הליך שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופטת תמר אברהמי. ביום 11.11.23 ניתן פסק הדין.
הצדדים: התובעות: 1. דנאל פתרונות תוכנה מתקדמים בע"מ 2. דנאל פתרונות פיננסיים בע"מ; הנתבע: גיל סנפיר
העובדות: התובעת 1 פיתחה תוכנה בשם "דנאל 2000" לניהול נכסים פיננסיים ותיקי השקעות. שנים לאחר מכן, גילתה התובעת שהנתבע משווק תוכנה דומה בשם "פינאנסר". התובעת טענה שהנתבע העתיקה את תוכנת דנאל ופנתה לבית המשפט בהליך קודם – תא (ת"א) 38918-12-09 דנ-אל פתרונות תוכנה מתקדמים בע"מ נ' גיל סנפיר (פורסם בנבו).
לאחר הליך משפטי ארוך שהסתיים בשנת 2014, בית המשפט קבע שהנתבע אכן הפר את זכויות היוצרים של התובעת בתוכנה. בית המשפט אסר על הנתבע להמשיך ולשווק את תוכנת פינאנסר וחייב אותו לשלם פיצויים לתובעת.
אך הסיפור לא נגמר שם. הנתבע פיתח תוכנה חדשה בשם "פינאנסר החדשה" ותוכנה נוספת בשם "תשואה". התובעת טענה שגם תוכנות אלו מבוססות על תוכנת דנאל ופנתה שוב לבית המשפט.
הנתבע טען בתגובה שהוא פיתח את התוכנות באופן עצמאי ושהוא לא מפר זכויות יוצרים. הוא טען כי התובעת מנסה לחסל אותו כמתחרה.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה, נקבע כי הנתבע הפר את פסק הדין הקודם ואת זכות היוצרים בתוכנת דנאל וכי יש לחייבו בצו מניעה קבוע ובפיצוי סטטוטורי.
בית המשפט נתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או מי מטעמו, במישרין או בעקיפין, להפר את זכויות התובעת בתוכנת דנאל ובכלל זה למכור, לשווק, להציג או לעשות כל שימוש או פיתוח נוסף לגבי תוכנת פינאנסר החדשה, תוכנת תשואה או כל תוכנה אחרת המבוססת על תוכנת פינאנסר הישנה (סנפיר) אי איזה מהתוכנות הנ"ל.
בית המשפט חייב את הנתבע בפיצוי סטטוטורי לפי מלוא הסכום הקבוע בסעיף 56(א) לחוק זכות יוצרים – בסך של 100,000 ש"ח, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד התביעה.
באשר להוצאות, משהתובעות עתרו לאפשר להן להגיש בקשה נפרדת לשומת הוצאותיהן לאחר מתן פסק הדין, בית המשפט קצב לתובעות זמן לעשות זאת וכן קצב זמן לתשובת הנתבע.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
זכויות יוצרים
תוכנת פינאנסר הישנה – נקודות חשובות מההליך הקודם
התובעת טענה כי תוכנות הנתבע מפרות את זכויות היוצרים שלה בתוכנת דנאל.
עצם קיומן של זכויות יוצרים בתוכנת דנאל כבר נקבע בהליך הקודם ולא היה שנוי במחלוקת. השאלה שעמדה על הפרק היא האם הופרו זכויות אלה.
בית המשפט הסביר כי כפי שנפסק, זכות יוצרים לא נותנת ליוצר מונופולין, ולכן אם הוכח ששתי יצירות שוות נוצרו באופן בלתי תלוי אחת מהשנייה, היוצר הראשון אינו זכאי לכל סעד נגד היוצר השני. זכות היוצרים היא בעיקרה זכות למנוע מאדם אחר לקחת לעצמו את פרי עמלו של היוצר (ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 625 (1970), סע' 4 א). זכות היוצרים מתמקדת בהגנה על תהליך היצירה ועוסקת במניעת העתקה (ע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' הרר (פורסם בנבו, 17.6.2019), סע' 68).
בית המשפט הסביר כי הפרת זכויות יוצרים בדרך של העתקה יכולה להיות מוכחת בראיות ישירות. אך אין הכרח שההוכחה תהיה על דרך של ראיות ישירות, אלא ניתן להסיק שהנתבע העתיק מיצירת התובע, כאשר לנתבע היתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין שתי היצירות הוא כזה שלא סביר להניח שהוא פרי של מקרה או של סיבה אחרת, מלבד העתקה (עניין אלמגור, סעיף 4 ה).
בפסק הדין בהליך הקודם נקבע, בין השאר, כי בתוכנת פינאנסר הישנה העתיק הנתבע מתוכנת דנאל את שני השלבים הראשונים והמהותיים הנדרשים בפיתוחה של תוכנה, וכי הפרת זכויות התובעת היתה בוטה ונועדה להתעשר על חשבונה.
הקביעה לגבי שני השלבים הראשונים והמהותיים בפיתוחה של תוכנה, מתייחסת לשלושת שלבי הפיתוח שפורטו בפסיקה: שלב האפיון (הגדרת הדרישות); שלב התכנון (העיצוב); ושלב התכנות.
לפי הפסיקה, שלב האפיון ושלב התכנון הם השלבים החשובים והמרכזיים בפיתוח תוכנת מחשב. הם קובעים את המבנה הכולל של התוכנה, את עיצובה הפנימי ואופייה. עיקר הזמן המושקע בפיתוח תוכנה מוקדש לשלבים אלו. השלב השלישי, שלב התכנות, הוא שלב טכני בעיקרו, שעוסק בתרגום עיצוב התוכנה ממצב של תרשימים סכמתיים לשפת מחשב. מוקדש לו מעט זמן יחסית, ומידת היצירתיות הטמונה בו פחותה (ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4) 16 (1990), סע' 6).
