תביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז ונדונה בפני השופט אהרון מקובר. ביום 31.12.2017 ניתן פסק הדין בתיק.
הצדדים: התובעת: צ'רלטון בע"מ נגד הנתבעות: 1. 012 סמייל טלקום בע"מ, 2. בזק בינלאומי בע"מ, 3. נטוויז'ן 013 בע"מ
העובדות: תביעת התובעת בגין סירובן של הנתבעות – כולן ספקיות גישה לאינטרנט, למנוע מלקוחותיהן, על פי פנייה מהתובעת, גישה לאתרי אינטרנט שבהם בוצעו, לטענתה, הפרות זכויות יוצרים שלה. התביעה הוגשה לפיצויים בסכום של 10 מיליון ₪.
תוצאות ההליך: התביעה נדחתה. בנוסף נפסק כי התובעת תשלם לכל אחת מהנתבעות 3-1 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪ (כולל מע"מ) לכל אחת.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
איסור על חסימת גישה ללא צו בית משפט
סעיף 51ג(ב)(1) בחוק התקשורת קובע כדלהלן: "(ב) בעל רישיון, מי שעוסק בסחר בציוד קצה שהוא ציוד רדיו טלפון נייד (בסעיף זה – ציוד קצה רט"ן) ומי שעוסק בסחר בציוד תקשורת, לא יגרום להגבלה או לחסימה של המפורטים להלן, בעצמו או באמצעות אחר, לרבות בדרך של קביעת תעריפים: (1) האפשרות הנתונה למנוי לעשות שימוש בכל שירות או יישום, המסופקים על גבי רשת האינטרנט;"
סעיף 51ג(ג)(2) בחוק התקשורת קובע: "(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב) – (1) הוראות פסקה (1) של הסעיף הקטן האמור לא יחולו על הגבלה או חסימה כאמור באותה פסקה המתחייבת מניהול תקין והוגן של מסרי הבזק המועברים ברשת של בעל הרישיון; השר רשאי ליתן הוראות לעניין התנאים שבהתקיימם תיחשב הגבלה או חסימה כמתחייבת לשם ניהול תקין והוגן כאמור; (2) הוראות פסקאות (1) עד (3) של הסעיף הקטן האמור לא יחולו בהתקיים אחד מאלה: . . .(ג) ההגבלה או החסימה נעשו לפי הוראה של גורם המוסמך לפי דין לתת הוראה כאמור או בהתאם להחלטה של בית משפט."
נפסק כי סעיף 51ג(ב)(1) בחוק התקשורת אוסר, אפוא, על ספקיות הגישה לאינטרנט לחסום ללקוחותיהן את הגישה לאינטרנט, אלא אם ניתנה החלטה לעשות כן על ידי בית משפט, כאמור בסעיף 51ג(ג)(2)(ג). מבחינה זו חוסות הנתבעות תחת הסעיף הנ"ל, בטענתן שעל פי חוק זה אסור להן להיענות לדרישת התובעת לחסום גישה לאתר כלשהו.
התובעת טוענת כי החריג בסעיף 51ג(ג)(1) בחוק התקשורת המדבר על "ניהול תקין והוגן", מאפשר לספקיות הגישה לאינטרנט לחסום את הגישה לאתרים המפרים, על ידי אימוץ נוהל 'הודעה והסרה', שלטעמה זהו "ניהול תקין והוגן".
