הפרת זכויות יוצרים במשחקי מחשב של SONY תא (חי') 23739-11-14 Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Inc נ' ענת אבו רוקאן (ס.א.ר אלקטרוניקה) (פורסם בנבו)

בסעיף 1 לחוק זכות יוצרים מוגדרת "יצירה ספרותית" ככוללת, בין היתר, גם "תוכנת מחשב".

משחקי הפלייסטיישן, המיוצרים על ידי התובעות, הינם תוכנות מחשב, המוגנות כ"יצירה ספרותית" על פי חוק זכות יוצרים.

אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהתובעת 1 היא היצרנית של תוכנות המשחק של פלייסטיישן ועל כן היא בעלת זכויות היוצרים בהן, לאור הוראת סעיף 33 לחוק זכות יוצרים.

הבעלות בזכות יוצרים משמעה הזכות לנהוג ביצירה מנהג בעלים, והיא כוללת את האפשרות לעשיית מגוון הפעולות המפורטות בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים, או מי מהן.

סעיף 48 לחוק זכות יוצרים, שעניינו "הפרה עקיפה של זכות יוצרים", קובע כי:

דיני זכויות יוצרים מטילים, אם כן, אחריות גם על המפר העקיף ולא רק על מי שהפר באופן ישיר את זכויות היוצרים של בעל הזכויות (על ידי עשיית עותקים מפרים של יצירה ללא רשות הבעלים).

הפעולות המנויות בסעיף 48 לחוק זכות יוצרים, אינן כאלו אשר הזכות הבלעדית לעשותן נתונה לבעל זכויות היוצרים (להשוואה ראו סעיף 11 לחוק זכות יוצרים).

הדגש בסעיף 48 הנ"ל מושם על ביצוע כל אותם מעשים או חלקם, ב"עותק מפר" ועל "יסוד הידיעה" של הנתבעת.

עוולה של הפרה עקיפה של זכות יוצרים קמה רק כאשר הוכחה מכירה, או הצעה למכירה, או ביצוע כל אחת מן הפעולות הנקובות בסעיף 48 לחוק זכות יוצרים, ב"עותק מפר" של יצירה מוגנת, וכאשר מתקיימת דרישת הידיעה הקבועה בסעיף 48 הנ"ל, בפועל או בכוח, בהתייחס לכך שהעותק בו נעשתה הפעולה הינו עותק מפר.

מן הכלל אל הפרט: כפי שצוין לעיל, כחלק מן ההסדר הדיוני, אין מחלוקת כי הדיסקים שנמכרו בעסקה של הנתבעת לא היו דיסקים מקוריים של משחקי פלייסטיישן.

על כן, שני הרכיבים הראשונים שנדרשת הוכחתם – קרי: ביצוע מי מהפעולות הנקובות בסעיף 48 לחוק זכות יוצרים (מכירה, השכרה, הצעה או העמדה למכירה, החזקה למטרה עסקית וכו') והיות העותק הנמכר "עותק מפר" – מתקיימים במקרה הנדון.

נותר אם כן רק לבחון אם מתוך הנטען בכתבי הטענות עולה כי הנתבעת ידעה או היה עליה לדעת כי הדיסקים, הנמכרים על ידה בעסקה, הינם מזויפים ומפרים את זכויות התובעות.

סעיף 48 לחוק זכות יוצרים אינו מציב רק דרישה של ידיעה בפועל על כך שמדובר במכירה של עותקים מפרים, ועוולה של הפרה עקיפה מתקיימת גם אם הוכח כי קיימת ידיעה בכוח.

כאמור, הוראות הדין הקיים כיום קובעות באופן מפורש כי לא רק ידיעה בפועל ממלאת אחר היסוד נפשי הנדרש לצורך הפרה עקיפה של זכויות יוצרים, אלא די ביסוד נפשי מסוג של רשלנות – "ידע או היה עליו לדעת", וזאת מתוך שאיפה להביא לאיזון בין האינטרסים המתנגשים, מחד – האינטרס להגן על זכויות היוצרים של בעל הזכויות, ומנגד הבטחת תנועה חופשית של סחורות ומניעת הכבדה על המסחר.

בחינת טענת ההגנה של הנתבעת במישור הוראת סעיף 48 לחוק זכות יוצרים מובילה למסקנה, כאמור, כי לא ניתן לקבל עמדתה כאילו במועד שבו רכשה את הדיסקים מאותו גורם עלום, לא ידעה מה היא רוכשת, וכי העובדות כהווייתן "נתחוורו", לה כביכול, רק לאחר שהגיע מכתב ההתראה מטעם התובעות.