ההגנה המתוארת בעניין הרפז נחשבת לגישה מרחיבה. לפי גישה אחרת, שהתפתחה בארה"ב לאחר עניין הרפז, יש לצמצם את ההגנה שניתנת לחלקי תוכנה שאינם מילוליים, כלומר במקרה שאין העתקה של קוד התכנות (טוני גרינמן, "זכויות יוצרים" כרך א' (מה' שלישית 2020), עמ' 257-250; מיכל שור-עופרי, "הגנת תוכנת מחשב" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים) 491 (2009), עמ' 500-499). קיומה של גישה מצומצמת נזכרה בפסיקה הישראלית ללא הכרעה (ע"א 4667/08 הר עוז נ' סערת תוכנה בע"מ (פורסם בנבו, 15.2.2011), סעיף 19).
בהליך הקודם לא היתה מחלוקת כי הנתבע לא העתיק את קוד המקור של תוכנת דנאל. פסק הדין בהליך הקודם נדרש גם להלכת הרפז וגם לגישה שהתפחתה בארה"ב והביא, תוך תמיכה, את הרציונל שבבסיס הגישה שמצמצמת את ההגנה כאשר אין העתקה של קוד. לאחר מכן, וגם על יסוד הגישה המצמצמת והטעמים העומדים בבסיסה, בית המשפט קבע שהנתבע העתיק רכיבים משמעותיים ומהותיים והפר באופן בוטה את זכויות התובעת.
מומחה מטעם בית המשפט קבע לגבי תוכנת פינאנסר הישנה (סנפיר) כי הממשק למשתמש הועתק מתוכנת דנאל, וכך גם בסיס הנתונים. אותר דמיון חזותי ופונקציונלי רב בין זוגות מסכים ודמיון כמעט מוחלט במבנה בסיס הנתונים של שתי המערכות. רמת הדמיון הוערכה כ"לפחות 9.5" מתוך 10.
בהליך הקודם הנתבע טען, בין השאר, כי אמנם עשה שימוש ברעיון של התובעת, אך נתן לרעיון ביטוי מוחשי ויישום שונה, תוך השקעה של למעלה ממיליון ש"ח ושעות פיתוח רבות. הוא טען כי מסכים מסוימים אמנם עוצבו באופן דומה לתוכנת דנאל, אך מקור הדמיון הוא בייעודן הזהה של התוכנות ובצרכים הפונקציונליים והנתונים הדומים אשר הזנתם לתוכנה מחויבת. בפסק הדין בהליך הקודם בית המשפט דן בסוגיית ההשלכה של דמיון שנובע מצרכים פונקציונליים, כמו גם בפסיקה העוסקת בכך, ובפרט בעניין ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' רביב (פורסם בנבו, 18.11.2013) בו נדונה סוגיה זו בהרחבה. לאחר התייחסות ועמידה על האינטרסים השונים והמטרות החברתיות, בית המשפט קבע שגם אם מתקבלת הטענה שיש מספר מצומצם של דרכים לבטא את הרעיון שבבסיס תוכנת דנאל, הוכח ובוסס כי בוצעה העתקה.
כל האמור נקבע לגבי תוכנת פינאנסר הישנה.
תוכנת פינאנסר החדשה
עניינה של תוכנת פינאנסר החדשה עלה בהליך הקודם אך לא הוכרע.
בהליך הנוכחי נמצא, עובדתית, כי תוכנת פינאנסר החדשה לא פותחה באופן עצמאי אלא נסמכה על תוכנת פינאנסר הישנה. הפיתוח היה מהיר וזול יחסית, לאור ההסתמכות הנרחבת על רכיבים בתוכנה הקודמת. לא בוסס קיומם של אפיון ועיצוב עצמאיים. בדומה לעניין פינאנסר הישנה, גם עכשיו פטר עצמו הנתבע מביצוע פעולות מהותיות. פעולותיו התרכזו בנראות – שינויי תכנות שנועדו לגרום לכך שהתוכנה לא תראה ויזואלית כה דומה לתוכנת דנאל.
בפסיקת בית המשפט העליון הודגש כי בבחינת השאלה האם הועתקה תוכנת מחשב יש מורכבות שנובעת מהיכולת לבצע שינוי בנראות (עניין הרפז, סע' 6). לכן, "יש לפנות למבחן המשפטי הנרחב, הפורש את הגנת זכויות היוצרים מעבר לרכיבים החיצוניים או המילוליים של היצירה", ונקבע כי ההגנה משתרעת מעבר לקוד התוכנה וניתנת גם לצורה, למבנה, להזנת המשתמש, לסדר ולארגון של התוכנה. כאשר קיים דמיון חזק בין התוכנות בארגון בסדר ובמבנה, הדבר ייחשב להפרה של החלק הממשי והמהותי ביצירה, גם אם התצוגה האודיו-ויזואלית של התוכנות שונה (שם).
בעניין הנדון כבר היו ממצאים ראייתיים כי תוכנת פינאנסר הישנה הועתקה מתוכנת דנאל. על רקע זה ועל יסוד הפסיקה הנזכרת, בית המשפט הסביר כי במקרה כזה, בו נוטלים תוכנה שמפרה בבוטות זכות יוצרים ומכניסים בה שינויים שנועדו לגרום להבדלי נראות במסכים, גם התוכנה המתקבלת לאחר השינויים החיצוניים היא תוכנה המפרה זכויות יוצרים. זה עולה בקנה אחד עם ההבחנה בין רעיון (שאינו מוגן) לבין דרך הביטוי של רעיון (שהיא מוגנת) ועם גישות המבקשות לצמצם את היקף ההגנה על התוכנה.
בית המשפט הוסיף כי קיימת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט גם לגבי תוכנת פינאנסר החדשה (אותו מומחה בשני ההליכים).
