוכר היטב שאינו סימן מסחר רשום יהא התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה בלבד". מכאן, שמכוח דיני סימני המסחר ניתן לקבל, ביחס לתקופה הקודמת לרישום סימן מוסחר מוכר היטב, רק סעד נושא פני עתיד המונע את המשך ההפרה.

העוולה של גניבת עין מאפשרת לבעל המותג לזכות הן בסעד של ציווי והן בסעד כספי, פיצויים בעלי אופי נזיקי, גם אם סימן המסחר טרם נרשם.

בדומה העילה של "נטילת רכוש הזולת" במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט מאפשרת לבעל סימן המסחר שלא נרשם לתבוע הן צו מניעה והן את רווחי המפר מהשימוש בסימן המסחר (השוו ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 344 (2004) (להלן: "עניין מקדונלד"). יצוין כי באותו מקרה דובר בסימן מסחר מוכר היטב שנרשם, ואולם נראה כי גם ללא רישום סימן המסחר היה בית המשפט מגיע לאותה תוצאה).

זכויותיה של התובעת במותג, הן טרם רישומו, ובוודאי שלאחר רישומו, אינן מותנות בכך שתוכיח כי המשיכה להשתמש במותג זה לצורך שיווק מוצרים מתוצרתה במועדים בהם בוצעה ההפרה הנטענת. מותג משקף מוניטין שנצבר, ובעליו אינו נדרש להוכיח שימוש רצוף על מנת לזכות בהגנת הדין.

אכן, בחלוף הזמן יש להניח כי תתפוגג היכולת להוכיח את התנאים הדרושים לזכות בהגנה על מותג בלתי רשום שלא נעשה בו שימוש. זאת ועוד, על פי סעיף 41 לפקודת סימני המסחר ניתן להגיש בקשה לביטול רישום סימן מסחר בגלל אי שימוש, וזאת, בין השאר, כשלא היה שימוש בתום לב בסימן המסחר בתוך שלוש השנים שקדמו לבקשת הביטול (לפרשנות הוראה זו ראו עמיר פרידמן, סימני מסחר, 681 – 704). ואולם, עצם הפסקת השימוש במותג על ידי בעל סימן המסחר איננו מפקיע את זכויות הבעלים בו לאלתר (לאפשרות שהפסקת שימוש תקנה הגנה אף מבלי שתוגש בקשה לביטול סימן המסחר ראו עמיר פרידמן, סימני מסחר, 885 – 889).

בענייננו, מודה אומנם מר ויצמן כי באמצע שנת 2008 הפסיק את ייצור מיצי הפירות, וממילא את השימוש במותג "סחוט טרי". ואולם, בין אם הפסקת הייצור נעשתה קודם למועד בו החלה הנתבעת 1 לשווק מיצי פירות תוך שימוש במותג "סוחט טרי", ובין אם זמן קצר לאחר מכן, ברור וגלוי כי התחלת השימוש של הנתבעים במותג נעשתה כשעדיין נהנה מהמוניטין אותו רכשה התובעת עת קנתה את נכסיה של קבוצת החברות פריפר. ודוק, קיים אינטרס כלכלי-חברתי לכך שגם עסק כושל יוכל לממש את נכסיו המוחשיים והבלתי מוחשיים, ובדרך זו יקטין את הנזקים הכרוכים בהפסקת פעילותו. מטעם זה, אנו מכירים בכך שאין ליטול פטנטים, קניין רוחני וסודות מסחר של עסק שכשל, אלא יש לרכוש אותם במחיר המייצג את שווי השוק שלהם. בדומה, ככל שעסק כושל מחזיק במוניטין, יש לאפשר לו לממש את שוויו הכלכלי על דרך של מכירתו לצד שלישי. ואולם, כשם שאיש לא ישלם בעבור מידע אותו ניתן ליטול בחינם, כך גם אין לצפות שניתן יהיה למכור מוניטין בו יכול להתהדר כל אדם "חינם אין כסף". משום כך חשוב להמשיך ולספק הגנה לקניין רוחני, ומוניטין בכלל זה, גם לאחר שהעסק כשל, ואינו עושה בהם עוד שימוש לצרכיו. המסקנה המתבקשת היא שהמותג "סחוט טרי" היה רכושה של התובעת לא רק בתקופה בו השתמשה בו אלא גם בתקופת הזמן שבסמוך לאחר הפסקת השימוש, וכל עוד לא התפוגג המוניטין בחלוף הזמן.

