הליך שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופטת תמר אברהמי. ביום 07.03.23 ניתן פסק הדין חלקי וביום 16.7.2023 ניתן פסק הדין המשלים.
הצדדים: התובעת: מיתוג מערכות מבוזרות בע"מ; הנתבעות: 1. שירותי בנק אוטומטיים בע"מ 2. סמארט שירותי כספומט מתקדמים, קרן התמר בע"מ.
התובעת היא חברה לפיתוח תוכנה המתמחה בהתאמת פתרונות תוכנה לצרכי הלקוח. המנהל ובעל השליטה בתובעת הוא מר משה שטרית.
הנתבעת 1 נוסדה בשנת 1979 כחברת שירותים משותפת של חמשת הבנקים הגדולים דאז. הנתבעת 1 הפעילה (כמונופול) רשת מכשירי כספומט שאינם צמודים לסניפי הבנקים.
בחודש ספטמבר 2019 ניתן לנתבעת 1 פטור בתנאים מאישור הסדר כובל שקבל כי עליה למכור את רשת מכשירי –ATM בתוך זמן שנקצב ולאחר אישור הממונה. בשנת 2013 זכתה חברה אחרת במכרז למכירת פעילות מכשירי כספומט והמחתה את הזכייה לנתבעת 2 שהוקמה לצורך זה.
העובדות: התובעת, חברת תוכנה, פיתחה עבור הנתבעת 1 תוכנות רבות וביניהן תוכנה להפעלת מכשירי כספומטים שאינם צמודים לבנקים. ההסכם בין הצדדים קבע כי תוכנה זו שפותחה על חשבון התובעת נשארת בבעלות התובעת, כאשר הנתבעת 1 תוכל לרכוש רישיונות שימוש בלתי ניתנים להעברה עבור כל עותק שתתקין על גבי מכשיר כספומט. לפני שנים אחדות, בעקבות החלטת הממונה על הגבלים עסקיים, אולצה הנתבעת 1 למכור את רשת הכספומטים שלה, בעוד הנתבעת 2 הוקמה בעקבות זכייה במכרז לצורך רכישת רשת הכספומטים. לטענת התובעת הנתבעות בחרו במודע להפר ולדרוס את זכויותיה של התובעת בכדי להתעשר בצורה מופרזת על חשבונה, על דרך של העברה אסורה של עותקי התוכנה וסודות מסחריים של התובעת, וכן ביצירת עותקים פיראטיים חדשים של התוכנה לשימוש מסחרי ללא רכישת רישיון מהתובעת.
התובעת עתרה למגוון סעדים ובהם צווי מניעה, צווי עשה (כגון הסרת התוכנה), צווי מתן חשבונות וסעד כספי בגובה של 2,560,000 ₪. התובעת טענה להפרת חוזה, גרם הפרת חוזה (על ידי הנתבעת 2), הפרת זכויות יוצרים, הפרת חובת תום הלב במו"מ ובקיום חוזה ע"י הנתבעת 1, גזל סוד מסחרי ועשיית עושר ולא במשפט.
תוצאות ההליך: ניתן פסק דין חלקי – התביעה התקבלה בחלקה. ניתן צו האוסר על שב"א לעשות שימוש בתוכנה שבידיה (קוד המקור) או להעבירה לקרן התמר או לגורם שלישי כלשהוא.
בנוסף, בית המשפט ביקש מהצדדים להגיש השלמות ביחס לסוגיית מתן החשבונות. נפסק כי חיובים כספיים ופסיקת הוצאות יקבעו לאחר ההשלמות.
לאחר מתן החשבונות ניתן פסק דין משלים לפיו:
א. נוסף על צו המניעה שניתן בעניינה מחויבת הנתבעת 1בסך של ₪ 2,188.
ב. הנתבעת 2 מחויבת בסך של ₪ 708,352.
בנוסף הנתבעות חויבו בהוצאות בסך של 75,000 ש"ח.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
זכויות יוצרים בתוכנה לפי חוק זכות יוצרים 1911
ככלל, על תוכנת מחשב חלים בישראל דיני זכויות יוצרים. ההכרה בהגנת זכויות יוצרים על תוכנת מחשב הובעה תחילה בפסיקה, ובהמשך עוגנה בחקיקה באמצעות סעיף 2א לפקודת זכויות יוצרים 1924, שקבע כי לעניין זכות יוצרים "דין תוכנה של מחשב כדין יצירה ספרותית כמשמעותה החוק זכות יוצרים 1911". סעיף 2א שולב בפקודת זכויות יוצרים בשנת 1988 ותוקן בשנת 1999 כחלק מתיקוני חקיקה שנועדו לבצע התאמות לדרישות הסכם TRIPS של ארגון הסחר הבינלאומי.
כיום תוכנת מחשב מוזכרת בהגדרת "יצירה ספרותית" בחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007, המזכה בזכות יוצרים בהתקיים התנאים לכך.
הוראות חוק זכויות יוצרים החדש מ-2007 חלות לגבי יצירה שנוצרה לפני יום התחילה (שישה חודשים מיום פרסומו – 25.5.2008), בכפוף להוראות המעבר שבסעיף 78 לחוק.
נפסק כי התוכנה בעניין זה פותחה לפני יום התחילה. בית המשפט הסביר שכדי לבחון מהו הדין החל לסוגיה קונקרטית, יש לבחון האם מדובר בנושא עליו חלות הוראות 78 לחוק משנת 2007 או לא, כאשר בנושא עליו חלות הוראות סעיף 78 יחול הדין הקודם.