בהליכים בין הצדדים המומחה נתן שלוש חוות דעת:
- חוות דעת שניתנה כחלק מהדיון בבקשה לסעד זמני בהליך הקודם, ועסקה בתוכנת פינאנסר הישנה.
- חוות דעת שהוגשה בהליך הקודם כחלק מהדיון בבקשת הביזיון, ועסקה בעיקר בתוכנת פינאנסר החדשה.
- חוות דעת שהוגשה בהליך הנוכחי, והתרכזה בעיקר במערכת שהוצגה כתוכנת תשואה.
מינוי המומחה בוצע בהסכמת הצדדים. המומחה לא נחקר על חוות דעתו ובית המשפט לא מצא טעם שלא לקבל את ממצאיו.
בנוגע לתוכנת פינאנסר החדשה המומחה מצא כי בנושאים מסוימים כבר אין העתקה וכי רמת הדמיון בין המערכות ירדה בכמה דרגות אך ניכר בבירור שקטעים רבים בתוכנת פינאנסר החדשה הם תוצאה של העתקה "עיוורת" מתוכנת דנאל. השוואת ממשקי המשתמש העלתה דמיון רב, כאשר זהות שנמצאה ברכיבים שונים לא יכולה להיות צירוף מקרים או תוצאה של אפיון מקורי של מערכת חדשה.
המומחה כתב כי פונקציונליות הנדרשת מהמערכות מכתיבה חלק מהעיצוב, וסדר הצגת הפרטים ואף לוגיקה פנימית, יכולים להוביל לדמיון בין תוכנות. כמו כן צוין כי במערכת מורכבת מסוג זה, רמת הדמיון המתבקשת מהפונקציונליות היא פחותה משמעותית מאשר רמת הדמיון בין תוכנות דואר אלקטרוני, לדוגמה.
המומחה התייחס לכך שבלב המערכות של התובעת והנתבע יש נתונים המתקבלים מצד שלישי במבני נתונים סטנדרטיים וקבועים כמו מספרי ושערי ערך. המומחה גם לקח בחשבון את החובה להתייחס במערכות לדרישות הדין, לרבות הוראות הרגולטורים. במקביל התייחס המומחה לתוכנה של צד ג' ולתוכנה מתקדמת יותר של התובעת. בחינת המסכים של תוכנות אלה לימדה על אפשרות לפתח מערכת שונה על אף הרכיבים שקשורים לפונקציונליות.
לסיכום, המומחה מצא כי למרות שחלו שינויים מאז חוות דעתו הראשונה, עדיין אלמנטים רבים הנכללים במערכת פינאנסר החדשה מעידים שהיא אינה פרי אפיון פונקציונלי חדש, וכי יש כאן יותר מ"השפעה" של מערכת דומיננטית בשוק כמו תוכנת דנאל. נמצא כי תוכנת פינאנסר החדשה נסמכת במידה רבה על האפיון של מערכת דנאל. הדמיון הוערך בין 6 ל-7 מתוך 10, תוך ציון כי מדובר בהערכה משוקללת, משום שרמת הדמיון אינה אחידה או עקבית בכל הממשקים וכי מדובר בהערכה שאינה מדעית או מתמטית. בהקשר של המונח "Look and Feel" המקובל בתחום, המומחה הוסיף כי עדיין מתקיים דמיון לא מבוטל במישורים אלה.
בית המשפט הסביר כי בהליך הנוכחי, לא רק שמדובר בתביעה נפרדת ואזרחית שאינה כפופה לנטלים ולהגבלות של הליך לפי פקודת בזיון בית המשפט, אלא ישנה תשתית ראייתית נרחבת יותר. כיום כבר יש הכרעה חלוטה כי המערכת הישנה הפרה באופן בוטה את תוכנת התובעת, וידוע כי לא נעשה אפיון חדש אלא הוכנסו רק שינויים שנועדו למנוע דמיון בין מסכים. בית המשפט הסביר כי בנסיבות אלה ייתכן שגם ללא חוות דעת מומחה ניתן להגיע למסקנה של הפרת זכויות יוצרים בתוכנת התובעת, בנוסף למסקנה לגבי הפרת הצו הקבוע שניתן בהליך הקודם. וודאי כך כאשר גם לפי ממצאי המומחה עדיין יש דמיון של ממש בין התוכנות.
הטענה כי הדמיון נובע מדרישות פונקציונליות
גם בהליך הנוכחי הנתבע הדגיש שמדובר בתוכנות פונקציונליות, וטען כי ככל שיש "בדל של דמיון" בין התוכנות, מדובר בדמיון "בלתי נמנע" בשל הדרישות הפונקציונליות הנדרשות בתחום.
בית המשפט הסביר כי ברמה העקרונית, לנוכח הפונקציונליות של התוכנות, יכולים להתקיים קווי דמיון הנובעים מהפן היישומי. ייתכן שאם הנתבע היה מפתח תוכנה בעצמו ולא נסמך על שלבי הפיתוח המרכזיים של התובעת, עדיין היו הקבלות ניכרות בין התוכנה אותה היה מפתח לבין תוכנת התובעת. אך מדובר בסוגיה תיאורטית משום שבמקרה זה הנתבע לא ביצע את שלבי האפיון והתכנון אלא התבסס שוב על שלבי הפיתוח שביצעה התובעת. הנתבע התמקד בחלק הוויזואלי: האם מדובר במסך דומה או לא.
בכל מקרה, מומחה בית המשפט הגיע למסקנה שתוכנת פינאנסר החדשה אינה מבוססת על אפיון פונקציונלי חדש אלא נסמכת על האפיון של תוכנת דנאל ולא רק מקבלת ממנה השראה כמערכת דומיננטית. המומחה הגיע למסקנה זו גם לאחר שהתייחס לטענות לגבי הפונקציונליות ולממצאים שעלו מחקירת הנתבע בהליך הנוכחי וגם תומכים בכך.