נפסק כי טענה זו אינה כסבירה או מתקבלת על הדעת – טענה לפיה בעלת עסק אינו יודע מהם המוצרים הנמכרים במסגרת עסקו.

יתר על כן, הנתבעת לא טרחה לציין בכתב ההגנה מטעמה מי הוא הגורם ממנו רכשה את הדיסקים המזויפים, מהו המחיר בו רכשה ממנו אותם ומתי.

עוד יודגש, כי על פי לשונה הברורה של הוראת סעיף 48 לחוק זכות יוצרים, המועד הרלבנטי לבחינת הידיעה של הנתבעת, הוא מועד ביצוע אחת מן הפעולות המנויות בסעיף 48 לחוק זכות יוצרים. במקרה הנדון – המועד הרלבנטי לבחינת טענת העדר הידיעה הוא המועד של ביצוע המכירה של הדיסקים המזויפים לחוקר הפרטי, ולא המועד שבו רכשה הנתבעת את הדיסקים מאותו גורם אנונימי.

זאת ועוד, גם טענת הנתבעת לפיה הפקידה שעבדה בעסק נענתה בתמימות לבקשת החוקר הפרטי ורשמה על גבי חשבונית המס כי מדובר ב"משחקים צרובים", מבלי שידעה מה היא רושמת בחשבונית – איננה נשמעת סבירה והגיונית. סביר יותר כי הנתבעת ידעה כי היא מוכרת "משחקים צרובים", קרי – את הדיסקים המזויפים.

גם רכישת של הדיסקים המזויפים מגורם לא ידוע ועלום, מעלה כשלעצמה חשד. הנתבעת לא הציגה בכתב ההגנה מטעמה הסבר כלשהו מדוע רכשה את הדיסקים נשוא התביעה מגורם שכזה, אשר נראה ברור כי אינו נחזה להיות בעל הזכויות בדיסקים של משחקי הפלייסטיישן שמכר לה, ואף לא זוהה כמפיץ מורשה. רכישה של דיסקים ממקור אנונימי, שאינו נחזה להיות מפיץ מורשה ולגיטימי של דיסקים מקוריים של פלייסטיישן, פועלת לחובתה של הנתבעת ומהווה, לכל הפחות, עצימת עיניים מראות כי מדובר בדיסקים לא מקוריים של משחקי פלייסטיישן.

לא ניתן גם להתעלם מן העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי הנתבעת מכרה כל דיסק מזויף תמורת מחיר של 12.5 ₪ (4 דיסקים במחיר כולל של 50 ₪).  שורת ההיגיון והשכל הישר מוליכים בבירור למסקנה כי מחירו של משחק מחשב מתוצרת חברת סוני – אינו כמחיר של חפיסת מסטיק.

למרות שהמארז בו היו הדיסקים ארוזים נראה "תקין ומקורי". אמנם, לאחר התבוננות בעטיפות הדיסקים, לבדן, לא ניתן היה לשלול את טענתה זו הנתבעת, אילו היתה עומדת לבדה, במנותק מיתר העובדות הנוגעות לדיסקים המזויפים. מן הצילומים של עטיפות הדיסקים המזויפים שבסעיף 26 לכתב התביעה קשה להתרשם מיד כי מדובר בעטיפות מזויפות, מאחר והללו אינן נראות באיכות ירודה. עם זאת, הדיסקים עצמם – ניכר בהם כי הם דיסקים רגילים שנצרבו עליהם המשחקים, אשר כל אדם פשוט, לא כל שכן בעל עסק בתחום המחשבים והאלקטרוניקה – יכול להיווכח כי אין המדובר במוצר מקורי.

שילוב הנסיבות של נתבעת שעוסקת בתחום המחשבים והאלקטרוניקה והעוסקת במכירה של דיסקים במחיר נמוך באופן קיצוני; רכישה ממקור עלום אשר ברי כי איננו מפיץ מורשה של מוצרים מקוריים; מכירת דיסקים שניכר על פניהם כי הם דיסקים צרובים כאשר ברור כי הנתבעת ראתה את הדיסקים הללו מבעוד מועד – כל אלו מובילים למסקנה המתבקשת כי הנתבעת ידע, ולכל הפחות היה עליה לדעת, כי הדיסקים הללו, נשוא התביעה, אינם דיסקים מקוריים וכי במכירתם יש משום הפרת זכויות יוצרים.

אשר על כן, טענת הנתבעת כי לא ידעה ולא היה עליה לדעת כי הדיסקים, נשוא התביעה, שמכרה בעסקה, הינם דיסקים מזויפים – נדחית.

לפיכך, חלה על הנתבעת אחריות כמפרה עקיפה של זכויות היוצרים של התובעות בתוכנות משחקי הפלייסטיישן, אשר העתקים בלתי מורשים שלהן, ארבעה במספר, נמכרו על ידיה כמפורט בכתב התביעה.

