תובענה אשר נדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, בפני השופטת אורית וינשטיין. ביום 21.8.2018 ניתן פסק הדין בתיק.
הצדדים: התובעת: אולמות ומסעדות דאוד (2001) בע"מ נגד הנתבעים: 1. אולמי אחים סעיד אל-דאהוד בע"מ, 2. טארק סעיד, 3. תאמר סעיד.
העובדות: התובעת טוענת כי כי הנתבעים עשו ועושים שימוש שלא כדין בשם המסחרי "אולמי דאוד" השייך לה או בשם דומה לו עד כדי הטעייה.
לפיכך, עותרת התובעת לסעד של צו מניעה קבוע ולתשלום פיצוי בשל עוולת גניבת עין על פי חוק עוולות מסחריות.
לטענת התובעת, היא השכירה לנתבעים את המבנה בו היה קיים אולם האירועים שהופעל על ידה, והתירה להם את השימוש בשמה המסחרי, וזאת למשך תקופת השכירות ובתנאים שנקבעו בהסכם השכירות. לאחר תום השכירות, נמכר המבנה לנתבעים, אולם בעסקה זו לא נמכרה לנתבעים זכות השימוש או הבעלות בשם המסחרי. לפיכך, טוענת התובעת כי זכות הנתבעים לשימוש בשם המסחרי פגה משהסתיים הסכם השכירות ובהתאם להוראותיו.
הנתבעים, מצדם, טוענים כי הסכם המכר, כמו גם הסכם השכירות שבו ניתנה להם האופציה לרכוש את המבנה, גיבשו את זכותם לעשות שימוש בשם המסחרי גם לאחר תום תקופת השכירות, ועל כן טוענים כי דין התביעה להידחות.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה. ניתנו צווי מניעה וצווי עשה קבועים המורה לנתבעים שלא לעשות שימוש בשם המסחרי "אולמי דאוד".
בנוסף, נפסק כי הנתבעים חוייבו בתשלום הפיצוי הסטטוטורי לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות בסך 100,000 ₪.
וכן נפסק כי הנתבעים יישאו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 75,000 ₪.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
עוולת גניבת עין
סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, שכותרתו "גניבת עין", קובע כי:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר"
עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: הראשון – קיומו של מוניטין שרכש התובע, הטוען להפרתו, השני – החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע או קשורים אליו. ככל שלא יוכח אחד משני היסודות האמורים – לא תקום כלפי הנתבע חבות בעוולה של גניבת עין.
לעניין זה מפנה בית המשפט אל ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" [פורסם בנבו] (23.5.01) שם קבע כבוד השופט מ. חשין:
"בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין. "
קיומו של מוניטין
נפסק כי יסוד המוניטין איננו יסוד קל להוכחה, מאחר והגדרתו – היא עצמה אינה קלה. כך, קבע בית המשפט העליון ברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990) כי:
"המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו."
בית המשפט מזכיר כי הפסיקה קבעה כי תנאי להוכחת המוניטין הוא כי שם העסק מזוהה על ידי הציבור עם המוצר או השירות הניתן על ידו. וכדברי כבוד השופט י. עמית בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י.את א. ברמן בע"מ ואח' (פורסם בנבו 30.5.2013) (להלן: פרשת אנג'ל):
"על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין…".
בית המשפט מזכיר את ההלכה שנקבעה בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, מה(3) (23.4.1991) התווה בית המשפט העליון את דרכי הוכחת קיומו של מוניטין בעילה של גניבת עין.
כב' השופטת נתניהו קבעה כי שימוש ממושך ונרחב יכול שיהיה בכוחו להוכיח את רכישת המוניטין והוא בדרך כלל תנאי הכרחי אך לא מספיק. המבחן החשוב יותר הוא מהותו של השימוש שנעשה בסימן, כך שעל התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. באשר לדרכי הוכחת מוניטין, קבעה כב' השופטת נתניהו כי יש לתת משקל מכריע לעדויות מקרב הציבור (להבדיל מעדויות סוכנים וקניינים), לכך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר, כאשר אמצעי ההוכחה הוא על ידי עריכת סקר צרכנים.