לסיכום, בית המשפט קבע כי תוכנת פינאנסר החדשה מפרה גם את זכויות היוצרים בתוכנת דנאל.
תוכנת תשואה
בהליך הנוכחי התברר כי תוכנת תשואה היא תוכנת פינאנסר החדשה, בשינוי שם.
מבחינת הנתבע, החל מהמועד בו הושקה תוכנת פינאנסר החדשה (לאחר הכנסת שינויים בתוכנת פינאנסר הישנה), לא מדובר עוד בתוכנה מפרה.
בהתאם, הנתבע העיד שהשינויים הוכנסו בין פינאנסר הישנה לחדשה. בית המשפט הסביר שמאחר שתוכנת תשואה אינה אלא תוכנת פינאנסר החדשה, לא מדובר בתוכנה ש"הושקה". ההתייחסויות בטיעוני הנתבע בערכאות השונות למועד בו תשואה נכנסה או צפויה להיכנס לשוק, הן למעשה התייחסות למועד שינוי שם התוכנה.
כלומר, על תוכנת תשואה חלים על הממצאים שפורטו לגבי תוכנת פינאנסר החדשה, וחלות כל המסקנות הנובעות מכך. הנתבע טען לשוני מול תוכנת דנאל אשר גם בגינו יש לשיטתו לדחות את התביעה. הוא הפנה בעניין זה לממצאי המומחה בחוות דעתו השלישית.
בחוות דעתו השלישית ציין המומחה כי מערכות מידע הן מערכות דינמיות המצריכות שינויים ועדכון תכופים שרובם נובעים מתמורות בצרכים של המשתמשים, מדרישות רגולטוריות ועוד. נכתב כי חלו עדכונים גם בתוכנה של הנתבע לאורך השנים ובוצעו שינויים בקטעים שונים של המערכת, באופן שהביא לכך שפחתה משמעותית רמת הדמיון הוויזואלי לתוכנת דנאל, גם במבחן ה-"Look and Feel". עוד ציין המומחה כי לפי ממצאיו לא נעשה אפיון מחדש של המערכת וכי פינאנסר הישנה היא "אמה הורתה" גם של תשואה. הדמיון שנותר בין המערכות נובע לא רק מקיומם של מרכיבים פונקציונליים אלא גם מחששו של הנתבע לעזיבת משתמשים, ומהעדר אפיון מקיף חדש של כלל המערכת. כמו כן המומחה סבר כי הדרישות הפונקציונליות לא חייבו את מתכונתה של תוכנת הנתבע, וזאת בין היתר גם בשים לב למערכת חדשה שפיתחה התובעת עצמה עבור אותם צרכים ואותו שוק, אשר נראית אחרת ומקנה תחושה של משהו חדש, מקורי ושונה. בתשובות לשאלות הבהרה המומחה הדגיש כי מערכות דנאל ותשואה דומות מעבר למתחייב מדרישות הפונקציונליות וכי לדעתו ניכר שהשינויים הרבים והתוספות בתשואה נוצרו בעיקר כהמשך פיתוח של מערכת סנפיר הראשונה. המומחה ציין כי קוד התוכנה של הנתבע משקף פיתוחים פונקציונליים חדשים לצד שינוי עיצוב מסכים ומצד שני יש לא מעט קטעים של קוד בהם לא נעשה שינוי.
ממצאי המומחה לפיהם עדיין מדובר בתוכנה שנסמכת על התוכנה המפרה אוששו בחקירת הנתבע.
בית המשפט הוסיף כי את ממצאי המומחה יש לבחון בהקשר הכרונולוגי. ביום בו "נולדה" תוכנת תשואה, שנת 2013, היא היתה זהה לתוכנה שכונתה פינאנסר החדשה. התביעה הנוכחית הוגשה בחודש ינואר 2015. בדיקות המומחה לצרכי חוות הדעת השלישית שהתמקדה בתשואה, נערכו בתחילת שנת 2018.
השינויים במערכת נבעו מעדכונים שוטפים, ולא מתהליך של פיתוח תוכנה. השילוב בין פיתוח שוטף לבין חלוף השנים הוביל לכך שרמת הדמיון החזותי פחתה. אין מידע לגבי קצב השינויים לאורך השנים. בהנחה שמדובר בקצב אחיד פחות או יותר, במועד בו הוגשה התביעה מאפייניה של תוכנת הנתבע היו קרובים יותר למאפייניה במועד בו שונה שמה ל"תשואה", מאשר מאפייניה במועד הבדיקה (קל וחומר מאשר מאפייניה המשוערים עתה).
הצדדים היו חלוקים בשאלת רמת הדמיון שנותרה בין תשואה לבין תוכנת דנאל.
בית המשפט הסביר שהתייחסות הצדדים והפסיקה לדמיון בין יצירות (תוכנות) עולה בעיקר בשני היבטים, שלפעמים מבוצע עירוב ביניהם.
הקשר אחד נוגע לראיות לצורך הוכחת העתקה של תוכנה. נפסק כי דמיון מסוים בין יצירות כשלעצמו אינו מספיק להוכחת העתקה, כי יכולות להיות סיבות אחרות לדמיון זה וכי ניתן ללמוד על העתקה כאשר לנתבע היתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא כזה שלא סביר להניח שהוא פרי של מקרה או סיבה אחרת, מלבד העתקה. יש כאן חשיבות מיוחדת להצטברות של נקודות דמיון, כי הצטברות כזו מרחיקה את האפשרות שהדמיון הוא תוצאה של סיבות אחרות מלבד העתקה (עניין אלמגור).
