ערעור על החלטת רשם סימני המסחר שהגישה חברת הסיגריות PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A כנגד חברת הסיגריות AKISIONERNO DROUJESTVO, הערעור נדון בבית המשפט העליון, בפני השופטים נ' הנדל, א' חיות, י' עמית. ביום 2.10.2011 ניתן פסק הדין בערעור.
ערעור על החלטתו של הפוסק בקניין רוחני נח שלו שלומוביץ (התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 196741) אשר דחה את התנגדות פיליפ מוריס בעלת הסימן "EVE" לרישום סימן המסחר המעוצב "EVA" לסיגריות.
הערעור התקבל, נפסק כי יש להורות על ביטול רישום סימנה של המשיבה, ולחייב את המשיבה בהוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין בשני ההליכים בסך 45,000 ₪.
הערת DWO: פסק דין זה יש כדי חריגה מההלכה המקובלת לפיה בבחינה בין סימני מסחר יבחנו הסימנים באופן ספציפי והפרטה שלהם, ולא יבחנו אלמנטים שונים הקשורים בהם כמו עיצוב האריזה.
בית-המשפט העליון בעבר על ההבדל, לעניין יסוד ההטעיה, בין עוולת גניבת העין לבין הפרת סימן מסחר, ככל שהדבר נוגע לשוני חזותי במכלול מרכיביו של המוצר. השופט א' גרוניס, בעניין טעם טבע, בעמ' 451-450, אף התייחס מפורשות למשמעות אריזת המוצר: "על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסוימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם."
נקודות מרכזיות שנדונו בפסק הדין:
כשרות סימן הדומה לסימן אחר
סעיף 11(9) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972, קובע: "סימנים אלה אינם כשרים לרישום: …(9) סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות".
המדד לבחינת סכנת ההטעיה (הנזכרת בסעיף 11(9)) אינו גבוה. כפי שנקבע בבג"צ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה והרשם הכללי פ"ד ח(2) 772, 783 (להלן: עניין קוקה קולה): "די במצב זה של "תהייה", שמא יש איזה קשר בין הסחורות המסומנות בשני הסימנים, כדי לפסול את הסימן השני".
ערכאת הערעור בהליכי קניין רוחני
נקודת המוצא היא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים אליהן הגיעה הערכאה הדיונית. ואולם, בנוגע לדיון כעין זה שלפנינו נקבע זה מכבר בפסיקה (רע"א 2960/91 ויסוצקי בע"מ נ' מתוק, לא פורסם, 16.1.1992; עניין טעם טבע 449), כי – דרך כלל – אין הערכאה הראשונה נהנית מיתרון על פני ערכאת הערעור בשאלת דמיון בין סימני מסחר. בעלי הדין רשאים להציג את מוצריהם הארוזים בפני הערכאה השנייה, כפי שאכן עשו במקרה זה, ושופטי הערעור נהנים מהתרשמות בלתי-אמצעית מן הדמיון והשוני שבין המוצרים. נדמה, כי הסטייה מהכלל הרגיל בהליכי ערעור בדבר אי-התערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה קמא נשענת על שני נדבכים. נדבך אחד הוא העובדה שעסקינן בחפצים ולא בעדים (וראו והשוו דברי חברי, השופט י' עמית, בע"פ 8146/09 אלי אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011), פסקה 19 לפסק דינו). נדבך שני הוא שהמחלוקת ברובד העובדתי בתיקים מסוג זה נסובה סביב ההשוואה בין שני מוצרים, הנקלטת בקלות על ידי חושי הראייה והשמיעה.
כללים לבדיקת הדמיון בין מוצרים
בחינת ההטעיה בעיני הצרכן הרגיל
כלל ראשון, אבן הבוחן איננה זו של מומחים, אלא של אנשים מן הציבור בעלי תבונה רגילה, הנוהגים בזהירות מקובלת. מבלי לתחום גבולות, ראוי לציין כי הצרכן הרגיל אינו בהכרח דומה לאדם הסביר, וזאת בשני מובנים. האחד, יש לבחון את הצרכן גם על פי המצרך הרלוונטי. אין דומה, למשל, ציבור של ילדים הרוכשים גלידה לציבור של מבוגרים הרוכשים יין משובח. האחר, האדם הסביר אינו יכול לייצג או לשמש אמת מידה לכלל ציבור הצרכנים של אותו מצרך. לצד הצרכן הסביר קונה גם הצרכן שאינו סביר. עסקינן במצב עובדתי ולא בקביעת נורמה בדבר דרכי התנהגות. ייתכן אפוא מצב שבו חלק מהקבוצה עשוי לטעות בשל הדמיון בין שני המצרכים – ודי יהיה בכך כדי לדחות את הבקשה לרישום סימן חדש.