רוב הנושאים השנויים המחלוקת בין הצדדים, נוגעים לבעלות בתוכנה ולעבירות זכויות. שאלות של בעלות בתוכנה ועבירות נדונות בחוק משנת 2007 בסעיפים 33-37. לפי הוראות המעבר, "הוראות סעיפים 33 עד 36 לא יחולו על יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, וימשיכו לחול לגביה לעניין זה הוראות הדין הקודם" ו-"הוראות סעיף 37 לא יחולו על העברת זכות יוצרים שנעשתה לפני יום התחילה או על רישיון שניתן לגבי זכות יוצרים לפני היום האמור, וימשיכו לחול לגביהם לעניין זה הוראות הדין הקודם" (סע' 78(ה)-78(ו) לחוק 2007).
לפיכך, בית המשפט הסביר כי הדין הרלוונטי לעניין זה הוא הדין הישן שקדם לחוק משנת 2007 – חוק זכות יוצרים 1911.
התיישנות
הנתבעות טענו כי התביעה התיישנה, בכללותה לכל הפחות בנוגע לסוגיית הבעלות בתוכנה, מאחר שהמחלוקת בעניין זה התגלעה בסוף שנת 2007, והיה על התובעת לפעול משפטית בעניין זה בתוך 7 שנים ממועד זה.
בית המשפט לא קיבל טענה זו. בית המשפט הסביר כי אכן תוך הידברות בין התובעת לנתבעת 1 בשנת 2007 עלתה ביניהן מחלוקת בפרשנות ההסכם. עם זאת, לאחר מכן הצדדים הגיעו להסכמה עליה חתמו באופן שהפיס את דעתם. מבחינת התובעת, עמדתה על בעלותה בתוכנה לא אותגרה עוד ולא הצריכה הידרשות. להיפך, נחתם תיקון בהסכמה, ולאורך השנים קוים ההסכם באופן שמבסס מבחינתה את בעלותה. לא היה צורך ב"שריון" זכות או באכיפתה וגם לא היה בידי התובעת לקבל את הסעד שלו היא עותרת בתובענה זו. עילת התביעה אשר הולדתה מתחילה את מרוץ תקופת ההתיישנות מורכבת ממכלול העובדות הנדרשות לביסוס התביעה שתזכה את התובע בסעד המבוקש. סעדים שונים, המבוססים על מערכות עובדתיות שונות, עשויים במקרים מסוימים להוביל לקיומן של עילות שתביעה שונות שנולדו במועדים שונים (רע"א 6774/19 אפרידר החברה לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית ראש העין (פורסם בנבו, 25.5.2021)).
הפרה צפויה (לעניין התיישנות)
בית המשפט הסביר כי גם ניתן לראות זאת כמקרה שבו עולה על הפרק הפרה צפויה, ובפסיקה נקבע בקשר לתחילת מרוץ הסמכויות כי האופציה להגיש תביעה מוקדמת בגין הפרה צפויה היא בגדר ברירה של הנפגע שאינה גורעת מזכותו להגיש את תביעתו נגד המפר רק אחרי שההפרה תשנה את מעמדה מהפרה צפויה להפרה ממשית (ע"א 3179/19 נאש רמות בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, (3.10.2021)); ע"א 1973/19 עיריית טירת כרמל נ' תורן חברה לפיתוח נכסים (1989) בע"מ (פורסם בנבו, 18.8.2022)). לא מדובר במקרה בו קיים, למשל, מרשם כלשהו אשר מבוקש לתקנו. אף כבעניין שבמדיניות אין אינטרס לעודד תובעים פוטנציאליים להגיש תביעה לסעד שאינו נדרש, כאשר לא ברור אם יהיה צורך בפנייה או בסעד.
אין שיהוי בהגשת התביעה
הנתבעות טענו כי גם אם לא חלה התיישנות, הגשת התביעה לוקה בשיהוי רב שעולה גם כדי חוסר תום לב והשתק, ודי בהם כדי להביא לדחייתה.
לפי פסיקת בית המשפט העליון, לצד הסדרי ההתיישנות הסטטוטוריים יחולו במשפט האזרחי במקרים המתאימים גם דיני שיהוי. בסיפא של סעיף 27 לחוק ההתיישנות, נקבע כי "…אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". כאשר יש תחולה לדיני השיהוי, אין בחוק ההתיישנות כדי לפגוע בסמכות לדחות תובענה או שלא ליתן סעד בשל שיהוי.
דוקטרינת השיהוי מאפשרת לבית המשפט לקצר את התקופה שבה ניתן לנקוט בהליכים משפטיים במקרים בהם נדרש הדבר מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע (ע"א 4352/15 קורן נ' עו"ד אורן הראל (פורסם בנבו, 2.8.2017)) וכן בשל שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין (ע"א 2919/07 מדינת ישראל נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82 (19.9.2010).
בית המשפט הסביר כי שיהוי הוא אמצעי בו יעשה שימוש בנסיבות יוצאות דופן בלבד, משום שהוא פוגע בציפייתו של התובע לכלכל את צעדיו לפי דיני ההתיישנות ויש בו פגיעה בזכות למימוש סעדים והגבלה של גישה לערכאות. טענת השיהוי מטילה נטל כבד על הטוען לה.
בפסיקה נקבעו שני שיקולים מרכזיים בנוגע לסוגיית השיהוי:
השיקול הראשון הוא יצירת מצג מצד התובע בדבר זניחת זכות התביעה, כאשר איחור בהגשת התביעה כשלעצמו, לרוב אינו מעיד על ויתור או מחילה על זכות תביעה. עם זאת, ייתכן שבמקרים חריגים, בהם מדובר בשיהוי של עשרות רבות של שנים, יזכה חלוף הזמן למשקל עצמאי ונכבד גם בגדר דוקטרינת השיהוי (עניין קורן).