מנגד, כב' השופט מלץ סבר כי אין לתת דגש לעדויות מקרב הציבור, וכי הדרישה לעריכת סקר צרכנים מטילה נטל כבד ובלתי סביר על התובע בעוולת גניבת עין. לגישתו, יש לבחון את אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים, קרי, האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו, ולאור עיקרון זה יש לבחון את הממצאים העובדתיים השונים.
ומן הכלל אל הפרט,
נפסק כי אמנם, הטענה בדבר העדר קיומו של מוניטין היא טענת הגנה, ואין בה כדי לגרוע מחובתה של התובעת להוכיח קיומו של מוניטין, לצורך הוכחת קיומו של היסוד הראשון בעוולת גניבת עין. אלא שהמקרה הנדון אינו המקרה הקלאסי של תביעה בעוולה של גניבת עין, בין שני צדדים שאינם קשורים. במקרה הנדון עסקינן בשני צדדים שהיו קשורים במערכת חוזית, וכאמור לעיל – במסגרת אותה מערכת חוזית הצהירו הצהרות מחייבות. אחת מבין ההצהרות המחייבות הללו היא ההצהרה של הנתבעים בדבר קיומו של מוניטין בשם המסחרי.
על כן נפסק כי במצב הדברים הקונקרטי לעניין זה – די בכך שהתובעת תשלול את טענת ההגנה בדבר היעדר קיומו של מוניטין כדי לקבוע כי התובעת הרימה את הנטל המונח על כתפיה להוכחת קיומו של רכיב המוניטין לצרכי עוולת גניבת עין.
נפסק כי טענותיהם של הנתבעים לפיהן לא קיים מוניטין לשם המסחרי, ולחילופין, כי קיים מוניטין אך הוא נמכר להם על ידי התובעת או על ידי מר דאוד, לא זו בלבד שהן טענות עובדתיות סותרות, ודי בשל כך לדחותן, אלא שהן אף אינן מתיישבות עם חומר הראיות. מחומר הראיות עולה באופן ברור כי קיים לתובעת מוניטין בשם המסחרי, וכי זכות השימוש בשם המסחרי ניתנה לנתבעים וזאת אך ורק למשך תקופת השכירות ולא מעבר לכך.
נפסק כי אין בהסכם השכירות השני, ובכלל זאת בזכות האופציה שניתנה במסגרתו לנתבעת לרכוש את המבנה, דבר וחצי דבר היכול להתפרש כמתן זכות שימוש בשם המסחרי לאחר תום תקופת השכירות. באותה מידה, אין דבר וחצי דבר בהסכם המכר היכול להתפרש כמכירה של השם המסחרי לנתבעים.
נפסק כי היפוכו של דבר הוא הנכון: נסיבות כריתת הסכם המכר מלמדות כי התובעת סירבה באופן מובהק ובמפורש להעניק לנתבעים זכות כלשהי בשמה המסחרי.
בנוסף, למעלה מן הנדרש דן בית המשפט גם בשאלת קיומו של מוניטין. נפסק כי גם הראיות הנוספות שעמדו לנגד בית המשפט, ובכלל זאת עדויותיהם של העדים שהעידו מטעם שני הצדדים, מלמדות בבירור כי לתובעת קיים מוניטין בשם המסחרי.
בית המשפט הזכיר כי ההלכה הפסוקה קבעה כי לצרכי הוכחת קיומו של מוניטין לפי דיני גניבת עין עומדות לתובע מספר דרכי הוכחה, אשר מטרתן הסופית היא "להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע" (פרשת אנג'ל בפסקה 10). בנסיבות המקרה הנדון סבר בית המשפט כי הוכח שלתובעת, ולשם המסחרי שלה, תדמית חיובית בעיני הציבור.