בית המשפט הסביר כי רובד זה של הדיון אינו דרוש במקרה הנוכחי משום שמונחים לפניו ממצאים עובדתיים חלוטים על העתקה וכן ראיות ישירות בדבר המשך השימוש באותו בסיס מפר. ישנם מספיק ממצאים ראייתיים כדי לבסס העתקה על ידי הנתבע גם לגבי תוכנת תשואה. יש גם בסיס ראייתי לקביעה שהדמיון אינו מתחייב מהצרכים הפונקציונליים ומדרישות רגולטוריות. אין לקבל את ניסיון הנתבע לדחות את ממצאי המומחה בסוגיות שאינן נוחות לו, ובפרט לאחר שהצדדים ויתרו על חקירתו.
בית המשפט הסביר כי אין צורך להשיב על השאלה האם רמת הדמיון בין תוכנת תשואה במתכונתה בשנת 2018 לבין תוכנת דנאל, הינה מספקת לצורך מסקנה עובדתית כי בוצעה העתקה.
העתקה של חלק מהותי
הקשר נוסף נוגע לשאלה האם מדובר בהעתקה שעולה כדי הפרת זכות יוצרים. סעיף 11 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 קובע כי זכות יוצרים היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק ממנה, את אחת הפעולות המפורטות בסעיף, שאחת מהן היא העתקה. מאחר שלא היתה מחלוקת שההעתקה של תוכנת דנאל לא היתה העתקה מלאה (לפחות בעניין הקוד), העתקה תהווה הפרה אם היא נעשתה לגבי "חלק מהותי" מהתוכנה. יכולה להיות חפיפה בין היבט הדמיון לצורך העתקה להיבט העתקת חלק מהותי, אך לא בהכרח מדובר בסוגיות זהות.
חלק מהותי ביצירה הוא "חלק שתרומתו ליצירה ממשית, ולא בהכרח… חלק גדול. המבחן הוא איכותי ולא כמותי" (טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך ב' (מה' שלישית 2023), עמ' 786-785 ואסמכתאות הנזכרות שם). אם החלק שניטל הוא מקורי, ותרומתו ליצירה אינה זניחה, הוא ראוי להיחשב לחלק מהותי מהיצירה גם אם אינו חלק מרכזי בה ואינו ייחודי (גרינמן ב', עמ' 787).
בית המשפט הסביר שמשילוב ממצאיו החלוטים של ההליך הקודם והממצאים הראייתיים בהליך הנוכחי, יש לומר, גם לגבי התוכנה במתכונתה המאוחרת יותר, כי בוצעה העתקה של חלק מהותי מתוכנת דנאל. שאלת מהותיות החלק המועתק לא נבחנת ביחס לתוכנה המעתיקה אלא ביחס לתוכנה המועתקת. החלק שלגביו נטענת הפרה חייב להיות חלק מהותי מהיצירה שטוענים שזכות היוצרים בה הופרה, ולא מיצירת המפר, ולכן אם פלוני העתיק חלק מהותי מיצירה של אחר, לא תועיל לו הטענה שהחלק המועתק אינו מהותי ביצירה שלו (גרינמן ב', עמ' 788).
בית המשפט הסביר כי משנקבע שהועתק חלק מהותי מתוכנת דנאל, לצורך קיומה של העתקה לפי סעיף 11 לחוק זכות יוצרים זה לא משנה אם הוספו תוספות ובוצעו פיתוחים המובילים לכך שרכיבים המועתקים מתוכנת דנאל הפכו להיות חלק קטן יותר מתוכנת הנתבע.
לסיכום, בית המשפט קבע כי גם תוכנת תשואה מפרה את זכויות היוצרים בתוכנת דנאל.
הסעדים
התובעת עתרה לשלושה סעדים: צו מניעה קבוע, פיצוי כספי וצו למתן חשבונות.
מתן חשבונות
הבקשה לצו מתן חשבונות נסמכה על קיומה של עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979, שמצוינת כאחת מעילות התביעה. עם זאת, עילה זו לא נזכרה בסיכומי התובעת. אין אזכור או פירוש לגבי "יסוד נוסף". הביטוי "צו למתן חשבונות" משולב בסוף הסיכומים באופן הנחזה כמעט לצאת ידי חובה.
בסיבות העניין וגם תוך התייחסות לכך שהיחס בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני הקניין הרוחני הוא נושא מורכב שיש לנהוג בו בזהירות, בית המשפט לא מצא לנכון להידרש לסעד המבוקש על יסוד עילה שלא נדונה.
מעל לדרוש בית המשפט הוסיף כי גם חוק זכות יוצרים יכול להוות בסיס לדרישת חשבונות מסוימת. סעיף 57 לחוק קובע כי בתביעה בגין הפרץ זכות יוצרים רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון לתובע לגבי ההפרה. כמו כן בית המשפט הסביר כי כאשר תובע מבקש את רווחי הנתבע הדבר מתפרש כמעין מחילה על ההפרה (במקביל לדרישת הרווחים והוא לא רשאי לתבוע גם פיצוי בגין נזקיו הישירים והגם את רווחי הנתבע (גרינמן ב', עמ' 997-996). בתביעה זו נתבע פיצוי בגין נזקים ישירים.
פיצוי כספי בגין הנזק הממשי
הדרישה הכספית של התובעת נשענת על שני אדנים. בכתב התביעה התובעת עתרה לפיצוי על סך 1,301,845 ₪ בגין אובדן הכנסות עקב מעבר לקוחות לשימוש התוכנות המפרות. בנוסף נטען כי בהתאם לחוק זכות יוצרים קמה לתובעת זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק של עד 100,000 ₪ בגין כל הפרה.
נזק מוכח – בתצהיר התובעת נטען כי בשל הפרות הנתבע נגרמו ונגרמים לה נזקים כליליים עצמים, בשל לקוחות שעזבו אותה ועברו להשתמש בתוכנות המפרות של הנתבע ובשל הנחות אותן נאלצה לתת ללקוחות שאיימו לעבור לנתבע.