בית המשפט דחה טענה זו ופסק כי החריג בסעיף 51ג(ג)(1) בחוק התקשורת אינו מתייחס ל"ניהול תקין והוגן" באופן כללי, אלא מפרט ספציפית כי מדובר על "ניהול תקין והוגן של מסרי הבזק המועברים ברשת של בעל הרישיון". בפרוטוקול ועדת הכלכלה מיום 20.1.14, שדנה בהצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 58) (איסור הגבלה או חסימה), התשע"ג-2013, שהתייחסה, בין השאר, לחריג של איסור הגבלה או חסימה, נאמר כי הכוונה היא ל"פרקטיקות שמתחייבות מניהול תקין והוגן של הרשת", כאשר "יש מצבים שבהם לקוחות קצה גורמים לעומס יתר על המערכת…" כדוגמת "מנויים הנכנסים לאתר של חברת החשמל בעת סופת השלגים", שבמצבים כאלה נוצר צורך לווסת (פרוטוקול מס' 178 של ישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת ה- 19 מיום 20.1.14, בעמ' 9-8). גם בהצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011 ו- 2012 (תיקוני חקיקה), התשע"א-2010, במסגרתה הוסדר לראשונה בחוק התקשורת נושא חסימת הגישה והחריגים לה בהקשר לשירותי רט"ן, נכתב כי מדובר בסוגי פעילויות שייראו אותם כפעילות רגילה, "כך לדוגמא, ניהול רשת כדי לחלק את משאבי הרשת הזמינים בין כלל המשתמשים באופן יעיל והוגן…" (הצ"ח ממשלה תשע"א מס' 541, מיום 18.10.2010, עמ' 15). מהאמור עולה כי הניהול התקין וההוגן מתייחס למקרים כמו ויסות התנועה ברשת כדי לאפשר שירות תקין ויעיל לכלל הצרכנים, ולא לחסימת גישה של צרכנים לאתר בשל תוכן המצוי בו, דבר שנאסר על ספקיות הגישה לאינטרנט על פי סעיף 51ג(ב)(1) בחוק התקשורת.
בית המשפט סיכם וקבע כי בפני הנתבעות קיים איסור בחוק התקשורת על חסימת גישה לאינטרנט ללקוחותיה ללא צו שיפוטי. החריג שעניינו "ניהול תקין והוגן" אינו חל במקרה שבפנינו מן הסיבות שפורטו לעיל (נוהל הודעה והסרה אינו מקיים את החריג), הן בהיבט המהותי של פירוש מונחים אלה בחוק התקשורת, והן בהיבט של הבעיות השונות שפורטו אם יאומץ נוהל 'הודעה והסרה'.
נפסק כי לא הייתה על הנתבעות כל חובה שבחוק "לציית" להודעה שנמסרה להן על ידי התובעת ולחסום על פיה את הגישה לאתרים שלטענת התובעת הם אתרים פיראטיים.
חבות בנזיקין לחסימת אתרים פיראטיים
התובעת טוענת כי הנתבעות חבות כלפיה גם במישור הנזיקי, בעילת הרשלנות, בהפרתן חובת זהירות מושגית וקונקרטית שהן חבות כלפי התובעת, בכך שהן מספקות ביודעין אפשרות גישה לאתרים מפרים ופיראטיים, וכשלא מנעו גישה לאתרים הפיראטיים לאחר שעמדה בפניהן תשתית ראייתית מתאימה על ביצוען של הפרות זכויות התובעת. טענתה של התובעת לחבות הנתבעות כלפיה בנזיקין נסמכת על חוות דעתו של כב' השופט הנדל בעניין הפריימר ליג, אשר סבר, בדעת מיעוט, שיש לחייב ספקיות גישה לאינטרנט לחשוף פרטי בעל אתר שהפר זכויות יוצרים, מכח עוולת הרשלנות.
בית המשפט דחה טענה זו ופסק כי לשיטתו של השופט הנדל, חובת הזהירות של ספק האינטרנט כלפי בעל זכות היוצרים נעוצה בזיקה שנוצרה בין ספק האינטרנט שנתן את שירותי האירוח ובין האתר שהפר את זכות היוצרים של התובע. ובכל מקרה היא מוגבלת לחשיפת פרטי המפר בלבד. בתביעה אצלנו שונה המצב. ספקיות הגישה לאינטרנט אינן נותנות שירותי אירוח לאתר המפר והן רק הצינור שדרכו לקוחותיהן – משתמשי הקצה – גולשים לאתרים השונים ברשת האינטרנט. הזיקה היא בין ספקיות הגישה לאינטרנט ובין משתמשי הקצה, אשר משלמים להן תמורת הגישה שהן נותנות להם לרשת האינטרנט. התובעת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי ספקיות הגישה נותנות שירותים כלשהם לאתרים המפרים כגון שירותי אחסון או אירוח, או שהייתה קיימת בינן ובין בעל האתר המפר מערכת יחסים כלשהי, כפי שהיה בעניין הפריימר ליג. הנתבעות כאן – ספקיות הגישה לאינטרנט, אינן "בעל הבית", כדוגמת השופט הנדל. גם אם משתמש הקצה מפר זכויות יוצרים כשהוא צופה בשידור מוגן (ועל פי הפסיקה משתמש הקצה זוכה להגנת שימוש הוגן), מדובר במערכת יחסים אחרת של הספק מאשר עם האתר שמעלה או מפיץ את התוכן המפר לרשת האינטרנט.