השיקול השני הוא שינוי מצבו לרעה של הנתבע בשל פגיעה ביכולתו להוכיח את טענותיו לנוכח השיהוי. שיקול נוסף שנזכר לעיתים בפסיקה הוא התנהלות חסרת תום לב של המשתהה בהגשת התביעה (ע"א 2483/14 שלומוביץ נ' בית חנניה מושב עובדים להתיישבות (פורסם בנבו, 14.7.2016); ע"א 5574/09 קזל נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו, 16.11.2011)).
השיקולים בדבר זניחות התביעה ובדבר שינוי מצבו של הנתבע לרעה, תוארו לעיתים כשיהוי סובייקטיבי (המתמקד בהתנהגות התובע ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכויותיו) ושיהוי אובייקטיבי (שמתמקד בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים שנגרמה בעקבות האיחור (ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (פורסם בנבו, 4.1.2009)).
בעניין קורן הוער כי ישנה שאלה נכבדה לגבי היחס בין תנאים אלה, וכי מעיון בפסיקה ובכתיבה אקדמית נראה ניתן למצוא הדים הן לגישה לפיה תנאים אלה מתקיימים במצטבר והן לגישה לפיה תנאים אלה חלופיים. סוגיה זו הושארה ללא הכרעה.
לבית המשפט יש שיקול דעת בנוגע לנסיבות המקרה בהן יש לקבל את טענת השיהוי. במסגרת שיקול דעתו יבחן בית המשפט בין היתר את מערכת היחסים בין הצדדים, את אופייה של הזכות הנתבעת, את הסעד המבוקש, את האינטרס הציבורי שעומד על הפרק ואת משך השיהוי.
טענת השיהוי (ובדומה לה טענת השתק) הועלתה על ידי הנתבעות בעיקר בשל ההתרחשויות בשנת 2013. בשנת 2013 פנתה התובעת לנתבעת 1, לאחר פרסומים בקשר למכירות מכשירי הכספומט, ודרשה שלא יועברו רכיבי התוכנה ללא אישורה. פניות נשלחו גם על ידי ב"כ התובעת אל נתבעת 1 ונשלחה גם "התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים". פניות אלה נדחו. למרות זאת, התובעת לא פתחה בהליך בשנת 2013 וגם לא בסמוך לכך, אלא בשנת 2017.
לאחר שעיין במכלול הטיעונים, בית המשפט סבר כי לא הורם הנטל הכבד להוכיח שנסיבות העניין מצדיקות את המסקנה החריגה והנדירה של דחיית תביעה בשל שיהוי. בית המשפט הסביר כי לשיהוי זה יש השלכות, אך לא עד כדי דחייה מוחלטת של התביעה.
הבעלות בתוכנה
בהתאם לדין הבעלות בתוכנה שייכת ליוצר (התובעת) אלא אם הוסכם אחרת במפורש או במשתמע.
בנסיבות העניין בית המשפט מצא שלא לקבוע מסמרות עובדתיים על יסוד גרסאות בעל פה לגבי נסיבות ההתקשרות וטיעונים נסיבתיים ביחס לשאלת הבעלות, אלא להעדיף את המסמך הכתוב והחתום על ידי הצדדים – ששם לא היתה כל התייחסות לסוגיית הסכמה "אחרת במפורש או במשתמע".
על כן, בית המשפט קבע כי הבעלות בתוכנה היתה ונותרה של התובעת.
עבירות של הבעלות בתוכנה
בית המשפט הסביר כי לאור מסקנה כי הבעלות התוכנה היא של התובעת, יש לבחון את האפשרות של הנתבעת 1 להעביר לנתבעת 2 את מכשירי הכספומט כשהם כוללים את עותקי התוכנה ואפשרותה של הנתבעת 2 להשתמש בהם.
בהתאם לדין בעל זכות יוצרים יכול להעביר או למכור את הזכות והוא יכול לתת לגביה רישיון שימוש.
בית המשפט קבע כי הבעלות בתוכנה היתה ונותרה של התובעת. לנתבעת 1 ניתן רישיון בכתב לשימוש בתוכנה. הנתבעת 1 שילמה דמי רישוי עבור כל עותק בו ניתן רישיון שימוש.
הנתבעת 1 העבירה לנתבעת 2 את מכשירי הכספומט כשהם כוללים עותקים של התוכנה. המסמכים ההסכמיים הרלוונטיים אינם כוללים התייחסות לאפשרות העברת הזכויות. כל אחד המצדדים ביקש ללמוד מעובדה זו מסקנה שונה. התובעת טענה כי בהעדר הסכמה חל איסור על העברת זכויות. הנתבעת 1, לעומת זאת, טוענת כי בהעדר הגבלה מפורשת יש היתר להעברת הזכויות. בנוסף, הנתבעת 1 ביקשה להסתמך על דוקטרינת מיצוי הזכויות.
האם הרשות שניתנה להשתמש ביצירה ניתנת להעברה לאור דיני החוזים?
כאשר ניתן רישיון שימוש לגבי זכות יוצרים, רצוי לציין במפורש בהסכם אם הרישיון ניתן להעברה. בהתאם לדיני המחאת חיובים, רישיון לעניין זכות יוצרים, שהעברתו לא הוגבלה במפורש, ניתן לכאורה להמחאה, אלא אם מהנסיבות עולה כוונת הצדדים למנוע אפשרות זו (טוני גרינמן זכויות יוצרים (מהדורה שניה 2008) ("גרינמן (מה' 2)"), עמ' 588). השאלה העיקרית היא האם הרשות שניתנה להשתמש ביצירה ניתנת להעברה לאדם אחר לפי מהותה או לפי ההסכם. נראה שהתשובה לשאלה זו מצויה בכללי פרשנות חוזים ולא בדינים זכויות יוצרים (תמיר אפורי חוק זכות יוצרים (2012) ("אפורי"), עמ' 301).
סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים קובע כי זכות ניתנת להמחאה, "זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם…".
בית המשפט הסביר כי בנוגע לפרשנות ההסכם, לשון ההסכם מהווה נקודת מוצא לכל הליך פרשני, וכאשר היא ברורה, חד משמעית ומצביע באופן ברור על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת החוזה, תינתן לה הבכורה בהליך הפרשני. כאשר לשון ההסכם אינה ברורה מספיק ואין בה כדי להשיב בצורה בהירה על השאלה שבמחלוקת, יש לפנות לנסיבות החיצוניות להסכם.
במקרה זה, נפסק כי ההסכמים הרלוונטיים אינם מתייחסים לשאלת עבירותו של הרישיון ו/או עבירות הזכויות.
בית המשפט הסביר כי בנסיבות אלה הדין מוליך אל הוראות סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) שקובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". השלמתם של פרטים שלא נקבעו בחוזה היא מדורגת והיררכית (גבריאלה שלו, דיני חוזים – חלק כללי 444 (2005)): ראשית יש להשלים לפי הנוהג במקובל בחוזים מאותו סוג ("נוהג כללי"). על מנת לעשות שימוש בנוהג פרטי או נוהג כללי ולהשלים באמצעותם חוזה חסר, יש להוכיחם כעובדה (איל זמיר, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו, הפירוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי (1996), עמ' 147-146).
בית המשפט הסביר שהראיות שהובאו בהליך הן ספורות ואינן עולות כדי הוכחת נוהג פרטי או נוהג כללי. בית המשפט לא סבר כי רישיון השימוש בתוכנה שזור במאפיינים אישיים מהם יש ללמוד על העדר עבירותו.
לסיכום, קבע בית המשפט כי רישיון לעניין זכות יוצרים שהעברתו לא הוגבלה ניתן לכאורה להמחאה, למעט במקרים חריגים.
האם הרשות שניתנה להשתמש ביצירה ניתנת להעברה לאור דיני זכויות יוצרים?
הנתבעות טענו כי גם לנוכח דוקטרינת מיצוי הזכויות במכירה הראשונה, לא היתה מגבלה כלשהי על הנתבעת 1 להעביר לנתבעת 2 את הרישיונות שרכשה מהתובעת. התובעת טענה כי דוקטרינת מיצוי הזכויות לא חלה בעניין זה.
נפסק כי דוקטרינת מיצוי הזכויות המכירה הראשונה מגבילה, ככלל, את זכותו של בעל הקניין הרוחני לשלוט בפעולות שאחרים עושים במוצר שאליו צמודות זכויות הקניין הרוחני, לאחר שהוא נמכר על ידי בעל הזכות או בהסכמתו.
זכות יוצרים היא למעשה אגד של זכויות משנה, שמעניקות לבעליהן למשך תקופה מסוימת, זכות בלעדית לפעול או להתיר ביצוען של פעולות מסוימות ביצירה. זכות יוצרים חלה על כל הפעולות שניתן לעשות ביצירה, אלא רק על הפעולות בהן בחר המחוקק.
לא כל שימוש ביצירה מהווה הפרה של זכות יוצרים. כך למשל, בדרך כלל בעל הזכות אינו רשאי למנוע מאחר להפיק הנאה או להשיג מידע מהיצירה על ידי קריאתה או צפייה בה. כמו כן, הוא בדרך כלל אינו רשאי למנוע ממי שרכש עותק של היצירה כדין, לעשות בה דיספוזיציה. בנוסף, הוא אינו רשאי למנוע שימושים שהותרו בחוק, כגון "שימוש הוגן". (טוני גרינמן, זכויות יוצרים (מהדורה שלישית 2020), עמ' 4).
לגבי תוכנה והיקפה של זכות יוצרים הצדדים התייחסו לחוק 2007 בלבד ולא לדין הקודם. בית המשפט הסביר כי הדבר עולה בקנה אחד עם הוראות המעבר.
אגד הזכויות של בעל זכות יוצרים מפורט בסעיף 11 לחוק 2007 אשר מונה שבע פעולות / זכויות שיוחדו לבעל זכות היוצרים: העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדת יצירה לרשות הציבור, עשיית יצירה נגזרה והשכרה.
אגד זכויות זה לא הותאם באופן מלא לאמנת ה-WTC (WIPO Copyright Treaty) אותה ישראל טרם אשררה. בשונה מאמנת ה-WCT, החוק הישראלי אינו מכיר באופן מלא בזכות ההפצה (distribution). תחת זכות זו יצר המחוקק הישראלי את זכות הפרסום שהיא מוגבלת יותר בהיקפה ואת ההפרה העקיפה על ידי הפצת עותק מפר. לפיכך, שליטת יוצר בישראל בהפצת עותקים של יצירתו היא פחותה מהנהוג במדינות אחרות החברות באמנה. זכות הפרסום למשל חלה רק "לגבי יצירה שלא פורסמה". מדובר בזכות צרה מאוד של פרסום ראשון.