בתצהיר צוינו שמות של 18 גורמים שהיו בעבר לקוחות של התובעת ולפי ידיעתה מותקנות אצלם תוכנות הנתבע. לתצהיר צורפה טבלה בה צוין ס"ה הפסד כספי פוטנציאלי לגבי כל לקוח. צרוף הסכומים הוביל לסכום שנזכר בכתב התביעה – 1,301,845 ₪.
המצהיר לא נחקר במישרין על רשימת הלקוחות שפורטה בתצהירו. הנתבע התייחס בתצהירו לרשימה של המצהיר מטעם התובעת ולא הכחיש כי מדובר בלקוחות שעברו עם תוכנת דנאל ועברו לעבוד עם התוכנה שלא, אך טען כי רשימה זו מעידה על תנודתיות בשוק, וציין שני שמות מתוך הרשימה ששבו לעבוד עם תוכנת דנאל. כמו כן, הנתבע נקב בשמות של לקוחות נוספים שלמיטב ידיעתו עברו לעבוד עם תוכנת דנאל. הנתבע לא נחקר לגבי שמות אלה. מצהיר התובעת אישר בחקירתו שיש לקוחות שעברו עם התוכנה של הנתבע ועברו לתוכנת דנאל. אין נתונים לגבי כמו ופרטי לקוחות אלה.
המידע לגבי לקוחות שעברו משימוש בתוכנת דנאל לשימוש בתוכנות הנתבע הוא חלקי. כמו כן, אין מידע ישיר ומגובה וגבי סיבת המעבר של כל לקוח.
בית המשפט הסביר כי החוסר החלקי במידע וראיות לגבי הלקוחות מצטרף לחוסר ראייתי רב בעניין כימות הנזק שיכול להשתמע ממעבר הלקוחות. התחשיב שצורף לתצהיר ונועד לכמת את הנזק מהעזיבה, לא גובה בראיה חיצונית כלשהי, למרות שאין קושי להביא כזו.
בית המשפט הסביר כי בנסיבות העניין לא הוכח נזק שנגרם בפועל כתוצאה מהפרות הנתבע.
פיצול סעדים
בכתב התביעה התובעת התייחסה לאפשרות לעתור לפיצול סעדים בעניין הנזרים שטרם נתגבשו במועד הגשת התביעה, והיא עתרה לכך בסיכומיה. הנתבע טען שאין להיעתר לכך משום שהבקשה נכללה בשלב הסיכומים. בית המשפט הסביר כי לפי הדין החל על ההליך, ניתן לעתור לפיצול סעדים כל זמן שהתביעה צלויה ועומדת, גם בשלב הסיכומים. לכן, ובהעדר טיעון אחר, ככל שדרום היתר לפיצול סעדים וניתן לפי דין לתתו, ניתן היתר כאמור.
פיצוי סטטוטורי
פיצוי סטטוטורי – בתצהיר מטעמה ובסיכומיה עתרה התובעת לחילופין לחייב את הנתבע בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪ בגין כל תוכנה מפרה שהותקנה על ידי הנתבע אצל כל לקוח, וסך הכל עד ל-1,800,000 ₪.
סעיף 56(א)לחוק זכות יוצרים קובע כי במקרה שהופרה זכות יוצרים בית המשפט רשאי, לפי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪. סעיף 56(ג) לחוק מוסיף כי יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
בעניין ע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (1992) בית המשפט נדרש הפרשנות המונח "לכל הפרה" כדי לקבוע את גבולות הפיצוי ללא הוכחת נזק שיש לפסוק, בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניו. בית המשפט עמד על הצורך לבחון סוגיה זו לפי "מבחן הזכות שנפגעה", ובהתאם קבע כי בדרך כלל, יהיה נכון לראות הפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות, כמקימה עילת תביעה אחת בלבד. לצד זאת בית המשפט קבע כי כאשר העוולה מתבצעת בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, יתכן שניתן יהיה לראות על פעילות חוזרת כמקימה עילת תביעה עצמאית. בנוסף, במצבים שבהם מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות היא רבה ומהותית, עשויה לקום הצדקה לראות בכל פעילות מפרה, הפרה עצמאית, העומדת בפני עצמה. לבסוף בית המשפט קבע, בהתייחס למקרה שהיה לפניו, כי ההצגות בהן דובר אינן עולות כדי הפרות נפרדות, שיש לפסוק לכל אחת מהן פיצוי נפרד, אלא הפרה אחת של זכויות יוצרים, המצמיחה עילת תביעה אחת, ופיצוי אחד במסלול הסטטוטורי המאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק. עיון בספרות המשפטית בנושא מענה, כי התלם שנחשב בעניין ניניו, העמיק והתרחב במהלך השנים, באופן שאפשר לראות כמה הפרות של אותה זכות יוצרים, כמקימות עילת תביעה נפרדת לגבי כל אחת מההפרות. (רע"א 2855/20 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 6.10.2022), סע' 62).
הבסיס הוא מבחן הזכות שנפגעה. במקרה הנוכחי לא נטען כי בתוכנת דנאל גלומות מספר יצירות שונות שלכל אחת מהן זכות יוצרים נפרדת, ובוודאי אין ניסיון להבהיר מהי כל יצירה וזכות כאמור. הנתבע הפר את זכות היוצרים בתוכנת דנאל.
בית המשפט הסביר כי לפי עניין ניניו ההפרה שבגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אלת שהופרה על ידי הנתבע, וזה לא משנה כמה אקטים מפרי שימשו בהפרת אותה זכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה. כלומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק כאשר הנתבע הפר אמספר זכויות יוצרים שבגין הפרתן הוא נתבע. כמו כן, יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות יוצרים, שמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירועו עד להגשת התביעה. עם זאת, כאשר מתבצע אותו מעשה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילות חוזרת כמקימה עילת תביעה עצמאית.
