הליך שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט אהרן אורנשטיין. ביום 01.11.23 ניתן פסק הדין.
הצדדים: התובע: מוטי בן ארצי, עו"ד; הנתבעים בת.א. 11833-08-19: 1. ע.ש.ר. גידול תוצרת חקלאית בע"מ 2. ערן בן סימון; הנתבעת בת.א. 21985-08-19: 3. אווזי מסעדה בשכונת התקווה בע"מ
העובדות: בשנת 1970: מר יהודה אווזי ז"ל הקים מסעדת בשרים בשכונת התקווה בתל אביב. לאורך השנים: מר אווזי הרחיב את עסקו לרשת מסעדות. ניהול הרשת: חברת ניהול, שבהמשך נקלעה לקשיים ופורקה.
באפריל 2016: התובע רוכש מהמנהל המיוחד של החברה מספר סימני מסחר, ביניהם "אווזי". ביוני 2016: רכישת סימני המסחר מאושרת על ידי בית המשפט.
סימן המסחר שנרכש: עיגול עם המילה "אווזי" במרכזו, כאשר האותיות ו' נראות כמו סכין ומזלג. מעל העיגול כתוב "נוסד ב-1970" ומתחתיו "אווזי האמיתי יש רק אחד".
התובע הגיש תביעות נפרדות נגד כל מסעדה. בית המשפט איחד את התיקים עקב דמיון בשאלות הנדונות.
טענת התובע: הנתבעים עושים שימוש לא חוקי בסימן המסחר במסעדותיהם בחולון ובשכונת התקווה. הסעד מבוקש: צו מניעה האוסר על שימוש בשם "אווזי" ובסימן המסחר, ופיצוי כספי.
התובע טען לבעלות בלעדית על סימן המסחר "אווזי". נטען כי הנתבעים הפרו אתת סימן המסחר של התובע.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה. הבקשה לצו מניעה קבוע התקבלה וניתן צו מניעה המתייחס הן לסימן המסחר והן לשם "אווזִי". בית המשפט חייב את הנתבע 2 לשלם לתובע פיצוי בסך של 30,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. בית המשפט חייב את הנתבעת 3 לשלם לתובע פיצוי בסך של 60,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. כמו כן, בית המשפט חייב את הנתבע 2 לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪. בית המשפט חייב את הנתבע 2 לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
הליך משפטי קודם בנוגע לשימוש בשם "אווזי"
הרקע: התובעות (החברה שבפירוק והנתבעת 3) רכשו ממר יהודה אווזי ז"ל את מסעדת "יהודה אווזי" וכן את הזכויות החוזיות עם זכיינים של מסעדות "אווזי".
הנתבע (מר אבי מלכה) פתח בשנת 2001 מסעדה בשם "אווזֵי הזהב" בבאר שבע.
התובעות טענו להפרת זכויותיהן בשם "אווזי" ותבעו את מלכה.
פסק הדין בבית המשפט המחוזי: בית המשפט קיבל את התביעה ואסר על מלכה להשתמש בשם "אווזֵי הזהב". נקבע שהמילה "אווזי" בעלת אופי מבחין ומשמעות משנית, ולכן מגיעה לה הגנה.
ערעור לבית המשפט העליון: בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של מלכה. נקבע שההגנה על השם "אווזי" אינה חלה על הטייתו במסגרת השם "אווזֵי הזהב". מלכה הותר לעשות שימוש בשם "אווזֵי הזהב", בתנאי ששתי המילים מודגשות באותה מידה וניקוד ה"צירה" מופיע בכל מקום.
לסיכום: בית המשפט העליון הכיר בזכויותיהן של התובעות בשם "אווזי", אך קבע שמלכה רשאי להשתמש בשם "אווזֵי הזהב" תוך עמידה בתנאים ספציפיים.
התובע רכש שבעה סימני מסחר מהמנהל המיוחד של החברה שבפירוק
התובע רכש 7 סימני מסחר מהמנהל המיוחד של החברה שבפירוק, ביניהם סימן המסחר "אווזי". סימני המסחר הוגדרו כ"ממכר" בהסכם בין התובע למפרק. נספח ג' להסכם כלל את רשימת סימני המסחר, לרבות סימן המסחר "אווזי". הנתבעים טענו להיעדר תוקף של סימן המסחר וזכויותיהם בשם "אווזי".
טענות התובע: רכישת סימני המסחר מהמנהל המיוחד העניקה לו זכויות נקיות בסימן המסחר "אווזי". השתתפות הנתבעת 3 בהתמחרות מהווה הודאה מצדה שאין לה זכויות בסימן המסחר. סימן המסחר נועד לתמוך בעסקיה של המסעדה ולא בעסקיה של חברת הניהול.