הנתבעת לא טענה כי לא ידעה כלל כי בדיסקים שנמכרו על ידה לא קיימות זכויות יוצרים, במשמעות סעיף 58 לחוק זכות יוצרים, העוסק ב"מפר תמים", הגורס כי כלל לא ידע על עצם קיומה של זכות יוצרים. טענה שכזו, על פי הדין, תחולתה מצומצמת ביותר, למקרים חריגים מאוד, דוגמת פקיעת תקופת ההגנה הקבועה בחוק זכות יוצרים. ממילא, כאשר מדובר בעסק שתחום עיסוקו הוא אלקטרוניקה ומחשבים – לא יכולה להישמע טענה בדבר אי ידיעה על קיומן של זכויות יוצרים בתוכנות מחשב של משחקי פלייסטיישן, גם אם מכירתם אינו תחום עיסוקו המרכזי.

נפסק כי שאין מחלוקת כי עסקינן בארבע הפרות נפרדות, ובשים לב לכך כי הסכמה זו תואמת את המבחן שנקבע בהלכה הפסוקה ( נא ראו רע"א 4148/09 אקו"ם נ' חדד [פורסם בנבו] פיסקה 11 לפסק הדין) – "מבחן הזכות הנפגעת" – המתייחסת להפרה של זכויות יוצרים שונות (ארבעה משחקי פלייסטיישן 2 שונים) כהפרות עצמאיות ונפרדות.

סעיף 56 לחוק זכות יוצרים, שכותרתו "פיצויים בלא הוכחת נזק", קובע כדלקמן:

הרציונל העומד בבסיס ההסדר של פיצוי סטטוטורי, ללא הוכחת נזק, הוא הקושי הניכר שעשוי לעמוד בדרכו של בעל זכות יוצרים התובע בשל הפרתה, להוכיח באופן מדויק את הזנק שנגרם לו עקב ההפרה.

בנוסף לכך, המחוקק הכיר גם בצורך כי פסיקת הפיצוי במקרה של הפרת זכות יוצרים תגלם גם אלמנט הרתעתי, על מנת שלא יקל המפר ראש במעשי ההפרה, ועל מנת שיהיה בפיצוי שייפסק נגדו עקב מעשי הפרה – משום הרתעה מספקת בכדי שמעשים אלו לא יישנו.

עם זאת, אין להתעלם גם מכך שהפיצוי אמור לשקף גם אומדן של הנזק המשוער שנגרם לתובע.

ההסדר החקיקתי הקיים בסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, בשונה מן ההסדר שהיה קיים בעבר בפקודת זכות יוצרים, מאפשר לבית המשפט לקחת בחשבון במסגרת שיקוליו, הן את הקושי הראייתי, שבהוכחת הנזק שנגרם לתובע, והן את האלמנט ההרתעתי הנדרש בפסיקת הפיצוי, בשים לב לנסיבות העניין ולהתנהלות הצדדים.

לצורך זה, לא נקבע סכום מינימלי לפסיקת פיצוי סטטוטורי, אלא נקבע סכום מקסימלי גבוה – בסך של עד 100,000 ₪ להפרה – כאשר בס"ק (ב) לסעיף 56 לחוק זכות יוצרים נקבעו שיקולים מסוימים, המנחים את בית המשפט בבואו לקבוע את סכום הפיצוי הסטטוטורי הראוי, בנסיבות המקרה המסוים שבפניו.

נפסק כי השיקולים של היקף ההפרה ומשך הזמן בו בוצעה ההפרה הינם בין השיקולים המרכזיים בפסיקת הפיצוי.

במקרה הנדון, מדובר בארבע הפרות שאינן שנויות במחלוקת, וכן הובהר גם מכתב ההגנה (סעיף 6) כי מלבד אותם ארבעה דיסקים מזויפים נמכרו עוד כמה דיסקים (בהיקף לא ברור) וכן הועמדו למכירה בעסקה של הנתבעת עוד עשרות דיסקים מזויפים, כפי העולה מן הצילומים הכלולים בכתב התשובה.

עם זאת, לא ניתן לקבוע כי הדיסקים הנוספים שנמכרו – הינם של משחקים שונים מאלו שנמכרו לחוקר הפרטי. כמו כן, קשה להיווכח מן הצילומים בכתב התשובה כי אותה כמות של עשרות דיסקים נוספים שנרכשו על ידי הנתבע והועמדו למכירה בעסקו – הינם דיסקים של משחקים אחרים ושונים.

כך או כך, ברור כי מדובר בהעמדה למכירה של כמות של עשרות דיסקים מזויפים.