טענות עובדתיות סותרות
תקנה 72(ב) לתקנות סדרי הדין האזרחי קובעת כי:
"בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות".
גם בהלכה הפסוקה נקבע כי במצב דברים בו מעלה בעל דין טענות עובדתיות סותרות באותו הליך, על בית המשפט למנוע זאת, מכוח דוקטרינת "ההשתק השיפוטי". לעניין זה ראו רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (8.3.2005):
"הטענה בדבר השתק שיפוטי יכולה להתעורר מקום שבו אחד מבעלי-הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים (ניתן לראות באיסור על העלאת טענות עובדתיות חלופיות כנגד אותו בעל-דין בכתב-טענות אחד משום דוגמה של השתק שיפוטי; האיסור קבוע בתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). התכלית שמאחורי ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט".
ברי, כי שתי הטענות שהעלו הנתבעים, דהיינו הטענה לפיה אין לתובעת מוניטין, והטענה כי הנתבעים רכשו את המוניטין – אינן יכולות לדור בכפיפה אחת; שהרי אם לא קיים מוניטין בשם המסחרי – מדוע רכשו אותו הנתבעים, כפי טענתם, ומדוע עומדים הם בתוקף על זכות השימוש בו במסגרת תביעה זו?
בית המשפט מזכיר כי הנתבעים הצהירו במסגרת הסכמי השכירות כי התובעת רכשה "מוניטין רב" וכי הם מתחייבים לשמור עליו במהלך השכירות.
בית המשפט העליון פסק זה מכבר כי אדם החותם על מסמך, מוחזק כמי שקרא והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאור הסכמתו (ראו: ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (12.7.2006). מר סעיד אף אישר בחקירתו הנגדית כי הצהרותיו במסגרת הסכמי השכירות באשר למוניטין התובעת הינן אמת. על כן נפסק כי הנתבעים מנועים, אפוא, מלהעלות טענות אשר סותרות את הצהרותיהם בהסכמי השכירות, והם מושתקים מלטעון כי אין לתובעת מוניטין בשם המסחרי.
בית המשפט דחה את לטענת הנתבעים, כי בעת חתימת הסכם השכירות הראשון הוצג בפניהם מצג שווא לפיו קיים לתובעת מוניטין בשם המסחרי, ורק בדיעבד נודע להם כי לא כך הדבר, וכי הסתבר להם שהתובעת נחלה כישלון כלכלי ומסחרי וספגה הפסדים. לדבריהם, מטעם זה הופחתו דמי השכירות ששולמו במסגרת הסכם השכירות השני מאלה שנקבעו בהסכם השכירות הראשון. נפסק כי הטענה בדבר העדר מוניטין אינה עולה בקנה אחד עם הצהרותיהם של הנתבעים, כמו גם עם הנטען על ידם כי רכשו את המוניטין מהתובעת. יתר על כן, בהסכם השכירות השני אין כל זכר לכך שהפחתת דמי השכירות נובעת ממוניטין שלילי של התובעת, נהפוך הוא – הצדדים הצהירו על המוניטין הרב שרכש עסק התובעת.
חשש להטעיית לקוחות
בהתאם לפסיקה, המבחן להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג שהציג הנתבע יגרום לצרכן לטעות ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה, ואף לא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל של צרכן זה או אחר; די בסיכון לקיום ההטעיה. עוד נקבע בפסיקה, כי ההטעיה קיימת ,לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו (ראו: ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ [פורסם בנבו] (30.5.2013)).
על מנת לקבוע האם קיים חשש ממשי להטעיית ציבור הלקוחות, התוותה הפסיקה, גם זו הנוגעת לדיני סימני המסחר, את "המבחן המשולש" המורכב מהמבחנים הבאים: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. למבחנים אלו הצטרף מבחן נוסף אשר כונה "מבחן השכל הישר" במסגרתו יש להשוות את הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי המוצרים או השירותים הנדונים.