טענות הנתבעים: סימן המסחר חסר תוקף עקב התכתובת עם רשות הפטנטים. לנתבעת 3 זכויות בשם "אווזי" שהוענקו לה על ידי מר יהודה אווזי ז"ל. סימן המסחר מאפשר לתובע להפעיל "רשת מסעדות" בלבד, ולא מסעדה בודדת.
בית המשפט דחה את טענות הנתבעים וקבע כי סימן המסחר תקף. בית המשפט קבע כי ההסכמים שהוגשו אינם מתייחסים לסימן המסחר אלא לשם "אווזי" בלבד. בית המשפט דחה את טענת הנתבעת 3 בנוגע ל"רשת מסעדות" וקבע כי סימן המסחר נועד לתמוך בעסקיה של המסעדה. בית המשפט קבע כי השתתפות הנתבעת 3 בהתמחרות מהווה הודאה מצדה שאין לה זכויות בסימן המסחר.
לסיכום, בית המשפט קבע כי התובע רכש זכויות נקיות בסימן המסחר "אווזי" וכי הנתבעים אינם זכאים לעשות שימוש בו.
התובע הוכיח שהנתבעים עשו שימוש בסימן המסחר
הנתבעת 3 הודתה כי עשתה שימוש בסימן המסחר. מנהל הנתבעת 3, דוד עמרני, טען בחקירתו הנגדית כי סימן המסחר שייך לו ולא לתובע ואישר כי הוא עושה שימוש במסגרת המסעדה בשקיות ניילון עליהן הודפס סימן המסחר.
שמשון עמרני הודה כי עד חודש אפריל 2021, חמש שנים לאחר שהתובע רכש את סימן המסחר, הנתבעת 3 עשתה בו שימוש.
התובע הגיש כתבה ששודרה ב"תוכנית חסכון" בערוץ 12 (הכתבה צולמה בחודש ספטמבר 2022 ושודרה בחודש אוקטובר 2022). בכתבה רואים בבירור כי הנתבעת 3 עושה שימוש בסימן המסחר בשלט גדול שהתנוסס בחזית המסעדה ועל חולצות עובדיה. בית המשפט הסביר כי הכתבה משמיטה את הקרקע תחת טענתו של שמשון כי הנתבעת 3 הפסיקה לעשות שימוש בסימן המסחר. לפיכך, בית המשפט קבע כי הנתבעת 3 עשתה שימוש בסימן המסחר לפחות עד חודש ספטמבר 2022.
גם המסעדה בחולון עשתה שימוש בסימן המסחר שהופיע באינטרנט ועל שקיות הניילון שלה. אך הפרת סימן המסחר היתה פחות בוטה. בשלב מסוים, שם המסעדה בחולון הוחלף ל"גריל בר ישראלי אווזי", ולא "אווזי" בלבד.
הנתבע 2 טען כי בשנת 2011 קיבל רשות מהחברה שבפירוק לעשות שימוש בסימן המסחר במסעדה שניהל בחולון בתמורה לפירעון חוב כספי שהחברה שבפירוק היתה חייבת לו. בית המשפט הסביר כי הסדר זה, שבין הנתבעים 1-2 לחברה שבפירוק יכול היה להתקיים עד למכירת סימן המסחר לתובע. ממועד זה, סימן המסחר לא היה שייך לחברה שבפירוק אלא לתובע ואין אדם "עושה סחורה בפרתו של חברו".
בית המשפט קבע כי זכותו של התובע בסימן המסחר הופרה על ידי מפעילי המסעדה בחולון החל מחודש יוני 2016 ועד לחודש יוני 2020 (המועד בו חדלה המסעדה לפעול עקב השריפה).
אחריות אישית
המסעדה בחולון הופעלה על ידי הנתבע 2. הנתבע 2 היה בעל מלוא המניות בנתבעת 1 והמנהל היחיד שלה משנת 2011 ועד לסגירתה בשנת 2020.
לפי ההלכה הפסוקה, על מנהל בתאגיד חלה אחריות אישית למעשיו (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ (פורסם בנבו, 25.10.94; ת"א (מחוזי חיפה) 4250-07-14 Gewiss S.P.A. נ' חשמל תמנע בע"מ (פורסם בנבו, 06.09.15) ות"א (מחוזי חיפה) 58241-11-16 קבוצת העשור- מהנדסים צעירים בע"מ נ' אבו נדא (פורסם בנבו, 13.08.18).