בעניין ניניו הנשיא שמכר צין שזהו הדין למרות שהוא עצמו היה מעדיף לו היה נקבע כי הפרות החוזרות פעמים רבות באופן מיוחד, כלומר הפרות בהן הכמות הופכת לאיכות, נחשבות להפרות נפרדות, שמזכרות ביותר מפיצוי סטטוטורי אחד. זאת בשל האינטרס ההרתעתי המשולב בקביעת הזכות לפיצויים.
בית המשפט הסביר כי יצירת התוכנה המפרה של הנתבע על בסיס תוכנת דנאל, היא מעשה ההפרה. נמצא כי פינאנסר החדשה ותשואה הן אותה תוכנה, ששמה שונה. לממצא זה יש השלכות בהיבטים שונים. בקשר להפרה, מדובר בתוכנה אחת ובהתאם בהפרה אחת.
לאור האמור ולאחר בחינה ושקילה של החומר הראייתי, ולמרות שתוכנת הנתבע שווקה על ידי למספר לקוחות, בית המשפט קבע כי אין במקרה זה תשתית ראייתית שמאפשרת לראות בכל אחד מהלקוחות משום הפרה נפרדת, ואין בסיס לקבוע קיומה של יותר מהפרה אחת לצורך סעיף 56 לחוק זכות יוצרים.
לפי סעיפים 56(ב) ו-(ב) לחוק זכות יוצרים, בית המשפט רשאי שלקול, בין היתר, את היקף ההפרה, משך הזמן בו בוצעה ההפרה, חומרת ההפרה, הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט, הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה להערכת בית המשפט, מאפייני פעילות הנתבע, טיב היחסים שבין הנתבע לתובע ותום ליבו של הנתבע.
בית המשפט הסביר כי אין קושי לקבוע שבנסיבות המקרה יש לקבוע פיצוי ברף המקסימלי הקבוע בסעיף 56(א) לחוק. כדוגמאות בלתי ממצות בית המשפט ציין כי מדובר בהפרה לאורך השנים, לאחר שכבר התקיים הליך בין הצדדים ונקבעו בו ממצאים נגד הנתבע וניתן צו מניעה, תוך הצגת מצגים לא הולמים (שלא לומר מצגי שווא) גם בערכאות, הפרה שבוצעה תוך תועלת כלכלית ממשית לנתבע, והנזק הממשי שנגרם לתובעת מוערך בסכום שעולה על הרף המקסימלי, גם אם לא הוכח.
צו מניעה
בכתב התביעה התובעת עתרה למתן צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבע ו/או מי מטעמו, במישרין או בעקיפין, להפר את זכויותיה של התובעת בתוכנת דנאל. הנתבע טען כי צו מניעה אינו הסעד הנכון במקרה זה.
הסעד של צו מניעה בהקשר של זכויות יוצרם מעוגן בסעיף 53 לחוק זכות יוצרים, שקובע כי "בתביעה בשל הפרת זכות יוצרים זכאי התובע לסעד בדרך של צו מניעה, אלא אם כן מצא בית המשפט כי קיימים טעמים המצדיקים שלא להורות כן".
לפי לשון סעיף 53, נקודת המוצא היא זכאות לצו מניעה. נקודת מוצא זו מתיישבת עם הפסיקה. גם בספרות שדנה באפשרות לפרגמטיזם שיפוטי הגלומה בסעיף 53 מצוין כי הנחת המוצא בסעיף היא שזכות יוצרים מוסדרת ככלל של קניין (להבדיל מכלל של אחריות) המעניקה סעד מניעה בגין הפרתה, תואמת את המוסכמה בדיני הקניין המסורתיים, שהמחוקק לא ביקש להפוך סדרי עולם, וכי הנחת מוצא זו מתחייבת מהדין הבינלאומי (אורית פישמן אפורי, "שיקול דעת שיפוטי במתן סעד המניעה: המהפכה השקטה" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים) 529 (2009), עמ' 545).
נקודת המוצא אינה בהכרח נקודת הסיום. כיום החוק קובע שלא ניתן להעניק צו מניעה בגין הפרת זכות יוצרים, אם קיימים טעמים שלא להורות כן. זהו נוסח שונה מהדין הקודם שאפשר שיקול דעת רחב לבית המשפט במתן צו מניעה.
בעניין ע"א 10717/05 פלוריסט דה קוואקל ב.וו נ' חג'ג (פורסם בנבו, 3.9.2013) צוין כי סיפא סעיף 53 לחוק מבטא את הגישה שמבקשת לסייג את זכות הקניין, לרבות זכות הקניין הרוחני, במקרים של שרירות בעלים או משיקולים ציבוריים, וכי הכתיבה המשפטית שדנה בסעיף זה מצביעה על שיקולים שעשויים להצדיק את שלילת סעד המניעה: צורך בפתרון כשל שוק כאשר קיימות עלויות עסקה גבוהות המונעות את ניצולן של יצירות; צורך בקידום תחרות חופשית והצרת התנהלות אנטי-תחרותית מצד בעל הזכות; ואיזון בין אינטרס ההגנה בשימוש ביצירות ובהגברת נגישותן לציבור.
באותו מקרה בית המשפט הפנה לפישמן אפורי וציין שלפי גישה זו, בית המשפט יכול, מכוח דיני ההגבלים העסקיים, או מכוח הדוקטרינה של "שימוש לרעה בזכות", להשתמש בסמכותו כדי לסייג את סעד המניעה, אם התרשם שהדבר נחוץ לשם קידום התחרות , או אם מדובר בהתנהלות אנטי- תחרותית מצד בעל הזכות. בית המשפט הציע לראות את הכלל המאפשר לשלול את סעד המניעה כעל מעין רישיון כפייה כללי מתוצרת בית המשפט, שמופעל נקודתית ומשיקולים מוצדקים (עניין פלוריסט, סעיף 50).