מהו משך הזמן בו ראוי להקנות הגנה למותג לאחר שבעליו הפסיק לעשות בו שימוש?. ככל שמדובר בסימן מסחר שנרשם, הרי שהחוק מציב בסעיף 41 לפקודת סימני מסחר מבחן ברור של 3 שנים ממועד הפסקת השימוש בסימן המסחר (ודוק, ביטול סימן מסחר שנרשם בגלל אי שימוש אינו אוטומטי, אלא מחייב הגשת בקשה לביטול הרישום לרשם סימני המסחר).

דומה כי מבחן זה ראוי להפעיל גם על סימן מסחר מוכר היטב שלא נרשם (ודוק, כוונתי למצב בו בעל סימן המסחר המוכר היטב אינו עושה בו כלל שימוש, ולא למקרה בו הוא נמנע משימוש בו בטריטוריה מסוימת). לעומת זאת כשמדובר בהגנה מכוח מערכות דינים אחרות (גניבת עין ודיני עשיית ועשר ולא במשפט) אין הדין קוצב את תקופת הפקיעה של האינטרס המוגן, והיא צריכה להיקבע על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. יחד עם זאת, ספק אם, במקרה הרגיל, יש הצדקה שההגנה הניתנת במערכות דינים אלו למותג תהיה ארוכה מזו הניתנת בדיני סימני המסחר. יישום הדברים לענייננו מלמד כי זכויות התובעת במותג "סחוט טרי" פקעו, לכל המאוחר, באמצע 2011.

כיצד משפיעה הגשת הבקשה לרישום סימן המסחר במאי 2009 על זכויותיה של התובעת? בקשת הרישום הוגשה כשנה לאחר שהתובעת הפסיקה לעשות שימוש בסימן המסחר, ומבלי שהוצגו כל ראיות לכך שבשלב זה, או בכל שלב אחר, ביקשה התובעת לחדש את השימוש במותג "סחוט טרי". במצב דברים זה, ומבלי שאדרש לשאלה המצויה לפני רשם סימני המסחר במסגרת הבקשה למחיקת סימן המסחר (דהיינו האם היה מקום לרישום סימן המסחר מלכתחילה), לא ניתן לראות בעצם הגשת הבקשה לרישום סימן המסחר משום בסיס להארכת היקף ההגנה הניתנת לתובעת מכוח העילות של גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. ודוק, העובדה שהתובעת לא עשתה שימוש בסימן המסחר לאחר רישומו, מאפשרת לקבוע בנקל כי כיום, משחלפו שש שנים ממועד הרישום, אין עוד הצדקה להכיר בתוקפו של סימן המסחר, וכי יש לראות בתובעת כמי שזנחה אותו. מכאן שרישום סימן המסחר, שבעקבותיו לא חידשה התובעת את השימוש במותג, לא צריך להשליך לא על הסעד הכספי שיפסק לטובת התובעת, וגם לא על סעד הציווי, שאין הצדקה לפסוק לטובתה כיום.