התובע לא עשה שימוש בסימן המסחר
התובע העיד כי הינו עורך דין מזה 20 שנים וכי יש לו מעורבות עסקית בתחום המסעדנות. הוא לא הצביע על מסעדה אותה הוא מנהל כיום, אשר סימן המסחר עשוי לסייע לעסקיה. הוא טען שהוא מתכוון לעשות זאת אך הפרת סימן המסחר על ידי הנתבעת 3 מונעת זאת ממנו. התובע לא הגיש אסמכתאות בגין "המתחמים שבבעלותו" אותם הוא מייעד למסעדות. בית המשפט ציין כי המסעדה בחולון אינה פעילה כבר מחודש יוני 2020 ואינה יוצרת מניעה כאמור. ככל שקיימת מניעה, היא נובעת מהמסעדה שמופעלת על ידי הנתבעת 3 בשכונת התקווה בתל אביב.
ביטול סימן המסחר בשל העדר שימוש (תקיפה עקיפה)
הנתבעת 3 טענה שיש לבטל את סימן המסחר משום שהתובע לא עושה בו שימוש. לדעתה של הנתבעת 3, אם תצליח לבטל באופן רטרואקטיבי את סימן המסחר, החל ממועד רכישתו על ידי התובע, היא תיפטר מהחובה לפצות את התובע בשל הפרתו. הסעיף הרלוונטי בהקשר זה הוא סעיף 41 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] תשל"ב-1972 .
סעיף 41(א) לפקודה קובע: "בלי לפגוע בכלליות הוראותיהם של סעיפים 38 עד 40 רשאי כל אדם מעונין להגיש בקשה לביטול רישומו של סימן מסחר לגבי כל הטובין או סוגי הטובין שלגביהם רשום הסימן או חלקם (להלן – הטובין שלגביהם מבוקש ביטול הרישום) על יסוד הנימוק, שלא הייתה כוונה בתום לב להשתמש בסימן המסחר בקשר לטובין שלגביהם מבוקש ביטול הרישום ושלמעשה לא היה שימוש בתום לב בסימן המסחר בקשר לטובין שלגביהם מבוקש ביטול הרישום או לא היה שימוש כאמור בתוך שלוש השנים שקדמו לבקשת הביטול".
לפי הפסיקה סעיף 41(א) מציב שלוש שאלות שרשם סימני המסחר צריך לבחון: הראשונה, האם היה או לא היה שימוש בסין המשך התקופה הרלוונטית. אם לא היה, השאלה השנייה היא האם היו או לא הו נסיבות מיוחדות במסחר, שבגללן אי אפשר היה להשתמש בסימן. אם לא היו נסיבות כאלה, השאלה השלישית היא, אם עף על פי כן על הרשם להשתמש בשיקול דגתו שלא למחוק את הסימן.
סעיף 41(ב) מצמצם את סמכותו של הרשם וקובע: "הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו אם הוכח שאי -השימוש נבע מנסיבות מיוחדות במסחר ולא מכוונה שלא להשתמש בסימן, או לזנוח אותו, לגבי הטובין האמורים".
הנתבעת 3 לא פנתה לרשם סימני המסחר בבקשה לביטול סימן המסחר אלא העלתה טענה זו כטענת הגנה בהליך הנדון. כלומר, הנתבעת 3 לא ביצעה תקיפה ישירה אלא תקיפה עקיפה.
ביטול סימן מסחר על ידי בית המשפט בדרך של תקיפה עקיפה שמור לנסיבות חריגות ומיוחדות. בעניין ת"א 18306-07-10 (מחוזי תל אביב) העמותה למען חיות משק (חי משק) נ' מן הטבע בארותיים בע"מ (פורסם בנבו, 06.05.13).
בית המשפט הסביר כי בעניין זה הנתבעת 3 מנועה מלטעון שלא היה מקום לרשום את סימן המסחר מלכתחילה. הנתבעת 3 היתה מעורבת ברישום סימן המסחר בשנת 2006 ואף עשתה בו שימוש ונהנתה ממנו בעבר.
בית המשפט הסביר כי לפי הפקודה והפסיקה, לרשם סימני המסחר יש שיקול דעת רחב בשאלת ביטולו של סימן מסחר. עליו לבדוק היטב את הנסיבות ואת כוונותיו, רצונותיו, רצינותו ותום ליבו של בעל סימן המסחר. במקרה הנדון, התובע העיד כי העיכוב בשימוש בסימן המסחר נבע מהפרתו על ידי הנתבעים. טענה זו צריכה להיבדק. בדיקות אלה צריכות להתבצע על ידי הרשם שהוסמך לכך לפי הפקודה ולא על ידי בית המשפט בדרך של תקיפה עקיפה.