על פי "כלל המיצוי" או "דוקטרינת המכירה הראשונה", לאחר שבעל זכות יוצרים העביר בדרך של מכירה או בדרך אחרת את הבעלות על עותק של יצירתו, או הרשה את העברת הבעלות עליו, עותק זה הופך למוצר סחיר. בעליו של העותק רשאי למכור אותו במכירה נוספת או להעביר את הבעלות עליו בדרך אחרת, וכך גם כל בעלים נוסף, הכל ללא צורך בקבלת רשות מבעל הזכויות המקורי (גרינמן, עמוד 319).
דוקטרינת המכירה הראשונה מבטאת הבחנה יסודית בין זכות היוצרים ביצירה הלא מוחשית לבין העותק הפיזי של היצירה. דיני זכויות היוצרים מעניקים ליוצר את הזכות הבלעדית לייצר עותקים מיצירתו כדי שיניבו רווחים. מתן גישה ליצירה באמצעות עותקים אינו מקנה למשתמשים זכות יוצרים אלא רשות שימוש בלבד. עם זאת, המשתמש מקבל בעלות בעותק. העותר שבו מגולמת היצירה כפוף לכללי הבעלות והעבירות הרגילים של משטר המיטלטלין. על בעלות זו יחולו דיני הצרכנות והמכר הרגילים. לכן, בעל העותק רשאי להשמיד את העותק שבבעלותו או למכור אותו. זכויותיו של בעל העותק אינו גורעות מזכותו של בעל זכות היוצרים למנוע שימושים בזכות היוצרים שלו. זכות היוצרים ביצירה תמשיך לעמוד בתוקפה, ובעל זכות היוצרים יהיה רשאי למנוע העתקה, ביצוע פומבי או יצירתן של יצירות נגזרות המבוססות על יצירתו ניבה אלקין-קורן "זכויות יוצרים ותחרות – משוק עותקים למשטר רישוי" דין ודברים ב 485 (תשס"ו), בעמ' 515).
כללי המיצוי, המעוגן בחקיקה האמריקאית והאירופאית, מסייג את זכות ההפצה. החוק הישראלי, שאינו מקנה ליוצר זכות בלעדית וייחודית להפצת עותקי היצירה, מתייחס לכלל המיצוי רק באופן עקיף, בסעיף 48 לחוק, שקובע עוולה לגבי סחר מסוים בעותק שנעשה ללא רשות בעל זכות היוצרים. הדבר מלמד שמכירה והפצה של עותק שיצא לראשונה מידיו של בעל זכות היוצרים או בהרשאתו, מותר על פי חוק" (גרינמן, עמ' 320).
בישראל אין לבעל זכות יוצרים זכות מוקנית למנוע ממי שרכש ממנו עותק של היצירה, מלמכור או להעביר את העותק שרכש. מכירה מחדש של עותר כשלעצמה, לכאורה אינה מהווה הפרת זכות יוצרים (למרות שבמקרים רבים פעולה זו תלווה בפעולות אסורות אחרות הנזכרות בסעיף 11).
בית המשפט הסביר כי מגבלת כלל המיצוי, אשר כיום אין ספק כי נקלטה במשפטנו, תכנס לתמונה ככל שנקרא את הדין באופן אחר ונמצא כי לבעל זכות יוצרים יש לשליטה גם על הפצה במובן רחב יותר.
התובעת טענה כי במקרה זה ניתנו רישיונות שימוש בתוכנה ולא נמכרו עותקים של התוכנה ולכן אין תחולה לדוקטרינת מיצוי הזכויות. התובעת הפנתה לפסיקה אמריקאית בעניין Vernor v. Autodesk (621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010)) וביקשה ללמוד ממנה כי בעל זכויות יכול לבחור האם להפיץ תוכנה בדרך של מתן רישיונות שימוש או מכירת עותקים, וכי כאשר הוא בוחר להפיץ תוכנה תחת רישיון שימוש, אין תחולה לדוקטרינת המיצוי.
לעומתה, הנתבעת 1 טענה כי הפסיקה בארצות הברית אמנם מבחינה בין מכירת עותק לבין מתן רישיון שימוש ביצירה, אך הבחנה זו אינה מסייעת לתובעת משום שהמבחנים שנקבעו באותה פסיקה להגדרת עסקת רישיון אינה מתקיימים במקרה זה. הנתבעת 2 טענה כי בעניין Vernor אמנם נקבע שדוקטרינת מיצוי הזכויות לא חלה, אך קביעה זו נעשתה משום שבמסגרת תנאי הרישיון באותו מקרה נכלל איסור מפורש להעברת הרישיון לצדדים שלישיים, ללא אישורה של בעלת הזכות, בעוד שלא כך בעניין זה.
בית המשפט הסביר כי בדין האמריקאי זכותו של בעל זכות היוצרים כוללת גם בלעדיות על הפצה. כלל מיצוי הזכויות נועד להגביל זכות זו. ככל שכלל המיצוי לא חל, חוזרת זכות ההפצה. היקפה של זכות היוצרים בדין הישראלי הוא שונה. אגד הזכויות אינו כולל את מלוא היקפה של זכות ההפצה. לכן, גם בהעדר מגבלת כלל המיצוי, דין זכויות היוצרים המקומי אינו מגביל את אפשרות ההעברה לאחר העסקה המקורית.
בנוסף, בית המשפט הסביר כי במקרה Vernor, כבמקרים רבים אחרים, הקושי שעלה לדיון נעוץ במידה רבה בהוראות רישיון שאוסרות על העברה. במקרה זה ההסכם אינו אוסר על העברה, וניתן למצוא טעם בטענה כי לאור חוק המחאת חיובים, ההעברה מותרת.