בית המשפט מזכיר את ההלכה ל"מבחן המשולש" שהוסברה בין היתר ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (להלן – פרשת טיבולי), לאמור:
"הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי "המבחן המשולש") המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה: מבחן המראה והצליל – זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו (ראו: Re Christiansen's Trade Mark (1886) [15]; Bale & Church Ltd. v. Sutton, Parsons & Sutton (1934) [16] וכן זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 82). אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים תוך מתן דגש לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם (ראו המ' (ת"א) 4226/57 ינסון את ניקולסון נ' אייגר [12], בעמ' 197-196)."
באשר למבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות נקבעו בפרשת טיבולי הדברים הבאים:
"מבחן סוג הסחורות אומץ על-ידי הפסיקה עוד טרם תיקון 1965, שבמסגרתו הוספה לפקודה, בנוסחה דאז, הגדרת המונח "הפרה" (ראו ע"א 261/64 הנ"ל [9], בעמ' 278). ככל שמבחן זה מתייחס למידת הדמיון בין מוצרי התובע והנתבע אשר לגביהם נעשה שימוש בסימני המסחר, נראה כי מקומה של הסוגיה הוא במסגרת בחינה אם התקיימו הדרישות אשר בסיפה של הגדרת הביטוי "הפרה", כלומר בעת בדיקת שאלת ההגדר (לדיון בעניין ההגדר ראו ע"א 352/69 הנ"ל [1]). מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא הוא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל נקבע כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, ייטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העיסקה. על-כן הסיכוי לטעות קטן יותר (ע"א 2626/95 הנ"ל [8], בעמ' 806-805; ע"א 210/65 הנ"ל [6], בעמ' 676; Pianotist Co.'s Application (1906) [19], at pp. 777-778). אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משתי עניינים משלימים: האחד, אם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ע"א 210/65 הנ"ל [6], בעמ' 676. ראו גם: זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 81, וכן Diamond T. Motor Car Co.'s Application (1921) [20], at p. 385)."
באשר למבחן יתר נסיבות העניין קבעה פרשת טיבולי כי:
"מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. כך למשל נקבע כי בעת דיון בהתנגדות לרישומו של סימן מסחר ישנה חשיבות למידת הפרסום שממנו נהנה הסימן המהווה עילה להתנגדות (בג"ץ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה [פורסם בנבו] [11], בעמ' 783)."
ולבסוף, אוזכר בפרשה זו גם מבחן השכל הישר:
"נוסף על המבחן המשולש שפורט לעיל, ראוי להזכיר כלי נוסף העשוי לשמש להכרעה בשאלת הדמיון בין סימני מסחר, אשר זכה לכינוי "מבחן השכל" (זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 81-80). בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה כי לעתים מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו, מעין אוּמנות קונספטואלית. במצבים כאלה יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני הסימנים. במקרים שבהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה, או דומה, מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל (השוו בג"ץ 197/51 הנ"ל [11], בעמ' 783-782)."
מן הכלל אל הפרט,
נפסק כי כי מחומר הראיות עולה כי בשל השימוש שלא כדין שעושים הנתבעים בשם המסחרי, מתקיים חשש להטעיית הלקוחות, משום שציבור הלקוחות עשוי לסבור כי השירות המוצע על ידי הנתבעת – שירות של אולם אירועים – קשור לתובעת, שעה שלא קיים קשר כאמור. לפיכך מתקיימות יסודות עוולת גניבת עין.
היסוד הנוסף הנדרש לצורך קיומה של עוולת גניבת עין הוא, כאמור, כי מתקיים חשש להטעיית הלקוחות, דהיינו יש להוכיח במקרה דנן כי הנתבעת עושה שימוש בלתי מורשה בשם המסחרי, כך שציבור הלקוחות עשוי לסבור כי השירות המוצע על ידי הנתבעת קשור לתובעת – שעה שלא קיים עוד קשר כאמור.