גם פסק הדין בהליך הקודם הפנה בעניין זה לפישמן אפורי. נמצא בו כי לא הוכחה פגיעה מעבר לנדרש בתחרות, וכי אין הצדקה שלא להעניק צו מניעה. הוענק צו קבוע.
הנתבע טען שאין להעניק צו מניעה במקרה הנדון. תוך הפנייה לפישמן אפורי, הנתבע ביקש להחיל על המקרה את דוקטרינת "copyright misuse".
בפסק הדין בהליך הקודם בית המשפט התייחס לעיקרון של "שימוש בלתי ראוי" בזכות יוצרים לצד שאלת הפעלת שיקול הדעת לגבי מתן צו מניעה ולא כחלק ממנה. בית המשפט ציין כי סוגיית שימוש בלתי ראוי בזכויות קניין רוחני יכולה להיות מעוגנת בעיקרון תום הלב.
סעיף 53 לחוק זכות יוצרים אינו קובע כללים להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט לגבי סיפא הסעיף. הוא לא מונה את השיקולים לכך, גם לא כרשימה פתוחה. הנוסח רחב מדי. בספרות ובפסיקה צוינו שיקולים מחום דיני היושר, ושיקולים שהוצעו בפישמן אפורי ונזכרו בעניין פלורליסט. בספרות צוין כי למרות שסעיף 53 לחור אינו דורש רמה מיוחדת של הצדקה (גם אין דרישה ל"טעמים מיוחדים" אלא "טעמים" בלבד), מכיוון שמדובר בחריג לכלל, ראוי שיידרשו טעמים כבדי משקל כדי לסטות ממנו (גרינמן ב', עמ' 960).
באשר לטיעון שהעלה הנתבע בנוגע שימוש לא ראוי בזכות, בית המשפט הסביר כי התשתית הראייתית שהובאה והממצאים שנקבעו לעיל, אינם מלמדים על שימוש לא ראוי של התובעת בזכות היוצרים שלה. עצם הגשת תביעה ושרישה לאכיפת זכות אינה כשלעצמה שימוש לא ראוי בזכות. כך בפרט כאשר בתום ההליך התברר שאכן הופרה זכות וכי היתה התנהלות שאינה ראויה מצד הנתבע. אין לקבל את טענת הנתבע כי כל מטרתה של התובעת היא הוצאת מתחרה מהשוק. מדובר בנתבע שכבר נקבע בעבר כי הפר זכות של התובעת בחוסר תום לב ולצורך התעשרות על חשבון התובעת. גם הפעם נמצא כי הנתבע פעל באופן מודע כדי לחסוך בהוצאותיו וכי התוכנה שטען שפותחה על ידו עצמאית, נסמכה בעיקרה על תוכנת התובעת.
בנוגע לאיזון זכויות ואינטרסים בין הצדדים, בית המשפט הסביר כי אין קושי לקבוע כי לא בוססו טעמים לחרוג מהכלל של מתן צו מניעה. עניין שונה, גם אם קשור, הוא מצבו של השוק. הנתבע טען להשלכה על התחרות, משום שהוא "מתחרה עיקרי" של התובעת תהפוך את התובעת למונופול.
בית המשפט קבע כי גם סוגיה זו, שהינה הסוגיה העיקרית, אם לא היחידה, שיכולה היתה לפעול "לזכותו" של הנתבע בהקשר של צו מניעה, אינה מספקת בנסיבות הליך זה כדי להוביל לתוצאה שהמבוקשת על ידו.
ראשית, בהליך הקודם ציין בית המשפט כי לו התחרות היתה עומדת לנגד עיניי הנתבע, הוא יכול היה לפנות לתובעת ולבקש להעתיק את ממשקי המשתמש כדי להיכנס לשוק. אם התובעת היתה מסרבת, היה מוכח שהיא מהווה מונופול בתחום ויתכן שהיתה עומדת לו טענת המשאב החיוני (essential facilities doctrine). מאחר שהנתבע לא עשה זאת, ומאחר שהנראה שהנתבע העתיק את תוכנת דנאל לצרכיו כדי לחסוך בעלויות, הוא לא יכול לטעון כעת לתחרות החופשית וטובת הצרכנים. בית המשפט הסביר כי דברים אלה יפים בשינויים המחויבים גם במקרה הנוכחי.
שנית, בית המשפט לא שוכנע בחוזקם של טיעוני הנתבע בהקשר השוק. לפי פסק הדין בהליך הקודם, הנתבע פנה לממונה על התחרות ולא נענה. לא נטען כי הנתבע פנה לממונה גם בשלב מאוחר יותר. אין מחלוקת כי התובעת לא הוכרזה כמונופול.
שלישית, הדין אינו אוסר על עצם קיומו של מונופולין. האיסור הוא על ניצול לרעה של כוח שור לשם הפחתת תחרות או פגיעה בציבור.
בית המשפט הסביר כי אין לפניו אינדיקציה לשימוש לרעה עכשווי או צפוי בכוח השוק של התובעת, באופן שיצדיק את הסעד המבוקש על ידה. אפילו להפך. בניגוד להליך הקודם, בהליך הנוכחי התובעת לא עתרה לסעד זמני. הנתבע יכול היה לנצל עובדה זו במגוון דרכים כאשר עשה שימוש בפינאנסר החדשה/ תשואה לאורך שנים רבות.
לאור האמור ולמכלול נסיבות העניין, בית המשפט לא שוכנע להימנע ממתן צו מניעה. הוא הוסיף כי במקרה זה מתבקש צו המניעה לא רק על יסוד הפרת זכות יוצרים אלא גם בשל הפרת פסק הדין בהליך הקודם. זו עילה נפרדת שיכולה כשלעצמה לתת עוגן למתן סעד זה.