נסכם, התובעת עמדה בנטל להוכיח כי המותג "סחוט טרי", אשר נמכר על ידי מר חרסונסקי, כחלק מעסק "סחוט טרי" המקורי, התגלגל לידיה, והיה מצוי בבעלותה במועד בו החלה הנתבעת 1 לעשות בו שימוש. זאת ועוד, הפסקת השימוש במותג על ידי התובעת באמצע 2008 לא הביאה לפקיעת זכויותיה ביחס אליו, אך ממועד זה ואילך יש לבחון את תקופת הזמן המפקיעה את האינטרס המוגן, דהיינו את הגנת המוניטין המגולם במותג. תקופה זו אינה עולה, במקרה זה, על זו הקבועה בפקודת סימני המסחר להגשת בקשה לביטול סימן מסחר שנרשם בגלל אי שימוש, דהיינו 3 שנים ממועד הפסקת השימוש בסימן המסחר על ידי התובעת (קרי אמצע 2011).

נפסק כי המותג "סחוט טרי" היה סימן מסחר מוכר היטב, אך בלתי רשום, עד ליום 4.5.2009. במועד זה הוגשה בקשה לרישום סימן המסחר, אשר התקבלה ביום 6.12.2010 (ביום 29.9.2013 הוגשה בקשה לביטול סימן המסחר, אשר טרם הוכרעה).

סעיף 57(א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני המסחר"), קובע את התנאים להגשת תובענה בגין הפרה של סימן מסחר, כדלקמן:

"בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה על הפרה; לא ייזקק בית המשפט לתובענה על הפרה לגבי סימן מסחר שאינו רשום; ואולם לענין סימן מסחר מוכר היטב רשאי הוא להיזקק לתובענה על הפרה לגביו אף אם אינו רשום".

לפי הוראת סעיף 59(א) לפקודת סימני המסחר, בעל הסימן הרשום זכאי "לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק" בנוסף על כל סעד שבית המשפט הדן בתובענה מוסמך לתיתו. כפי שהבהיר בית המשפט העליון בע"א 3559/02‏ מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, "דיני רישום סימני המסחר, השימוש בהם והפרתם, כפי שנקבעו בהוראות הפקודה, נועדו להגן על שם מסחרי שהיה לקניינו של אדם ועל המוניטין שרכש לו בעשותו שימוש בשמו וכן להגן על האינטרס שיש לציבור במניעת הטעיה עקב שימוש בלתי מורשה בסימן המסחר" (פסקה 5 לפסק דינה של השופטת [כתוארה אז] ד' ביניש).

אלא שבענייננו, כאמור, סימן המסחר נרשם על ידי התובעת רק בשנת 2009. כפי שהובהר, התובעת הצליחה להוכיח קיומו של מוניטין המלמד שמדובר בסימן מסחר "מוכר היטב", אולם סעיף 59(ב) קובע כי "לענין הפרה לגבי סימן מסחר מוכר היטב שאינו סימן מסחר רשום יהא התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה בלבד".

אם כך, בגין התקופה שעד 4.5.2009 אין התובעת זכאית לסעד כספי מכוח דיני סימני מסחר. בגין התקופה שלאחר מכן, יתכן שעומדת לה זכות כזו, ואולם מאחר שרישום סימן המסחר שנוי במחלוקת, ואותם סעדים כספיים שניתן לתת מכוח דיני סימני המסחר ניתן לתת גם מכוח דיני הנזיקין ודיני עשיית עושר ולא במשפט, נפסק כי מוטב להעניק את הסעד הכספי שלא מכוח עילה זו.

לעניין סעד הציווי, שאף הוא התבקש על ידי התובעת, אין מקום להעניק אותו היום, כשבע שנים לאחר שהתובעת הפסיקה להשתמש בסימן המסחר, גם אם יקבע כי סימן המסחר הוענק בשעתו כדין.