נפסק כי קשר כזה אכן היה קיים למשך תקופת השכירות, במהלכו התירה התובעת לנתבעת את השימוש בשמה המסחרי, וזאת בתנאים שנקבעו בהסכם השכירות תוך פיקוח על פעילות הנתבעת ועל שמירתה על המוניטין בשם המסחרי.
אולם, לא כך הם פני הדברים משניתק קשר השכירות והנכס נמכר לנתבעת ללא המוניטין בשם המסחרי. ממועד זה שימוש הנתבעת בשם המסחרי הינו שימוש בלתי מורשה. יתר על כן, השימוש בשם המסחרי על ידי הנתבעים, עשוי לגרום להטעיית הציבור שיסבור כי השירות המוצע על ידי הנתבעת, לאמור – אולם אירועים – קשור לתובעת, שהפעילה במשך שנים רבות אולם אירועים תחת שם זה. בית המשפט מדגיש כי לצורך הוכחת עוולת גניבת העין די בכך כי קיים סיכון להטעיית הלקוחות.
הגנה על שם מסחרי נפוץ המהווה שם נפוץ או גנרי
בית המשפט לא קיבל את טענה הנתבעים כי השם המסחרי אינו זכאי להגנה, שכן מדובר בשם גנרי (אולם) בצירוף שם נפוץ, דאוד (או דוד), כאשר קיימים עסקים רבים הנושאים שם זה, כגון מלון המלך דוד. בית המשפט סבר כי הצירוף שבין המילים "אולם" ו"דאוד", בוודאי ככל שמדובר באולם אירועים, ועל אחת כמה וכמה אולם אירועים הפועל באותו מבנה שבו פעלה התובעת, די בו כדי לבסס חשש להטעיית לקוחות, גם אם מילים אלה, לעצמן ובנפרד, או בהקשר אחר, אינן זכאיות להגנה. הוא הדין בטענה, הנסמכת על סעיף 47 לפקודת סימני המסחר, כי אין השם המסחרי זכאי להגנה שכן מדובר ב"שם גיאוגרפי", בהתחשב בכך שעסקים רבים עושים שימוש בשם זה לציון כתובתם. ברור כי שם מסחרי של בית עסק, גם אם הפך לשם דבר באזור מסוים, אינו הופך לשם "גיאוגרפי", כאשר טענה זו עצמה של הנתבעים אך מוכיחה את קיום המוניטין בשם המסחרי.
נפסק כי הנתבעת שינתה את שמה ברשם החברות מהשם "אולמי אחים סעיד בע"מ" לשם "חברת אולמי אחים סעיד אל-דאהוד בע"מ" וכי בהתנהלות זו, קרי, הוספת השם "אל-דאהוד", יש כדי להצביע על החשש להטעיית הלקוחות. העיתוי של שינוי השם, לאחר שהנתבעת ידעה כי התובעת חולקת על טענתה כי רכשה את השם המסחרי, אף מצביע על חוסר תום לב מצד הנתבעת.
זאת ועוד, סבר בית המשפט כי קיים דמיון מובהק במראה ובצליל בין הסימנים "דאוד" ו"דאהוד".
הית המשפט לא קיבל את טענת הנתבעים כי קיים שוני מסוים בין שני השמות, משום שאין ספק שהרושם הראשוני הנוצר בעת השוואתם מצביע על דמיון כאמור, בייחוד כאשר בהתאם לפסיקה יש להביא בחשבון את העובדה כי זיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם. טענת הנתבעים לפיה קיים להם סימן ייחודי (איור של חתן וכלה וטבעות נישואין משולבות), אינה שוללת את החשש להטעיית הלקוחות בשל הדמיון בשם המסחרי עצמו. חשש זה קיים אף אם תתקבל טענת הנתבעים כי עיקר השימוש בשם "דאהוד" הוא שימוש חזותי, וההבדל בין שם זה לשם המסחרי "דאוד" בולט לעין.
בית המשפט לא סבר כי מדובר בהבדל המונע חשש להטעיה.
