בדנ"א 5679/21 ובדנ"א 5886/21 Sanofi S.A. נ' אוניפארם בע"מ (26.12.2023), הותיר בית המשפט העליון על כנה, ברוב של ארבעה שופטים מול אחד, את ההכרעה שלפיה הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים עשויה להקים למתחרה עילה להשבת רווחים מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. השופטים נחלקו בשאלה מהי הנורמה המשפטית שהפרתה הופכת את ההתעשרות לבלתי מוצדקת: השופט נעם סולברג ביסס את התוצאה על האיסור לנצל לרעה מעמד מונופוליסטי; השופטת ענת ברון, הנשיאה בדימוס אסתר חיות וממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן ראו בהפרת חובת תום הלב וההגינות של מבקש הפטנט את הבסיס המתאים. השופט יצחק עמית חלק על התוצאה לעניין השבת רווחים והעדיף מסלול של פיצוי נזיקי על הנזק שנגרם למתחרה. שאלת סכום ההשבה הוחזרה לבית המשפט המחוזי.
להחלטת בית המשפט המחוזי שעמדה ביסוד ההליך ראו אוניפארם נ' Sanofi, ת"א 33666-07-11 (8.10.2015). את סקירת פסק הדין בערעור, ע"א 2167/16 (12.7.2021), ניתן לקרוא בנפרד. סקירה זו עוסקת בהכרעה המאוחרת בדיון הנוסף.
תרופת פלוויקס ובקשת הפטנט המשנית
סאנופי שיווקה את תרופת המקור Plavix והחזיקה בתקופה הרלוונטית במעמד דומיננטי בשוק התרופות הנוגע לה. לאחר רישום הפטנט המקורי הגישה בקשת פטנט נוספת הנוגעת לתרופה. אוניפארם, חברה גנרית שביקשה להיכנס לשוק עם תרופה מתחרה, טענה כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים במכוון באמצעות מידע שמסרה והשמיטה מהבקשה המשנית. לפי הממצאים בהליך, התנהלות זו האריכה וסרבלה את הליך הבחינה וההתנגדויות והקשתה על המתחרות להעריך את סיכויי קבלת הפטנט.
הבקשה המשנית נזנחה בסופו של דבר, ולא ניתן בגינה פטנט. מכאן נבעה שאלה שאינה שגרתית בתביעות קניין רוחני: האם מבקש פטנט שניסה להאריך בדרך מטעה את משך חוסר הוודאות לגבי הגנתו המשפטית יכול להידרש להעביר למתחרה את הרווחים שצבר בתקופה שבה אותה מתחרה נמנעה מכניסה לשוק? התביעה לא הייתה תביעת הפרת פטנט רגילה ואף לא תביעה לביטול פטנט שנרשם, אלא דרישה לסעד כספי בשל ההתנהלות בהליך הרישום והשפעתה על התחרות.
מדוע דיון נוסף בשנת 2023 לאחר פסק הדין משנת 2021?
ביום 12.7.2021 ניתן בע"א 2167/16 פסק הדין של בית המשפט העליון, שבו נדחה ערעורה של סאנופי והתקבל ערעורה שכנגד של אוניפארם. ההכרעה הכירה באפשרות לסעד של השבת רווחים מכוח דיני עשיית עושר והורתה להחזיר את העניין לבית המשפט המחוזי למתן חשבונות ולבחינת שיעור ההשבה. סוגיות אלה נדונו בהרחבה בסקירה הנפרדת של פסק הדין משנת 2021.
סאנופי והיועצת המשפטית לממשלה ביקשו לקיים דיון נוסף, ובמסגרתו נדרש הרכב מורחב להבהיר את גבולות עילת ההשבה. השאלה לא הייתה אם בקשת הפטנט אכן התקבלה, אלא מהן ההשלכות של מצג מטעה לרשות בשלב שבו הוא עשוי להשפיע על התנהלות המתחרים ולדחות את כניסתם לשוק. בית המשפט נדרש למפגש שבין דיני הפטנטים, חוק התחרות הכלכלית וחוק עשיית עושר ולא במשפט.
גישת סולברג: ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי
השופט סולברג סבר שאין בדיני הפטנטים הסדר שלילי המונע תביעה בעשיית עושר בגין הטעיית הרשם. יחד עם זאת, לדעתו אין די בהפרת נורמה כללית של תום לב כדי להצדיק העברת רווחים משמעותית של נתבע למתחרה. הוא ביקש לזהות חובה קונקרטית שהפרתה יכולה להפוך את ההתעשרות להתעשרות שלא על פי זכות שבדין.