גניבת עין היא עוולה נזיקית, והסעד שניתן לפסוק בגינה מתייחס להפסד שנגרם לתובעת בגין השימוש הבלתי מורשה במוניטין המגולם במותג "סחוט טרי". ואולם, לא רק שהתובעת לא הביאה ראיות של ממש להוכחת הנזקים שנגרמו לה מהשימוש האמור בתקופה בה היו לה זכויות במותג, אלא שהחלטתה להפסיק את השיווק באמצע שנת 2008 מרמזת כי הלכה למעשה גם לא נגרם לה כל נזק בתקופה הרלוונטית. ודוק, הראיות היחידות שהובאו על מנת להוכיח כי הנתבעת 1 גורמת נזק לתובעת מתייחסות לכתבה ששודרה בתוכנית "כלבוטק", ככל הנראה באמצע שנת 2011 (כך עולה מסעיף 31 לכתב התביעה. יצוין כי המועד המדויק של שידור הכתבה לא הוכח), דהיינו כשלוש שנים לאחר שהתובעת הפסיקה את השימוש במותג "סחוט טרי". לפיכך, אף אם פרסום הכתבה גרם נזק למותג "סחוט טרי", אין לומר כי בשלב זה המדובר בנזק המתייחס למוניטין השייך לתובעת.

במצב דברים זה הסעד הכספי הנזיקי היחידי לו זכאית התובעת הוא פיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. הסכום המקסימאלי אותו ניתן לפסוק בגין רכיב זה הוא כידוע 100,000 ש"ח בגין הפרה. סעד זה הינו חלופי לסעד שיכול ויינתן בגין הרווח שהופק מהשימוש במוניטין (דהיינו מהסעד במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט)

לבעלת זכויות במוניטין עומדת גם האפשרות לתבוע ממי שנוטל את סימן המסחר, ועושה בו שימוש לצרכיו, את הרווח שהופק על ידו, וזאת במסגרת העילה של "נטילת רכוש הזולת", המוכרת בדיני עשיית עושר ולא במשפט. ודוק, עסקינן במקרה בו התנהגות הנתבעת 1 מהווה הפרה של דיני הקניין הרוחני (במקרה זה, דיני הגנת המוניטין), ועל כן השאלה אותה יש לבחון אינה האם יש מקום לעשות שימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט על מנת להרחיב את קשת האינטרסים המוגנים בדיני הקניין הרוחני או את היקף ההגנה הניתנת במסגרתם, אלא האם יש מקום למתן סעד נוסף בגין הפגיעה באינטרס המוכר בדיני הקניין הרוחני – סעד המבוסס על התעשרות המפר, ולא על הנזק לבעל זכות הקניין הרוחני. במשפט הישראלי, התשובה על שאלה זו, כשמדובר בנטילת סימן מסחר, היא חיובית.

הנתבעת 1 עשתה שימוש במותג "סחוט טרי", והפיקה מכך טובת הנאה. טובת הנאה זו ניתן למדוד על בסיס אובייקטיבי, באמצעות חיובה של הנתבעת 1 בתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש בסימן המסחר השייך לתובעת; טובת הנאה זו ניתן למדוד על בסיס סובייקטיבי, באמצעות חיובה של הנתבעת 1 בתשלום חלק מהרווחים שהפיקה משיווק מוצריה תחת המותג "סחוט טרי" (לקריטריונים השונים להערכת טובת ההנאה בה זכה המתעשר מנטילת רכוש הזולת ראו פרידמן, דיני עשיית עושר ולא  במשפט, עמודים 603 – 617). בין כך ובין כך, על מנת לתת סעד המבוסס על התעשרות הנתבעת 1, יש צורך במידע ביחס להיקף המכירות שביצעה בתקופה הרלוונטית.

מהי התקופה הרלוונטית לעניין חישוב הסעד במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט? מהאמור עד כה עולה כי סעד זה צריך להתייחס לתקופה שתחילתה במועד בו החלה הנתבעת 1 לייצר תוך שימוש במותג "סחוט טרי", קרי המחצית השנייה של 2007, וסיומה, לכל המאוחר, הוא במועד בו פקעה זכותה של התובעת ביחס לסימן המסחר, דהיינו אמצע שנת 2011. ואולם, לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה, סבר בית המשפט כי ראוי לצמצם צמצום נוסף את התקופה, ולהעניק סעד רק בגין הפרות שהתרחשו עד לסוף שנת 2009. צמצום זה רשאי בית המשפט לבצע משיקולי צדק, וזאת בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979.