בית המשפט מזכיר את דבריו של השופט הנדל בעניין הפריימר ליג כי "מידת אחריותו של ספק האינטרנט, שחלה בינו לבין הניזוק בשטחו, תחומה היא בעיני לחובה לחשוף את זהותו של מעוול הפועל באמצעות שירותיו של הספק. זאת להבדיל מאחריות בגין ההפרה" (עמ' 35).
התוצאה מכל האמור היא, כי אין לראות בספקיות הגישה לאינטרנט אחראיות על פי דיני הנזיקין כלפי התובעת להפרת זכות היוצרים הנטענת שלה בשל אי היענותן לדרישתה לחסום ללקוחותיהן את הגישה לאתרים שלטענתה הם מפרים.
הפרה תורמת
לטענת התובעת אחראיות הנתבעות כלפיה בהפרה תורמת להפרות של בעלי האתרים הפיראטיים, בכך שסייעו לבעלי אתרים אלה לפגוע בזכויותיה, שעה שלא חסמו את הגישה ללקוחותיהן לאתרים אלו. זאת, למרות שהתובעת פנתה לנתבעות, העמידה אותן על זכויותיה הקנייניות ועל קיום האתרים הפיראטיים המפרים זכויותיה, ומסרה להן ראיות לביצוע ההפרה, וביקשה מהן למנוע גישה לאותם אתרים. התובעת מפנה בהקשר זה בעיקר לפסקי הדין בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (נבו) (20.6.11) (להלן: "הלכת שוקן"), פסק הדין בעניין הפריימר ליג, ובש"א (מחוזי י-ם) 2184/02 מייקרוסופט קורפוריישן נ' אגמה מחשוב 1999 בע"מ (נבו) (22.11.02).
נפסק כי שלושת התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת שוקן בעניין דוקטרינת ההפרה התורמת, לצורך החלת אחריות על הנתבעות בגין הפרה תורמת להפרות של בעלי האתרים הפיראטיים, אינם מתקיימים בענייננו.
באשר לתנאי הראשון, המצריך קיומה של הפרה ישירה על ידי בעלי האתרים הפיראטיים, התובעת לא הוכיחה שהתקיימה הפרה כזו, לאחר שלא הוכיחה שהיא בעלת הזכויות שהיא טוענת שהופרו בשידורי הספורט שלה (לעניין זה נתייחס עוד בהמשך).
באשר לתנאי השני, המצריך קיום ידיעה על ההפרה הישירה שבוצעה של מי שנטען נגדו שהוא מפר תורם, גם תנאי זה אינו מתקיים בענייננו. לא ניתן לייחס לנתבעות ידיעה על ההפרה הישירה של האתרים המפרים. כל שקיבלו הנתבעות מהתובעת היו מספר מכתבים שבהם טענה התובעת שהיא בעלת הזכויות הבלעדיות בתכני ושידורי ספורט בטלוויזיה ובאינטרנט בליגות רבות, ומשחקי גביע ותחרויות שונים, מבלי שצרפה למכתבים כל ראיה או אסמכתא, שהיא בעלת הזכויות לגבי כל השידורים שטענה להם, אלא הסתפקה בכתיבה בלבד, שעל בסיסה אין היא יכולה לטעון כיום שהנתבעות ידעו שקיימת הפרה. יתר על כן, גם בדיון עצמו הציגה התובעת רק שני מכתבים לגבי זכויותיה בקשר למשחקי הפריימר ליג בכדורגל באנגליה וליגת העל בכדורגל בישראל בלבד, מתוך כל הליגות והתחרויות הרבות שטענה להן במכתביה לנתבעות. צילומי המסך של דוגמאות מהשידורים שצרפה התובעת למכתביה, אינם ראיה לזכויותיה של התובעת בשידורים אלה. במצב כזה לא ניתן לטעון שהייתה לנתבעות ידיעה על הפרה שבוצעה.