בית המשפט הוסיף כי ניתן לראות קושי בכך שבעלי זכויות יוצרים ינסו "לאגף" מגבלות על דרך של הענקת רישיונות שימוש חלף מכירת עותקים.
בית המשפט קבע כי במקרה זה, בהעדר הורה המגבילה את עבירות רישיון השימוש, לא עולה על הפרק שאלת תוקפה של הגבלה כזו, לא נכללה בהסכם. במקרה זה זכות השימוש שניתנה לנתבעת 1 היתה לצמיתות והיקפה היה ניכר. בין היתר, הנתבעת 1 היתה רשאית להתקין עותקים של התוכנה לפי שיקול דעתה מבלי לקבל אישור אלא רק תוך דיווח ותשלום; הנתבעת 1 היתה בעלת אפשרות טכנית להתקין עותקים נוספים ללא מעורבות התובעת (היה עליה רק להודיע ולשלם); ולתובעת לא היתה זכות להודיע לנתבעת 1 שעליה לחדול משימוש בעותקי התוכנה שהותקנו ושולמו.
לאור האמור לעיל, בית המשפט קבע כי הנתבעת 1 היתה רשאית להעביר לנתבעת 2 את העותקים אשר את רישיונות השימוש בהם רכשה מהתובעת. הנתבעת 1 לא היתה רשאית להעביר לנתבעת 2 את קוד המקור.
הפרת זכות יוצרים
סעיף 47 לחוק זכות יוצרים קובע כי מי ש"עושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'".
בית המשפט הסביר כי פעולת ההעתקה כלולה בסעיף 11 לחוק ולכן כאשר אין ולו טענה לתחולת הוראות פרק ד' לחוק, העתקת התוכנה ללא רשות של התובעת, בעלת הזכויות, היא הפרה של זכויות יוצרים. עותק שנוצר כך הוא "עותק מפר" כהגדרת מונח זה בסעיף ההגדרות (סעיף 1 לחוק).
נפסק כי הנתבעת 2 מחזיקה לכל הפחות בעותק אחד מפר למטרה עסקית. לפי סעיף 48(א)(2) לחוק זכות יוצרים, מי שמחזיק למטרה עסקית בעותק מפר של יצירה, "מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר". ככל שהנתבעת 2 ידעה או היה עליה לדעת לגבי העותק המפר, היא ביצעה לגביו הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעתקה.
הפרות נוספות בעותקים שהותקנו במכשירי כספומט נוספים בנתבעת 2
בנוסף, לנתבעת 2 יש מכשירי כספומט בהם מותקנים עותקים של התובענה בהיקף העולה באופן ניכר על אלה שהועברו אליה מהנתבעת 1. מכך עולה שעותקים רבים של התוכנה נוצרו והותקנו לאחר מכן. בית המשפט הסביר כי לא ברור כיצד נוצרו העותקים שהותקנו במכשירי בכספומט הנוספים של הנתבעת 2. התובעת טענה כי לא ניתן ליצור עותקים נוספים ללא קוד המקור ולכן יש להסיק כי קוד המקור הועבר מהנתבעת 1 לנתבעת 2 בניגוד לדין.
בית המשפט הסביר כי אם קוד המקור הועבר לנתבעת 2, ובאמצעותו בוצעו עותקי התוכנה הנוספים, פעולה זו כשלעצמה מהווה הפרת הסכם ודין על ידי הנתבעת 1, ובשים לב לנסיבות הכוללות נראה כי גם הפרה ולו עקיפה של זכות היוצרים על ידי הנתבעת 2 לגבי קוד המקור. מהלך כזה גם עומד בסתירה לטענות הנתבעות. אם קוד המקור לא הועבר לנתבעת 2 והיא יצרה עותקים נוספים בדרך אחרת והתקינה אותם במכשירים, אז לכל הפחות חלים לגביה הדברים שצוינו לגבי העותק הנוסף: לפי ההסכמים בעניין התוכנה, רכישת רישיונות נוספים לשימוש בתוכנה צריכה להתבצע "לפני ההתקנה ולא בדיעבד", דבר שלא בוצע.
בית המשפט הסביר כי ברמה המשפטית, התנהלות כזו, שאינה עולה בקנה אחד עם רישיון השימוש שניתן על ידי התובעת, יכול להיחשב כהפרת הסכם ויכול להיחשב כהפרה ישירה של זכות היוצרים להעתקה. אפשרות נוספת היא כי קוד המקור אכן לא עבר מהנתבעת 1 לנתבעת 2, וכי עותקי התוכנה הנוספים אכן נוצרו באמצעות קוד המקור. אפשרות זו משמעה שיתוף פעולה בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 לגבי יצירת עותקי תוכנה נוספים והעברתם להתקנה במכשירי הנתבעת 2. גם במקרה כזה מספיק שלא דווח ולא שולם לתובעת דבר על ידי מי מהנתבעות, כדי להביא למסקנות דומות – הפרות הסכם והפרות זכות יוצרים.
הפרות בקוד המקור
התובעת טענה כי קוד המקור הועבר מהנתבעת 1 לנתבעת 2. היא תמכה את עמדתה בין השאר בכתב ההגנה של הנתבעת 2, בו צוין כי לנתבעת 2 אין אפשרות להבחין כיום בין רכיבי התוכנה שנכתבו על ידי התובעת, ואלו שנוספו על ידי הנתבעת 1. לשיטת התובעת טענה זו מוכיחה כי קוד המקור הועבר לנתבעת 2, תוך שהוצג לה שהוא עודכן לאורך השנים והיא עצמה, לא יכולה להבחין במועד הגשת כתב ההגנה בין שינויים של הנתבעת 1 בקוד המקור לבין הגרסה המקורית שנכתבה על ידי התובעת.