הטעמים המרכזיים להגבלת התקופה הם שניים: ראשית, כפי שכבר צוין לעיל, התובעת הפסיקה לייצר במחצית הראשונה של 2008, ואלמלא פעילותה של הנתבעת 1 יש להניח שהמותג היה מאבד ממילא את ערכו בשוק; שנית, למרות שהתובעת ידעה על השימוש בסימן המסחר לכל המאוחר בסוף שנת 2008 (ראו עדותו של מר שירי, פרוטוקול 14.10.2013, עמוד 22 שורות 16 – 18) היא לא הציגה כל תיעוד של פנייה לנתבעים, ובקשה מהם לחדול מהייצור (וזאת בנסיבות בהן הנתבעים ידעו היטב כי התובעת הפסיקה לייצר, ואף רכשו ממנה את הציוד של מפעלה). בכך תרמה התובעת ליצירת אי בהירות ביחס לזכותם בסימן המסחר, ועניין זה צריך שיתבטא במשך התקופה בגינה תזכה לתשלום מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

הסעד האופרטיבי באמצעותו ניתן לקבל מידע בדבר היקף המכירות של הנתבעת 1 הוא סעד של מתן חשבונות. סעד זה התבקש על ידי התובעת, ונפסק כי יש מקום לתתו, ולקבוע על בסיסו את גובה סעד ההשבה שראוי לפסוק לטובת התובעת (סמכות בית המשפט לתת סעד זה מעוגנת בסעיף 15 לחוק עוולות מסחריות וכן בעקרונות כלליים. השוו, למשל, ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מט (1) 419, 431 (1995)). לאור המובהר לעיל, סעד זה יינתן ביחס לתקופה שמאמצע שנת 2007 ועד תום שנת 2009.

ניתן צו למתן חשבונות המורה לנתבעת 1 ולנתבע 3 לגלות בתצהיר ערוך על ידי רואה חשבון את הפרטים הבאים:

א. היקפי המכירות של מיצי פירות שבוצעו על ידם בתקופה שבין ה- 1.7.2007 לבין ה- 31.12.2009. ככל הניתן תבוצע הפרדה בין מכירות של בקבוקי משקה (1/2 ליטר) למכירה של גלונים (5 ליטר).

ב. ההכנסות שהתקבלו מהמכירות המפורטות בסעיף (א) לעיל, וההוצאות שהוצאו לצורך ייצור מיצי הפירות ומכירתם.

לתצהיר רואה החשבון יצורפו כל המסמכים שעל בסיסם הוכן התצהיר.

לטענת הנתבעים, ההלכה מחייבת את התובעת להוכיח את ביצוע ההתנהגות העוולתית באופן אישי על ידי המנהלים בכדי להטיל עליהם אחריות אישית, בעוד שבנסיבות העניין כל פעולות הנתבעים 2 – 3, 5 – 6 בוצעו במסגרת תפקידם כאורגנים של החברה. עוד הודגש כי הטענות בדבר קיומו של "אשכול חברות" בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 4 לא הוכחו.

בע"א‎ ‎407/89 צוק אור בע"מ‎ ‎נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994) התייחס בית המשפט העליון בהרחבה לשאלת האפשרות להטיל אחריות אישית על מנהלים בעוולות מתחום הקניין הרוחני. בית המשפט הבהיר כי "אין הוראה מיוחדת באשר לתנאים הנוגעים להטלת אחריות אישית על אורגן. התנאים הכלליים הנוגעים להטלת אחריות בנזיקין יפים אף לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן", כלומר תהיה הצדקה להטיל אחריות אישית על מנהל אשר הוא עצמו קיים את יסודות האחריות בנזיקין, ולכן "על-פי הכללים אשר הותוו למעלה, אם אורגן מסוים פועל לשם עריכת חיקויו של מוצר, ואותו חיקוי עלול להטעות צרכן סביר של אותו מוצר – הרי מוטלת עליו אחריות בגין גניבת עין" (ראו פסקאות 22 – 29 לפסק דינו של הנשיא מ' שמגר; עוד בעניין זה ראו רע"א 2991/07 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' קפוצ'ין עסקי מזון בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ב- 8.6.2009)).