יצויין כי בהלכת שוקן נקבע שלא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית בלבד, ויש לדרוש כי גורם הביניים, ספקיות הגישה לאינטרנט במקרה שלנו, ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת. כן נקבע כי ידיעה על ההפרה בדיעבד, לאחר מעשה, לא תקים חבות באחריות תורמת, ככל שאין אפשרות למנוע את ההפרה בשלב זה (שם, בעמ' 766). במקרה שלנו שלחה התובעת את מכתביה לנתבעות לאחר שההפרות שהיא טוענת להן כבר נעשו. לנתבעות כבר לא הייתה, בכל מקרה, אפשרות למנוע באותו שלב את ההפרות.
עוד יצויין, כי במכתביה ביקשה התובעת מהנתבעות לחסום את הגישה לאתרים שפרטה במכתבים, כשהכוונה למעשה לחסימת הגישה לאתר בגין שידורים עתידיים שטרם שודרו. זאת, בהסתמך על טענה של שידורים שנעשו בעבר שלטענתה היו מפרים, ולא להסרת תוכן של שידור מפר בזמן אמת. לא ניתן לייחס לנתבעות ידיעה על הפרה ישירה של שידורים שעדיין לא שודרו.
באשר לתנאי השלישי, המצריך קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה, לטעמי גם תנאי זה אינו מתקיים בענייננו. ככל שתנאי זה מכוון לתרומה של ספקיות הגישה להפרה שמבצע האתר המפר, הספקיות אינן תורמות להפרת הזכויות שמבוצעת על ידי האתר המפר. לא נטען שהספקיות נותנות לאתר המפר שירותי אחסון או אירוח או שירותים אחרים כלשהם, ואין להן קשר לאותם אתרים ולתוכנן. ככל שמדובר בתרומה של ספקיות הגישה להפרה שמבצע הלקוח הגולש לאתרים המפרים, ספקיות הגישה לאינטרנט אינן מעודדות או משדלות את לקוחותיהן לצפות באתרים אלה.
בהלכת שוקן נדרש, בין השאר, שלגורם הביניים יהיה "חלק אינטגרלי ומשמעותי" בשרשרת האירועים שהובילה להפרה. בית המשפט מציין אינדיקציות שונות לקיומה של תרומה ממשית להפרה, באומרו שהתרומה תיבחן בהתאם לנסיבות המקרה, תוך התחשבות בפרמטרים שונים שהוזכרו שם, ביניהם פעולות שנקט גורם הביניים לעודד את ההפרה או לעודד ולתמרץ את המפרים לבצע את המעשים המפרים, ועוד. כאמור, הנתבעות לא עודדו את ההפרה ולא את מבצעי ההפרה.
יצויין כי בהלכת שוקן נדחתה התביעה נגד האוניברסיטה, בקביעה כי "האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה. לא הוכח כי היא שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות, או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך".
פרמטר נוסף שנקבע בהלכת שוקן לקיומה של תרומה ממשית לביצוע ההפרה, הוא יכולתו של המפר, בנסיבות המקרה, "למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים". התובעת לא הפריכה את טענת הנתבעות שחסימת אתרים על ידן אינה יעילה, כיוון שבישראל יש עוד כ- 40 ספקיות גישה לאינטרנט מלבד הנתבעות והתובעת תבעה רק שלוש ספקיות, וכי גם אם הנתבעות יחסמו את האתרים המפרים, יוכלו גולשים לגלוש לאתרים המפרים דרך ספקיות גישה אחרות. כמו כן, לא הופרכה טענת הנתבעות כי האתרים המפרים יכולים לעקוף בקלות חסימת גישה מצד הספקיות, בין היתר על ידי שימוש בשרתי פרוקסי, שימוש בשירות VPN המאפשר ליצור חיבור מוצפן שלספק האינטרנט אין יכולת לבחון או לחסום, או שימוש בשרתים של גורמים אחרים. לא הופרכה גם טענת הנתבעות שפעולת החסימה אינה אפקטיבית משום שמפר פוטנציאלי יכול לפתוח תוך דקות ספורות אתר אחר ששמו או כתובת ה- IP שונות.