על כן, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי התקיים גם היסוד השני הנדרש לצורך עוולת גניבת עין, דהיינו כי קיים חשש להטעיית הלקוחות בשל השימוש הלא מורשה שעושים הנתבעים בשם המסחרי או בשם הדומה לו.
סעד של צו מניעה וצו עשה בעילה של גניבת עין
נפסק כי משעמדה התובעת בנטל להוכחת קיומם של רכיבי עוולת גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, הרי שהיא זכאית לסעדים לפי חוק זה.
סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע כי:
"הפרת הוראה מהוראות פרקים א' וב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין) תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה."
על כן קבע בית המשפט כי יש להיעתר לסעד שביקשה התובעת בסעיף 50(ב) לכתב התביעה והורה על מתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים או מי מהם לעשות כל שימוש בשם המסחרי ובלוגו "אולמי ומסעדת דאוד" ו/או "אולמי דאוד", באותיות עבריות ו/או באותיות לטיניות, לרבות בכל צירוף מילים הכולל את השם המסחרי "אולמי ומסעדת דאוד" ו/או "אולמי דאוד", ו/או כל שם או סימן הדומה לו עד כדי הטעייה, לרבות השם "אל דאהוד".
בנוסף, נעתר בית המשפט לסעד המבוקש בסעיף 50(ג) לכתב התביעה והורה לנתבעים להסיר כל שילוט של האולם הנושא את השם "אולמי דאוד" או את השם "אולמי אל דאהוד". כמו כן, הורה לנתבעים להסיר את השם "אולמי דאוד" באבן הכניסה לאולם.
עוד ובנוסף, ובהתאם לסעד המבוקש בסעיף 50(ד) לכתב התביעה – ניתן צו עשה המורה לנתבעת לשנות את שמה, ולהסיר את השם "אל דאהוד" משם החברה, וזאת על דרך של הגשת בקשה מתאימה לרשם החברות לשינוי השם בהתאם לצו דנן בתוך 7 ימים ממועד מתן פסק דין זה.
פיצוי בגין הנזק בעילה של גניבת עין
פיצוי בגין הנזק הממשי בעילה של גניבת עין
בשלב הראשון ביקשה התובעת להוכיח את הנזק הממשי שנגרם לה ולבקש פיצוי בגינו בהתאם סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע כי:
"הפרת הוראה מהוראות פרקים א' וב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין) תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה."
בכל הנוגע לפיצוי בגין השימוש הלא מורשה שעשו הנתבעים בשם המסחרי: כל אחד מן הצדדים הגיש חוות דעת מומחה מטעמו: התובעת הגישה את חוות דעתו של מר זייד, והנתבעים הגישו את חוות דעתו של מר קרול.
ממצאי חוות הדעת של מר זייד הינם כי שווי המוניטין עומד על סך של 900,000 ₪. מר זייד הסביר כי קביעתו נסמכת על ההפרש בין דמי השכירות שנקבעו במסגרת הסכם השכירות (אשר כוללים גם את זכות השימוש בשם המסחרי), לבין שווי דמי השכירות הריאליים תוך נטרול רכיב המוניטין.
מנגד, הגישו הנתבעים את חוות דעתו של מר קרול, אשר סבר כי קביעתו של מר זייד למוניטין בהיקף של 900,000 ₪ "אינה מעוגנת בנתוני שוק המקרקעין ובנתוני ההשוואה ואינה תואמת הנחות שמאיות מקובלות" וכי יש יש לייחס למוניטין שווי אפסי.