בענייננו, באשר לנתבעים 2, 5 ו-6, מעבר לעצם היותם קשורים לחברות הרלוונטיות, לא הוכחה כלל מעורבותם האישית בביצוע העוולה של גניבת עין או הפרת סימן המסחר, ועל כן אין שום בסיס להטלת אחריות אישית לגביהם לא בנזיקין ואף לא במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. הגם שמהעדויות עלה כי הנתבעים 5 ו-6 היו אלו שפנו לנתבע 3 וביקשו כי ישוב לייצר לא הוכח כי הם דרשו שיעשה זו תחת המותג "סחוט טרי" דווקא באופן שיצדיק לראות בהם כמעוולים או כמי שהתעשר שלא על פי זכות שבדין באופן אישי. למעשה, מעדות מר חרסונסקי עלה שהנתבע 6 ביקש כי הייצור יעשה תחת המותג "תפוז טרי".

באשר לתביעה נגד הנתבעת 4, הרי שלא הוכחה תשתית עובדתית לקיומו של אשכול חברות. התובעת ביקשה להסתמך על החלטה שניתנה ביחס לנתבעות 1 ו-4 בהליך אחר (ת/3), אולם בעניין זה כלל לא נקבע כי מדובר באשכול חברות. עוד הפנתה התובעת לחקירתו של מר אייל גאון, נהג ומשווק אצל הנתבעת 4, אשר העיד כי עבד גם אצל מר חרסונסקי (פרוטוקול 15.10.2013, עמוד 35), אולם לא ברור כיצד עובדה זו מלמדת שמדובר באשכול חברות. אף העובדה שהנתבע 6 ידע פרטים מסוימים על מוצריה של הנתבעת 1 (פרוטוקול 16.10.2013, עמוד 71), אשר אין חולק כי הנתבעת 4 עסקה בשיווקם, אינה מלמדת על קיומו של אשכול חברות. לפיכך, דין התביעה נגד הנתבעת 4 להידחות.

לעומת זאת, ביחס לנתבע 3 מר חרסונסקי, הוכח כי הוא שפעל באופן אישי לייצר את המוצרים המפרים והוא שקיבל את ההחלטה לעשות שימוש במותג "סחוט טרי". לפיכך יסודות העוולות גניבת עין והפרת סימן המסחר והעילה של נטילת רכוש הזולת התקיימו בו באופן אישי, ויש מקום להטיל עליו אחריות אישית הן בנזיקין והן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (לאפשרות ליחס לאדם "התעשרות מיוחסת (נורמטיבית)" בגין טובות הנאה שביקש או נטל בעבור אחר, ראו ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) נ' טרבלוס, פ"ד לג (1) 197 (1978); פרידמן, דיני עשיית עושר ולא  במשפט, עמודים  94 – 98). יוער כי תום ליבו של מר חרסונסקי בעת השימוש במותג אינו רלוונטי לשאלה האם הוא נושא באחריות להפרה, שכן להוכחת הפרה של סימן מסחר או קיומה של עוולת גניבת עין אין התובע צריך להוכיח יסוד נפשי של המפר, שהרי "כוונה לרמות או להטעות איננה מיסודותיה של עילה זו כשם שאיננה מיסודותיה של עוולת גניבת העין לפי פקודת הנזיקין" (ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 48 (1969)). דברים דומים אמורים גם ביחס לעילה של נטילת רכוש הזולת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו פרידמן, דיני עשיית עושר ולא  משפט, עמודים 417 – 419).