העוגן שנמצא מתאים בעיניו היה סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית, האוסר ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. השופט דחה פרשנות המצמצמת את הסעיף למעשים הנעשים דווקא תוך שימוש באמצעים הייחודיים למונופולין. לפי גישתו, גם הטעיה של רשם הפטנטים עשויה להוות ניצול לרעה כאשר היא מבוצעת בידי בעל מונופולין ומשפיעה על התחרות בשוק. השופט סולברג לא ראה בסעיף 18ג לחוק הפטנטים מקור ישיר מתאים לסנקציית ההשבה בנסיבות שנדונו.
גישת ברון, חיות ופוגלמן: הפרת חובת ההגינות כלפי הרשות
השופטת ברון סברה כי הבסיס המתאים לעילת ההשבה הוא חובת תום הלב וההגינות המוטלת על מי שפונה לרשות ומבקש לקבל ממנה זכות בלעדית. אדם המבקש פטנט אינו רשאי למסור מידע מטעה במעשה או להעלים מידע מהותי במחדל. כאשר הוא מפר את החובה מתוך כוונה להטעות, והתנהלותו מניבה לו רווחים על חשבון מתחרה שנפגעה יכולתו להתחרות בהגינות, עשויה לקום עילת השבה.
הנשיאה בדימוס חיות הצטרפה לגישה זו, בהדגישה את הזיקה שבין החובה שהופרה לבין ההגנה על הציפייה הלגיטימית לתחרות הוגנת. ממלא מקום הנשיא פוגלמן הצטרף אליהן בשאלת המקור המשפטי, והבהיר כי במקרה הספציפי הפגיעה במתחרה הוכחה בשני מישורים: הארכת ההתדיינות והבחינה, והפגיעה ביכולתה של אוניפארם להעריך בזמן אמת את הסיכון שבהשקת תרופה גנרית. שלושתם הסכימו כי עילת ההשבה אינה מותנית תמיד בהוכחה שמבקש הפטנט מחזיק במונופולין, אך הבהירו שאין בכך להכשיר כל תביעה על בסיס אי-דיוק תמים.
כוונה להטעות, קשר סיבתי ושאלת מהותיות המידע
הדיון הנוסף הציב גבולות לעילת ההשבה. ראשית, נדרשת הטעיה מכוונת של הרשם; אין די בטעות רגילה או בטענה כללית שחומר הבחינה היה חסר. שנית, נדרש קשר סיבתי בין ההתנהלות הפסולה לבין ההתעשרות הנטענת על חשבון המתחרה. הקשר עשוי להתבטא בכך שההטעיה האריכה הליכי בחינה או התנגדות, שינתה את הערכת הסיכונים של המתחרה ועיכבה את כניסתה לשוק.
בעניין מהותיות המידע הבהירו שופטי הרוב שאין לאמץ מבחן נוקשה שלפיו עילת ההשבה קמה רק אם מוכח שאלמלא ההטעיה הרשם היה דוחה בהכרח את בקשת הפטנט. המידע המטעה יכול להשפיע גם על משך ההליך ועל עוצמת האיום המשפטי שהוא יוצר כלפי מתחרה. עם זאת, טיב המידע ומהותיותו נותרו שיקולים חשובים בבחינת הכוונה והסיבתיות.
עמדת המיעוט: פיצוי על נזק אינו בהכרח השבת רווחי הנתבע
השופט עמית הסכים לצורך להגן על תחרות הוגנת וראה בהתנהלות סאנופי הפרה היכולה להקים אחריות לפי דיני התחרות והנזיקין. המחלוקת הייתה על סוג הסעד: לגישתו, אוניפארם זכאית לתבוע את הנזק שנגרם לה, ובכללו אובדן רווחיה, אך לא לקבל בהכרח את רווחי סאנופי עצמה. בהתאם לכך הוא הציע להשאיר על כנה את התוצאה הכספית בבית המשפט המחוזי, שבו הועמדה התביעה על 2.6 מיליון ש"ח לצורכי אגרה, ולא להשיב את הדיון להליך חשבונות לבירור מלוא רווחי סאנופי.
דעת הרוב קבעה אחרת. האפשרות לתביעת השבה נותרה בעינה והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי לבחון את היקפה על פי הראיות. בית המשפט העליון לא קבע בפסק הדין שהועבר למתחרה סכום מסוים מתוך רווחיה של סאנופי. יש להפריד בין ההכרעה העקרונית בדבר קיום עילת התביעה לבין בירור הסעד הכספי והיקפו.
ההחלטה משמעותית לחברות המקיימות הליכי רישום פטנטים ולמתחרים המתגוננים מפני בקשות פטנט בעלות השלכה מסחרית. היא מבהירה שהסיכון המשפטי בגילוי מטעה אינו מסתיים בהכרח בסירוב לרישום או בפקיעת הבקשה, ואף עשוי להקים תביעת השבה כאשר הוכחו כוונה, פגיעה תחרותית וקשר סיבתי. ההכרעה רלוונטית גם לליטיגציה בפטנטים ולשאלת אסטרטגיית הכניסה לשוק של מתחרה גנרית בתקופת אי-ודאות באשר לפטנט מבוקש.