עם זאת, בהעדר גרסה סותרת, ואם ננקוט בגישה מקלה כלפיה הנתבעת, ונקבל גירסתה כי הדיסקים, או לפחות חלקם, נרכשו מספר ימים לפני הגעתו של החוקר הפרטי – הרי שתקופת ההפרה הינה קצרה ומצומצמת יחסית.

חומרת מעשה ההפרה הינו שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון במסגרת פסיקת הפיצוי הסטטוטורי, והיא נלמדת מתוך התנהגותה של הנתבעת.

במקרה הנדון, יש לקחת בחשבון את העובדה כי מדובר במעשה הפרה עקיף ולא ישיר, כי התובעות עצמן טוענות לארבע הפרות, וכן יש לשקלל את אופן התנהלותה של הנתבעת למן המועד שבו קיבלה את מכתב ההתראה של התובעות, את נכונותה להגיע להסדר כספי עימן, ואת נקיטת הפעולה המידית להשמדת יתר הדיסקים שהיו בעסקה והתחייבותה להימנע מכל מכירה כאמור בעתיד.

הנזק הממשי שנגרם לתובעות במקרה הנדון עולה כדי הסכום שבו היתה נמכרת כל תוכנת משחק מקורית. אלא שכאמור לעיל, לא הובאה בכתב התביעה כל טענה באשר למחירים שבהם נמכרות תוכנות המשחק המקוריות של התובעות. במצב דברים זה, כל שניתן להסיק, על פי ההיגיון ובמסגרת הידיעה השיפוטית, כי תוכנות משחק מקוריות כאמור, אינן נמכרות במחיר של שקלים בודדים למשחק והמחיר הסביר עומד על מאות בודדות של ש"ח.

במסגרת פסיקת סכום הפיצוי יש לקחת בחשבון את הנזק הממשי שנגרם לתובעות, על מנת שלא ייפסק פיצוי המנותק לחלוטין מנזקיהן בפועל של התובעות, באופן שיביא להתעשרות שלא כדין מצידן ובאופן שיהפוך את הפיצוי הסטטוטורי לפיצוי עונשי במהותו.

בכל מקרה שכזה מתעוררת השאלה האם ניתן לקבוע כי כל מי שרכש מן הנתבעת עותקים מפרים של משחקי פלייסטיישן היה בהכרח קונה, אלמלא כן, עותק חוקי של משחקי פלייסטיישן מהתובעות במחיר המלא שלהם? קביעה כאמור – אינה סבירה ומתבקשת. לא נראה כי מי שבחר לקנות מהנתבעת עותקים מזויפים במחיר של 12.5 ₪, היה בהכרח קונה עותק חוקי במחיר של כמה מאות ₪.

על כן, לצרכי קביעת סכום הפיצוי הסטטוטורי בענייננו אין מקום ליצור יחס חד ערכי בין משחקים מזויפים שנמכרו לבין עותקים מקוריים שאפשר והיו נרכשים מהתובעות או מגורמים מורשים על ידן.

עם זאת, יש להביא במכלול השיקולים בעניין הנזק הממשי גם את ההוצאות שהוצאו על ידי התובעות לצורך איתור מעשה ההפרה והבאת העניין בפני בית המשפט.

בחינת הרווח שצמח לנתבעת בשל מעשה ההפרה – מעלה במקרה הנדון כי ככל הנראה מדובר בסכום זניח, הגם שאין בפני טיעון באשר למחיר  נרכש כל דיסק על ידי הנתבעת מאותו גורם אנונימי שמכר לה את הדיסקים המזויפים על כל פנים, מכירת הדיסקים במחיר של 12.5 ₪ לדיסק – די בה כדי להניח כי אין המדובר בגריפת רווחי עתק.

בית המשפט לקח בחשבון במסגרת השיקולים שנשקלו על ידי גם את העובדה כי לא נטענה על ידי התובעות טענה סותרת לטענת הנתבעת לפיה העסק שלה קיים היה רק מיוני 2013, כחצי שנה בלבד טרם אירוע המכירה של הדיסקים המזויפים לחוקר הפרטי מטעם התובעות.

בהתאם למכלול השיקולים שפורטו לעיל נפסק כי יש מקום במקרה הנדון לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בסך כולל של 16,000 ₪.

בכל הקשור והמתייחס לעוולה של עשיית עושר – ראוי שלא ייפסק כפל פיצוי בשל אותן עובדות, לא כל שכן מקום בו התובעות בחרו לעתור לסעד של פיצוי סטטוטורי בגין הפרת זכות יוצרים והסכימו לוותר על הבאת ראיות באשר לנזקיהן בפועל.