לאור האמור, בית המשפט לא מצא להורות על ביטולו של סימן המסחר במסגרת הליך זה ובוודאי שלא באופן רטרואקטיבי. בית המשפט הסביר כי מיותר לציין כי ביטול המסחר מכאן והילך לא יפטור את הנתבעים מתשלום פיצוי לתובע ביחס לתקופה נשוא הליך זה.
צו מניעה קבוע
לאור האמור לעיל, בית המשפט נתן צו מניעה קבוע שאוסר על הנתבעים 2-3 לעשות שימוש, מכל סוג, בסימן המסחר, ובכל צבע וגוון שהוא. על אף שהמסעדה בחולון חדלה מלפעול, מבחינה עקרונית צו המניעה יחול גם בעניינה אם תחזור לפעול.
צו המניעה יחול גם על סימן המסחר וגם על השם "אווזִי". בית המשפט הסביר כי המוניטין הנובע מסימן המסחר כלול במפורש בממכר ונרכש על ידי התובע. המוניטין מגולם בשם "אווזִי". בעניין אווזי הזהב קבע בית המשפט העליון כי השם "אווזִי" הינו שם תיאורי המוגן בשל היותו בעלת אופי מבחין ומשמעות משנית. לכן שם זה מוגן גם לצורך פקודת סימני המסחר.
בית המשפט הסביר כי אין באמור לעיל כדי לגרוע מסייגים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון המאפשרים את הטיית השם ואת השימוש בו בסמיכות למילה אחרת.
פיצוי כספי בגין הפרת סימן מסחר
התובע לא הפעיל מסעדה ולא עשה שימוש בסימן המסחר. לא ניתן לומר שמכירותיו קטנו עקב הפרת סימן המסחר על ידי הנתבעים. ייתכן שהתובע נמנע מלפתוח מסעדה כל עוד הנתבעים משתמשים בסימן המסחר אך הנזקים מכך לא הוכחו. מצד שני, הנתבעים 2-3 הפיקו רווחים כתוצאה מהשימוש בסימן המסחר ובמוניטין הנלווה לו. גם רווחים אלה קשה לאמוד.
התובע הסתמך על עדותו של עו"ד דוד מזור שייצג את החברה שבפירוק. עדותו של עו"ד מזור התייחסה לאירועים שקרו לפני 12 ו-13 שנים. הוא העיר שמר יצחק לוי, שניהל את החברה שבפירוק, היה גובה ממסעדה חדשה שנכנסה לרשת 200-300 אלף ₪ על זיכיון. בית המשפט הסביר שמכאן ניתן ללמוד כי בשנת 2010, או בסמוך לכך, היה ערך כלכלי משמעותי לשימוש בסימן המסחר.
גם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע ניתן ללמוד על הצלחתה הרבה של רשת אווזי. הרשת כללה 13 מסעדות ומחזור המכירות שלה עמד על כ-80 מיליון ₪ בשנת 2000 ועל כ-97 מיליון ₪ בשנת 2001.
בית המשפט הסביר כי קשה לגזור מכך נתונים לגבי השנים נשוא המחלוקת בתיק סה – 2016-2019. מצד אחד, זו עובדה שהנתבעים עשו שימוש שלא כדין בסימן המסחר. הם לא היו עושים זאת אם סברו שאין בכך כדי להגדיל את מכירותיהם. מצד שני, זו עובדה שהרשת הצטמצמה מאוד וכי החברה שבפירוק נקלעה לקשיים כספיים.
עו"ד מזור לא נקב בתשלום חודשי קבוע, אלא ציין "הסדרים כלכליים". כאשר רכש התובע את סימן המסחר מהחברה שבפירוק, לאחר שהיא נקלעה לקשיים, כבר לא היו לה "הסדרים כלכליים" (מכירת סחורות למסעדות) שהניבו לה רווחים.
מאחר שהתובע התקשה להוכיח את נזקיו, בית המשפט בחן תחילה את זכאותו של התובע לפיצוי לפי חור עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, המסמיך את בית המשפט לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק עד 100,000 ₪ בגין עוולה וקובע כי יראו" עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כעוולה אחת".
סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, שעוסק בגניבת עין קובע: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". החוק אינו מגדיר את המונח "עוסק". בית המשפט הסביר כי הוא סבור שיש לפרש מונח זה כמתייחס לניהול עסק בפועל ואין להסתפק ברכישת סימן מסחר. לכך, די בכך כדי לשלול את תחולתה של עוולת גניבת עין במקרה הנדון, משום שהתובע אינו עוסק.