בית המשפט לאחר שעיין בשתי חוות הדעת מטעם המומחים, בחן את הדברים שמסרו המומחים במסגרת חקירתם הנגדית, ולאור טענות הצדדים בעניין זה, מצא כי אין לקבוע ממצאים על סמך מי מאותן חוות דעת, לצורך פסיקת הפיצוי לתובעת בגין נזקים בפועל שנגרמו לה בשל השימוש הבלתי מורשה בשמה המסחרי. בית המשפט מזכיר כי לעניין חוות דעת מומחים, קבע בית המשפט העליון בע"א 136/92 ביניש-עדיאל – עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ [פורסם בנבו] (5.10.1993) כי:
"חוות-דעת של מומחה דינה כדין כל ראיה הנתונה להערכה ולביקורת של בית המשפט. אין בית המשפט מחויב לקבל את חוות דעת המומחה על כל מרכיביה, והוא רשאי לנפות מתוכה את אותם המרכיבים שאינם מתיישבים עם הממצאים העובדתיים לפי חומר הראיות שנפרש לפניו במהלך המשפט."
על כן נפסק כי אין בכוחן של חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים לכמת כראוי את הנזק בפועל שנגרם לתובעת כתוצאה מהשימוש הבלתי מורשה בשם המסחרי בתקופה שמתום הסכם השכירות השני וחתימת הסכם המכר, ומשכך אין לאמץ את ממצאיהן.
תמלוגים סבירים כדרך לחשב את גובה הפיצוי
התובעת טוענת כי היא זכאית לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה בתקופה שבה השתמשו הנתבעים בשם המסחרי ללא הסכמתה וללא תשלום תמלוגים. נזק זה התבטא גם בחוסר יכולתה של התובעת לעשות שימוש בשם המסחרי, לרבות על דרך של מתן זכות שימוש בו לצדדים שלישיים במהלך תקופה ההפרה.
באשר לנזק זה העיד מטעם התובעת מר חטיב כי היה מעוניין לרכוש את השם המסחרי, וכי "דובר על משהו שנתי של 100-200-300 אלף, לא זוכר בדיוק" . נפסק כי אין באמירה מעורפלת זו, שלא צורף לה כל אסמכתא ואף הסכומים הנ"ל לא נזכרו בתצהירו של העד, כדי לבסס את הנזק הממשי שנגרם לתובעת עקב השימוש הלא מורשה בשם המסחרי.
פיצוי ללא הוכחת נזק בעילה של גניבת עין
נפסק כי בנסיבות אלו יש לפסוק לתובעת פיצוי על פי עתירתה החילופית, לאמור פיצוי סטטוטורי בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.
סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, שעניינו פיצוי בלא הוכחת נזק, קובע:
"(א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לעניין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת."
רשימת השיקולים שעל בית המשפט לשקול עת נדרש הוא לפסוק פיצוי במסגרת הוראות המאפשרות השתת פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, איננה רשימה סגורה. בין היתר, יתחשב בית המשפט במסגרת שיקוליו בעוצמת ההפרות, במספרן ובמשכן, באשמו של המפר, באופיו ובגודלו של העסק המפר ובשיקולים דומים (ראו: ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, נט (1) 873 (26.9.2004)).
נפסק כי בנסיבות המקרה הנדון יש להביא בחשבון כי הנתבעים נטלו לידם, שלא על פי זכות שבדין, את השם המסחרי של התובעת. אשמו של המפר ועוצמת ההפרה באה לידי ביטוי בהישענות הנתבעים על המוניטין שבנתה התובעת, במסגרת מתן שירות זהה לשירות שסיפקה התובעת באותו מבנה בו פעלה קודם לכן, באופן היוצר בעיני הלקוחות מצג כי מדובר בשירות הניתן על ידי או הקשור לתובעת. עוד יש להביא בחשבון כי הנתבעת שינתה את שמה והוסיפה את השם "אל-דאהוד" לשם החברה, אשר מקיים דמיון במראה ובצליל לשם המסחרי של התובעת, וזאת לאחר שנודע לה כי התובעת דורשת כי תחדל מהשימוש בשם המסחרי. התנהלות זו מלמדת על העדר תום לב של הנתבעים ובכך מתגבר אשמם.
על יסוד מכלול שיקולים אלה נפסק כי יש להשית על הנתבעים את הפיצוי הסטטוטורי המקסימאלי בסך 100,000 ₪.