הרושם הראשוני
כלל שני, הרושם הראשוני הוא הקובע אם ישנו דמיון שיש בו כדי להטעות, שכן החשש הוא מנטייתו הטבעית של אדם שאיננו מכיר היטב את המוצרים לבחור אחד תחת רעהו. בל נשכח כי במוצרים רבים – ונראה שענייננו בדבר סיגריות הוא דוגמה טובה לכך – הקונה דורש את המוצר באופן מיידי, מבלי להשקיע בבחירה או בבדיקת המוצר, דווקא משום שהוא מכיר אותו.
בחינת המוצרים בנפרד
כלל שלישי, השוואה נכונה אינה בוחנת את המוצרים זה לצד זה, שכן אין כל ביטחון שזו תהיה הסיטואציה שבה יימצא הלקוח שמהטעייתו אנו חוששים. ההשוואה צריכה לבחון את הרושם שנותר בתודעתו של אדם המכיר את המוצר הראשון, ולהשוותו עם הרושם שנוצר אצלו כאשר הוא פוגש את המוצר החדש. כדברי השופטת ד' ברלינר בעניין Unilever: "לצרכן אין את היתרון של העמדת שני הסימנים שבמחלוקת זה מול זה, והוא אינו אמור לענות על השאלה – 'מצא את ההבדלים'".
המשקל שיש להעניק לנקודות הדמיון לעומת השוני
כלל רביעי נוגע למשקל שיש להעניק לנקודות הדמיון בין שני המוצרים לעומת נקודות השוני. ברי כי לא מדובר בספירת נקודות השוני בנבדל מנקודות הדמיון כדי לדעת ידו של מי על העליונה. הספירה שנערכת על ידי בית המשפט אינה כמותית אלא איכותית. לכן, יש לדחות את הגישה לפיה באופן אפריורי נקודות הדמיון תמיד חשובות יותר מנקודות השוני.
לצד זאת, המבחן ביסודו הוא מניעת הטעיה. לכן, הדגש יושם על קיומן של נקודות שוני שבכוחן לנטרל נקודות דמיון, ובהקשר זה אף להופכן לבלתי-רלוונטיות. שלושת הכללים שהובאו לעיל: הצרכן הרגיל; הרושם הראשוני; השוואה בין המוצר החדש בפועל לבין הזיכרון של המוצר הישן; מבליטים את כוחן של נקודות הדמיון במקרי גבול. עצם מטרת המבחן שבסעיף 11(9), להסיר את החשש להטעיה, מצביעה על חשיבותן של נקודות הדמיון.
הרושם הכללי
כלל חמישי נגזר מהכללים האחרים, ומשולב בהם: השלם הוא יותר מסך חלקיו. אין לתת משקל יתר לבחינה פרטנית ומדוקדקת של הרכיבים השונים של הסימן המדובר, אלא להתמקד ברושם הכללי העולה ממנו. המבחן העיקרי, כפי שהובא לעיל, הוא מבחן המראה והצליל. אנשים רואים ושומעים בצורה הוליסטית. כך ביתר שאת לגבי הצרכן, שבדרך כלל אינו עוסק בניתוח המוצר אשר הוא קונה. באותו שלב, ניתן להניח, אין ספירת נקודות השוואה – לא כמותית ואף לא איכותית.
הבחינה הכוללת: בחינת האריזה והחשש להטעייה בתהליך הרכישה
לנוכח כללים אלו, השאלה הראשונה שעלינו לשאול היא זו: בהינתן שאנו צרכני סיגריות לנשים, המכירים סיגריות בשם eve הנמכרות בחפיסה פרחונית ומעוניינים לרכוש אותן, ואנו מוצאים חפיסה פרחונית אחרת של סיגריות לנשים הנושאת את השם – האם ישנו חשש משמעותי שנטעה? לטעמי, התשובה חיובית.