כמו כן, בית המשפט הסביר כי יסוד ההטעיה של הצרכן הוא תנאי לקבלתה של תביעה בגין עוולת גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות. לרוב, בתביעות המוגשות על פי חוק זה, התובע טוען כי ציבור הצרכנים יוטעה לחשוב שהמוצר שנמכר על ידי הנתבע קשור אליו. במקרה הנדון הוכחה פגיעה בסימן המסחר שרכש התובע אך לא הוכחה הטעיה.
כאמור, התובע לא הפעיל מסעדה כגודמת המסעדות שהופעלו על ידי הנתבעים ולכן לקוחותיהם של הנתבעים לא זיהו ולא יזהו את המזון שרכשו מהנתבעים כמזון שהוכן על ידי התובע. אכן, התובע רכש זכות משפטית בסימן המסחר אך לא עסק בניהול מסעדה בפועל, אינו מוכר בציבור כמסעדן וכלל לא ניתן לדבר על מזון שנוצר על ידו.
עם זאת, בפסק הדין בעניין ת"א (מחוזי תל אביב) 24515-06-17 מעדני הצפון בע"מ נ' גואטה (פורסם בנבו, 20.03.23) עסק במקרה כדוגמת המקרה הנדון, בו הוכחה הפרה של סימן מסחר, אך לא הוכח נזק והמקרה לא עלה כדי גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות.
באותו עניין נפסק כי קשה להשלים עם כך שטענותיה של התובעת הגיעו למבוי סתום. מדובר בתוצאה בלתי צודקת בעליל. הנתבעים תרמו באופן משמעותי לקושי לבצע ולו אומרן על בסיס אמות מידה. לא התקבלו נתונים ממצים בעניין רווחיות פעולת הסניפים בשנים הרלוונטיות. בנסיבות אלה, ולמרות ההסתייגות השיפוטית מפני אומדן שלא נשען על בסיס אמות מידה, בית המשפט קבע שיש לאפשר לבעלת הסימן לקבל פיצוי על בסס אומדן כללי, שנעשה במתכונת הדומה במהותה לזו הנוהגת בעת שימוש במכשיר הפיצוי ללא הוכחת נזק שבחוק עוולות מסחריות. זהו בסיס קרוב החל על עוולת גניבת העין, הקרובה לעולמם של סימן המסחר והפרתם. יש להיזהר מפני שימוש לא מבוקר בנתיב זה, הנעדר אמות מידה פרטניות לקביעת היקף הפיצוי, ולכן יש מקוף לאמץ, כגבול עליון, את תקרת הפיצוי הקבוע בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. יש להימנע מתוצאה שיוצרת דין שונה בין היקף הפיצוי שניתן בדרך זו כאשר מתקיימת גניבת עין לבין היקף הפיצוי שניתן במקרה שבו לא בוססה גניבת עין. בית המפשט הפנה לגישתו של פרידמן שמיין כי תקרת הפיצוי ללא הוכחת נזק היא גם התקרה של פיצוי לפי אומדן. כלל שלא יתאפשר שימוש באומדת כללי בנסיבות אלה, הדבר יהווה תמריץ למפרי סימני מסחר להימנע ממסירת נתונים ממצים אודות רווחיותם והכנסותיהם. הם יתומרצו ליצור ערפל ראייתי מתוך ניסיון לגייסו לטובתם, משום שבכך יוכלו לסכל מתן פיצוי. תוצאה כזו תוביל לכך שחוטא יצא נשכר ואין להסכים לכך. תוצאה כזו תגרום לכך שהנפגע יצא וידיו על ראשו, גם במקרים שבהם הוכיח כי עקרונית הוא זכאי לפיצוי. בכך תיגרם פגיעה לא ראויה ליחיד , ופגיעה באינטרס הרבים לכונן משטר משפטי המגן כראוי על סימני המסחר, ועל התכליות שדיני סימני המסחר באים לקדם (סעיפים 68-69 לפסק הדין).
בנסיבות העניין ולפי הדרך שהותוותה בעניין מעדני הצפון, בית המשפט מצא לחייב את הנתבעת 3, על בסיס אומדן כללי, לפצות את התובע בסך של 60,000 ₪. הנתבעת 3, שהשתתפה בהתמחרות, ידעה היטב כי התובע רכש את סימן המסחר היא אינה רשאית לעשות בו שימוש. למרות זאת, אנשיה הפרו אותו ברגל גסה.
את הנתבע 2, שהפרת הסימן על ידו מתונה יותר, בית המשפט חייב בפיצוי לתובע בסך של 30,000 ₪.