הנתבעות דחו טענה זו וטענו כי קוד המקור לא הועבר לנתבעת 2 אלא נותר אצל הנתבעת 1, ואין בסיס לטענות התובעת.
בית המשפט הסביר כי מדובר ב"מילה כנגד מילה". ככל שטענות אלה תישמענה הגיונית להדיוט בתחום, הן אינן יכולות להתקבל ללא תמיכה ראייתית מקצועית החורגת מדבריו של בעל הדין המעוניין. ניתן לעיתים לדלות מאמירות בחקירות עדי הנתבעות אמירה כזו או אחרת שאולי ניתן להבין אותה באופן התומך בדברי התובעת, אך במקביל גם הובאו טענות אחרות וסותרות. בית המשפט הסביר שלא יוכל לקבוע כי קוד המקור הועבר, ובהתאם כי בוצעה הפרה של הסכם או דין בעניין זה.
הסעדים
צווי מניעה ועשה
התובעת עתרה להורות לנתבעת להימנע מלעשות כל שימוש בתוכנה ובסודות מסחריים ולהימנע מלהעביר עותקים לצדדים שלישיים. במקביל עתרה התובעת להורות לנתבעת 2 להסיר את כל עותקי התוכנה הנמצאים בכספומטים שלה או בכל מקום אחר ולחדול מכל שימוש בהן וכן למחוק כל חומר שברשותה המהווה סודות מסחריים ו/או קניין רוחני של התובעת.
הנתבעת 2 סברה כי בשלב הראיות ויתרה התובעת על הסעד של צו מניעה. בית המשפט הסביר כי הדברים אליהם הפנתה הנתבעת 2 אינם משקפים ויתור על סעד זה. נכון שניתן להבין כי מבחינת התובעת, אפשרות של מניעה היא בעיקרה כלי במשא ומתן אותו היא רוצה לנהל על הסכום שהתקבל.
מכל מקום, בית המשפט סבר כי בסוגיה זו יש משמעות של ממש לנושא השיהוי. כאשר התובעת בחרה, במודע, שלא לעצור את העסקה בין הנתבעות ולאפשר את העברת עותקי התוכנה, היא אפשרה שינוי משמעותי לרעה במצבן של הנתבעות בנוגע למכלול פעילות הכספומטים. לכן, בית המשפט הסביר כי אין לאפשר לה, שנים לאחר מכן, שיתוק פעילות זו. התובעת החליטה לדחות את ההליך לאכיפת זכויותיה למועד שיהיה לה נוח או מתאים ומצאה לנכון לעשות זאת שנים לאחר השלמת העסקה ולאחר תקופה ארוכה בה פעילות הכספומטים של הנתבעת 2 נסמכת על העדר פנייתה לערכאות. במצב דברים זה, אין הצדקה כי בית המשפט יעשה שימוש בשיקול דעתו וייתן סעדים של צו מניעה או צו עשה לגבי עצם שימוש של הנתבעת 2 בתוכנה, ויש טעם להימנע מתן סעדים אלה.
במקביל, בית המשפט קבע כי לאור ממצאי פסק דין זה, יש לאסור על הנתבעת 1 לעשות שימוש בתוכנה שבידיה (קוד המקור) או להעבירה לנתבעת 2 או לגורם שלישי כלשהו.
מתן חשבונות
התובעת עתרה להורות לנתבעות לתת דין וחשבון על בסיס הזכויות כפי שיוכחו לגבי: (1) כמות העותקים של התוכנה שנמכרו על ידי הנתבעת 1; (2) כמות העותקים של התוכנה שנמצאים כיום בשימוש על ידי הנתבעת 2; (3) העברה של עותקי התוכנה או סודות מסחריים של התובעת לצדדים שלישיים; (4) ההכנסות והרווחים שעשתה הנתבעת 2 מאז יום הקמתה במסגרת הפעלת הכספומטים.
בית המשפט הסביר כי לנוכח מסקנות הדיון, התובעת אינה זכאית למידע הנוגע לתכניה הכלכליים של ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, למעט רכיבים כספיים, אם קיימים, לגבי הסוגיות הבאות: (א) יצירת עותקים נוספים של התוכנה; (ב) העברת קוד המקור או עדכון של התוכנה באמצעות קוד המקור; (ג) העברה של התוכנה לצדדים שלישיים. התובעת לא זכאית למידע לגבי הכנסות של הנתבעת 2 מהפעלת הכספומטים.
התובעת זכאית לפירוט לגבי עותקי התוכנה שהותקנו על כספומטים שבחזקת הנתבעת 2 מאז העסקה. כמו כן, היא זכאית למידע אודות תמורה שהתקבלה אצל הנתבעת 2, ככל שהתקבלה, עבור מכירת עותקים של התוכנה תוך הותרת עותקי התוכנה בידי הנתבעת 2 (להבדיל ממכירת עותקים והעברתם ללא הותרת עותקים בידיה), ככל שהיתה כזו.
סעד כספי
התובעת עתרה לחייב את הנתבעות לשלם לה פיצויים או להשיב את רווחיהם בגובה של 2,560,000 ₪ בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית למן יום הקמת עילת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. צוין כי סכום זה נקבע לצרכי אגרה בלבד ואינו כולל נזק שנגרם לה בשל העברת סודות מסחריים לנתבעת 2 או עקב התעשרות הנתבעת 1 שלא כדין על חשבון התובעת, בהעדר נתונים. כמו כן, התובעת התייחסה גם לאפשרות לפסיקת פיצוי סטטוטורי.
