פגיעה במוניטין באמצעות פרסומת מתחרה (עליון) רעא 910/15 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (פורסם בנבו)

נפסק כי לא עלה בידי נספרסו להראות כי סיכויי התביעה להתקבל גבוהים המה, באופן שיש בו כדי להטות את הכף לטובתה בגדרי בקשה זו. הטענות שנפרשו, אותן טענות שנפרשו לפנֵי בית המשפט המחוזי, נדונו והוכרעו שם כדבעי, ולא נמצאה זווית טיעון חדשה שיש בה כדי לשנות את פני הדברים באופן מהותי. לצד זאת, בשים לב לכך "שהליך הבקשה לסעד זמני נועד להיות מהיר ותמציתי ואין בו כדי לקבוע מסמרות ביחס לטענות הצדדים", הסכים בית המשפט להניח – ולא רק לצורך הדיון דנן – כי דיון רחב ומעמיק יותר בטענותיה של נספרסו יכול להוביל למסקנות שונות מאלו שהגיע אליהן בית המשפט המחוזי בהחלטתו. לעניין סיכויי התביעה נותרו כפות המאזניים מעויינות, ואינם יכולים להוות שיקול לטובת נספרסו במתן הסעד הזמני המבוקש.

'מאזן הנוחות' בין הצדדים, הוא אפוא שיכריע את הכף. טוענת נספרסו כי המשך שידורהּ של הפרסומת, או פרסומות המשך המבוססות עליה, עלול להסב למוניטין שלה נזק בלתי-הפיך ולהוריד לטמיון השקעה רבת-שנים של זמן וכסף, יביא להמשך ההטעיה של צרכנים פוטנציאליים, ויאפשר לאספרסו להמשיך ולהנות באופן לא צודק מפירות השקעתה. כל זאת, בניגוד לנזקהּ של אספרסו, שהוא, כמפורט לעיל, אינו רב בנסיבות העניין. נפסק כי גם בכך אין די כדי להטות את הכף לטובת נספרסו.

טענה בדבר פגיעה במוניטין או 'דילולו', הגם שְכֵּנָה היא, אינה יכולה להיזרק לחלל האוויר סתם כך, ויש לגבותה בנתונים עובדתיים המעידים על פגיעה או דילול כאמור:

במסגרת בקשה למתן סעד זמני, מוכן בית המשפט להסתפק אך בהצבעה על קיומו של פוטנציאל לפגיעה במוניטין, להבדיל מהוכחת פגיעה בפועל, אשר מטבע הדברים אינה מתגבשת 'מהיום למחר'. נפסק כי גם ברף זה לא עמדה נספרסו, ולא הראתה ולוּ ראשית ראיה לפוטנציאל ממשי של שחיקה או טשטוש של המוניטין. הראיה היחידה שהביאה נספרסו לעניין זה היא תמלילים של מספר שיחות טלפון שהתקבלו במוקד שירות הלקוחות בעקבות שידורהּ של הפרסומת מאת לקוחות אשר טעו לחשוב כי הפרסומת והמבצע שהוצע בה שודרו מטעמה. אלא שבכך לא סגי. הצבעה נקודתית על צרכנים שהוטעו כביכול בעקבות הפרסומת אינה מלמדת על הטעיה של ציבור הצרכנים, ובוודאי שאינה מלמדת על פגיעה במוניטין.

נפסק כיה לעניין הבקשה דנן לא הונחו נתונים עובדתיים שיש בהם כדי להעיד על פוטנציאל לפגיעה במוניטין בעוצמה המצדיקה את מתן הסעד הזמני כפי המבוקש.

משלא הוכח כי ישנו פוטנציאל של ממש שהצרכן הממוצע יוטעה לחשוב כי מוצריה של נספרסו הן של אספרסו, ולהפך – ובפרט שאֵלו הם מוצרים השייכים לאותו 'הגדר' – נחלשת טענה הדילול באופן משמעותי. לא למותר לציין, כי הטענה בדבר הפגיעה במוניטין ודילולו נסמכת על ההנחה כי דמותו של קלוני היא אמנם 'סימן מסחר' המהווה חלק מן המוניטין של נספרסו, טענה אשר כשלעצמה טרם הוכרעה. על כן, החשש לפגיעה או לדילול של המוניטין הוא בגדר 'ספק ספיקא', ואף בכך יש כדי להחליש את טענת נספרסו בהקשר זה.

מכל מקום, אף אם יתברר למפרע כי יש בשידור הפרסומת משום פגיעה מסוימת במוניטין של נספרסו –הרי שלא הוסבר מדוע הפגיעה היא בבחינת נזק בלתי-הפיך שאינו ניתן לפיצוי כספי. פגיעה במוניטין עשויה להיות אמנם לא פשוטה לכימות, אך אין פירוש הדברים שהיא בלתי-ניתנת לכימות. דברים אלו נכונים ביתר שאת גם ביחס לטענה בדבר 'עשיית עושר', שלא נועדה להגן על עצם הפגיעה האפשרית במוניטין, ועניינה בהתעשרות בלתי-צודקת של אספרסו, אשר ככל שתוכח ניתנת אף היא לפיצוי כספי.

מנגד, הפגיעה שתִגרם לאספרסו אם אמנם יִנתן הסעד המבוקש הריהי חמורה. אכן, צודקת נספרסו בטענתה כי אספרסו כבר השיגה במידה רבה את אשר ביקשה להשיג בשידור הפרסומת: הפרסומת עוררה עניין, החשיפה הציבורית לפרסומת היא משמעותית, והנזק, לכאורה, שולי. דא עקא, העובדה שאספרסו הפיקה מן הפרסומת את הרווח המצופה, אינה מצדיקה כשלעצמה מניעת שידור פרסומות דומות בעתיד. הטלת מגבלה מעין זו ללא הצדקה מספקת, פוגעת בחופש הביטוי המסחרי של אספרסו; פוגעת בתחרות שבין נספרסו לבין אספרסו; ופוגעת בזכותה של אספרסו לכלכל את צעדיה העסקיים כטוב בעיניה. אמת נכון הדבר, יכולה אספרסו לנקוט קו פרסומי חלופי, אשר אין בו שמץ של חשש לפגיעה או לעשיית שימוש במוניטין של נספרסו. ברם, כל עוד לא נקבע כי יש במעשיה של אספרסו משום פגיעה בזכות מזכויותיה של נספרסו, הרי שמתן צו מניעה זמני בשלב זה יפגע פגיעה משמעותית באינטרסים של אספרסו.

בנוסף נפסק כי מתן צו מניעה זמני אף אינו צודק וראוי, שכן הוא מעורר קושי אינהרנטי מעצם היותו זהה לסעד הסופי. לאמור, בעוד שבדרך כלל מגמתו של צו מניעה זמני היא לשמר את מצב הדברים הקיים ולמנוע את המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית, הרי שבענייננו רוצה נספרסו למנוע את המשך הפגיעה הנטענת בה באמצעות צו מניעה זמני המשנה הלכה למעשה את מצב הדברים הקיים עוד בטרם התבררה התובענה העיקרית. במצב דברים זה, הסעד הזמני יִנתן במצבים חריגים בלבד, דהיינו "רק כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם" (רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 שידורי הערוץ החדש בע"מ [פורסם בנבו] (20.1.2013), פסקה 32. להלן: עניין נגה). כמצויין לעיל, לא הוכח כי זה המצב בענייננו.