באשר לעניין "מונע הנזק הזול", זהו עוד פרמטר אחד מתוך הפרמטרים שהוזכרו בהלכת שוקן לבחינת התקיימותו של התנאי השלישי להפרה תורמת. לאחר שנפסק כי ספקיות הגישה לאינטרנט אינן מעודדות ואינן משדלות לביצוע ההפרה, הרי שגם אם היינו קובעים שהספקיות הן "מונע הנזק הזול", אין בכך משום פרמטר עיקרי לשינוי הקביעה שאין לספקיות תרומה ממשית וניכרת לביצוע ההפרה. מה גם שלא ברור אם אכן ספקיות הגישה לאינטרנט יכולות להיחשב במקרה דנן כמונע הנזק הזול, לאור טענתן שאין ביכולתן למנוע את הגישה לשידור מפר ספציפי אלא בחסימה מלאה של כל האתר גם אם יש בו שידורים נוספים שאינם מפרים, וכן כי בשל אופן אחסון אתרי אינטרנט בשרתים שונים ברחבי העולם תחת כתובת IP אחת, קיימים לעיתים עשרות ואלפי אתרים החולקים את אותה הכתובת, ואם תתבצע חסימת כתובת IP של מפר בודד, עלולים להיפגע כל אותם אתרים אחרים, הפועלים כחוק.
גם באשר לעלויות הכרוכות בחסימה כזו, יש לבדוק מול העלות הישירה של החסימה, גם אם אינה גבוהה כלשעצמה, את העלויות של תביעות נגדיות שיכולות להיות מצד אתרים שנחסמו שלא כדין, בין מחמת שהשידור לא היה מפר בסופו של דבר או שנחסמו אגב כך גם שידורים אחרים שלהם שאינם מפרים, בין מצד לקוחות ספקיות הגישה במקרים מהסוג האמור.
הוכחת זכויות התובעת
נפסק כי התובעת לא הוכיחה שהיא בעלת הזכויות בשידורי הספורט שהיא טוענת להן בתובענה זו.
כפי שכבר נאמר קודם בקשר עם ידיעת הנתבעות, הפעם לצורך עניין הוכחת הזכויות, כל שהציגה התובעת הם רק שני מכתבים, לגבי זכויותיה בקשר למשחקי הפריימר ליג בכדורגל באנגליה וליגת העל בכדורגל בישראל בלבד.
בעניין שני המכתבים שהתובעת הציגה – מהפריימר ליג וההתאחדות לכדורגל בישראל, אין בהם ראיה לזכויות שהתובעת טוענת שיש לה בהם. לא צורפו, וגם לא הוצגו בהמשך, ההסכמים עצמם עם שני גורמים אלה, אשר בהם ישנה הראיה לכך שהוקנו לתובעת הזכויות הנטענות על ידה. בשני המכתבים יש למעשה רק הצהרה שישנן זכויות, מבלי שאפשר לבדוק את הזכויות עצמן בהעדר המסמכים המהותיים אשר מקנים אותן. המכתבים אינם יכולים לשמש תחליף להסכמים של התובעת עם הגורמים שנתנו לתובעת את הזכויות ולא ראיה חילופית במקומם. מבחינה זו הם מהווים גם משום עדות שמיעה בלבד. גם בצילומי המסך של דוגמאות מהשידורים שצרפה התובעת למכתביה, אין משום ראיה לזכויותיה של התובעת בשידורים אלה.
יצויין כי אחת מטענות התובעת היא, שיש לה זכויות יוצרים בתכניות שונות שהיא משדרת בערוציה, שכן היא עורכת את השידורים באולפניה, עושה שימוש באמצעים גרפיים, לרבות עריכת תמונה וזוויות צילום, ומוסיפה בין היתר פרשנות, שדרים, קטעי קישור, גרפיקה, קדימונים, ועוד. התובעת לא הראתה ולא הוכיחה דבר מכל טענותיה אלה.
בית המשפט הזכיר כי פסק דין שניתן לאחרונה קבע שלתובעת אין זכות יוצרים גורפת בכל הנוגע לערוציה ולא קיימת חזקה כי התובעת היא יוצרת כלל היצירות המשודרות בערוצים אלה. על מנת לתבוע הפרת זכויות יוצרים, על התובעת להוכיח זכויותיה בכל יצירה לגופה (ע"א (ת"א) 36356-03-17 צ'רלטון בע"מ נ' סרנו (נבו) (23.11.17)).