בית המשפט הסביר כי בעוד העברתם של 290 עותקים של התוכנה מהנתבעת 1 לנתבעת 2 היתה כדין, עותק אחד נוצר והותקן בניגוד להרשאה באופן שיכול להיחשב כהפרת הסכם או כהפרת זכות יוצרים מצד הנתבעת 1 (ומצד הנתבעת 2 הפרה עקיפה של הזכות להעתקה). כמו כן, עותקי התוכנה שהותקנו במכשירי הכספומט של הנתבעת 2 אשר נוספו לאלה שקיבלה מהנתבעת 1, נוצרו באופן המנוגד להסכמי הרישיון שהומחו לה והתנהגותה של הנתבעת 2 יכולה להיחשב כהפרת הסכמים או כהפרת זכויות יוצרים.
התייחסות התובעת לאפשרות לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת זכויות יוצרים היתה מינימלית עד קלושה. התובעת רק הזכירה את קיומה של אפשרות זו ולא דנה בה במישרין. בית המשפט הסביר כי יש ללכת "בעקבות" התובעת עצמה ולהתייחס לנזק שהוכח, להבדיל מפיצוי ללא הוכחת נזק. בעניין נזק זה, התייחסות התובעת עצמה לדמי רישיון (חד פעמיים) לכל עותק תוכנה וכן לתשלום דמי תחזוקה שנתיים לתקופה מסוימת.
בעניין תשלום ראוי של דמי רישיון, התובעת ביססה את תחשיביה על סך של 3,200 ₪. היא טענה שבעוד העסקה עם הנתבעת 1 בשנת 2006 נעשתה בתנאים מיוחדים לאור היכרות ארוכה ויחסי אמון, עסקה למכירת רישיונות לנתבעת 2 בשנת 2013 היתה נעשית בתנאים שונים וזאת לאור תנאי השוק ששררו באותה תקופה, עליית מדד המחירים, והצורך לגלם עלויות של עבודות התאמה של התוכנה והטמעה.
מנגד, הנתבעת 2 טענה כי אם וככל שיהיה מקום לפסוק לתובעת תשלום בגין רישיון עותקי התוכנה, סכום זה אמור להיות נמוך משמעותית לא רק מהעתירה בכתב התביעה אלא גם מסכום הרישיון שהיה נקוב בהסכם בין התובעת לנתבעת 1, משום שסכום זה כלל גם שירותי תחזוקה ועדכון, אך שירותים אלה לא ניתנו לה על ידי התובעת וכן משום שכבר בשנת 2013 התוכנה היתה "מיושנת" (והיא נמצאת בתהליך החלפה) כך שתקופת השימוש בה היתה כמחצית מחיי התוכנה. הנתבעת 2 עתרה לחייבה לכל היותר ב-85 דולר לכל התקנה של התוכנה מעבר לעותקים שהתקבלו מהנתבעת 1.
בית המשפט קבע שהערכתה של התובעת לגבי גובה דמי רישיון שהיתה גובה מהנתבעת 2 איננה בסיס הולם לקביעת דמי רישיון ראויים. גם לא הובאה חוות דעת מומחה לגבי סוגיה זו. מנגד, גם הערכתה של הנתבעת 2 לגבי ערכו של רישיון אינו בסיס הולם. בין השאר, אין ולו טענה כי הנתבעת 1 עצמה שילמה דמי רישיון מופחתים בתקופות ש"התרחקו" ממועדי ההסכם ובהם לכאורה היתה התוכנה כבר מיושנת.
הנתבעת 2 עצמה טענה שבחישוב פיצוי בגין הפרה נהוג להתחשב בסכומים אותם גבה בעל הזכות בפועל. הנתבעת 2 אמנם חזרה והתייחסה שוב ושוב להסכם 2006 והתעריף שצוין בו (350$), אך התשלום המעודכן ביותר לגבי דמי הרישוי עבור עותק של התוכנה הוא הסכום הנקוב במסמך משנת 2007 שבין התובעת לנתבעת 1.
בית המשפט הסביר כי לעניין זה אין זה משנה אם הנתבעת 2 נחשפה או לא נחשפה למסמך בזמן אמת או מה נאמר לה על ידי גורם כלשהו של הנתבעת 1. אין גם משקל לטיעוני התובעת והנתבעת 2 כי הסכום שנזכר בשנת 2007 היה גבוה מדי או נמוך מדי ולא שיקף את התשלום הראוי.
במסמך משנת 2007 נקבע כי דמי הרישוי עבור כל עותק/התקנה יהיו בשנת 2008 סך של 1,563 ₪, ובשנת 2009 יהיו אותו מחיר בתוספת הצמדה מדד המחירים למדד שיהיה ב-1.1.2009 וכי החל מה-1.1.2010 ועד ל-31.12.2025 יהיה המחיר 1,563 ₪ בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן עד למדד הידוע ביום הוצאת החשבונית.
בית המשפט הסביר כי מאחר שהנתבעת 1 היתה רשאית להעביר לנתבעת 2 את העותקים עבורם שילמה, עותקים אלה אינם מזכים את התובעת בפיצוי. העותקים בגינם יש זכאות לפיצוי הם העותק הנוסף שהועבר מהנתבעת 1 לנתבעת 2 והעותקים שהותקנו במכשירי הנתבעת 2 מעבר ל-291 העותקים שהתקבלו מהנתבעת 1.
כמות זו יש להכפיל בסכום הנזכר במסמך 2007 (1,563 ₪) כשהוא צמוד למדד המחירים לצרכן מיום 19.12.2007 ועד למועד הגשת התביעה (14.6.2017), כלומר – 1,821 ₪ לעותק.
