פסק הדין ניתן ביום 12.4.2016.
העובדות: הצדדים מתחרים בתחום בתי דיור לקשישים. לטעת התובעת, ניהלה הנתבעת מסע פרסום תוך שימוש בקולו ודמותו של הידוען אלכס אנסקי, אשר קודם לכן שימש כקריין לפרסום עסקיה של התובעת. על כן טוענת התובעת כי הנתבעת עוולה כלפיה בעוולות מסחריות, ותביעתה היא תביעה כספית על סך 1,000,000 ש"ח, שהם שווי עלותו של מסע הפרסום בקריינותו של אנסקי אשר שיווק את עסקי התובעת.
התובעת טענה כי הנתבעת התקשרה במכוון ובחוסר תום לב עם אנסקי, בכדי להשתמש במוניטין שלה וליהנות מיתרון בלתי הוגן. יתרון זה הוא זיהויו של אנסקי עם דיור מוגן, שהוא פרי השקעת התובעת בפרסום.
התובעת עתרה לחייב את הנתבעת בפיצויים בגין גניבת עין, התערבות לא הוגנת, גזילת קניינה של התובעת ועשיית עושר שלא במשפט וכן עתרה להפסקת כל פרסום באמצעות אנסקי בכל מדיה.
תוצאות ההליך: התביעה נדחתה. נפסק כי התובעת לא הוכיחה את תביעתה, באשר לא הוכיחה טענותיה העובדתיות והמשפטיות, ואף לא הוכיחה את הנזק הנטען בה.
בנוסף נפסק כי התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בסך 100,000 ש"ח.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
עוולת גניבת העין
עוולת גניבת העין מעוגנת בסעיף 1 (א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), אשר קובע כך: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
להוכחת עוולה זו על התובע להוכיח שני יסודות. האחד, כי רכש מוניטין בטובין או בשירות והשניה כי מעשי הנתבע מובילים לכך שהציבור מוטעה או עלול להיות מוטעה לחשוב כי הטובין או השירות אשר סופקו על ידו, סופקו למעשה על ידי התובע , או כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו.
נפסק כי טענת התובעת כי הנתבעת באמצעות הפרסום נכסה לעצמה מוניטין שאינו שלה, לא הוכחה.
המוניטין אשר אליו התייחסו ראיות התביעה בחוות הדעת, הוא המוניטין של אנסקי, ואולם מוניטין זה אינו שייך לתובעת, ואינו רלבנטי לעילה.
הן התובעת והן הנתבעת רצו להיתרם מדימויו החיובי של אנסקי, כמי המייצג ערכים לגיל השלישי. דימוי זה שייך לאנסקי ואף אחד מהצדדים אינו רשאי לנכסו לעצמו.
על כן נפסק כי לא מתקיים התנאי הראשון בסעיף, לפיו התובעת רכשה מוניטין בקולו של אנסקי. ממילא אף לא מתקיים התנאי השני שהינו חשש סביר להטעיה. טענת התובעת כי לקוחותיה הוטעו לסבור כי אנסקי משווק את דיור התובעת, היא טענה מופרכת על פניה – הפרסום מאוד ברור ומכוון לקוחות דווקא ובמיוחד אל הנתבעת.
התערבות לא הוגנת
עילת ההתערבות הבלתי הוגנת קבועה בסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות לפיו: "לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר".
נפסק כי התובעת לא הוכיחה יסודות עילה זו. על פי הפסיקה עוולה זו מתקיימת כאשר המעוול מונע גישה פיסית אל עסקי התובע. לא כך היה בענייננו. התובעת לא הוכיחה כל הכבדה או מניעה שגרמה לה הנתבעת.
גזילת קניינה של התובעת
עוולת הגזל עוגנה בסעיף52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזו לשונה: "גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא-כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת".
נפסק כי קולו של אנסקי אינו מטלטלין או זכות שזכותה של התובעת להחזיק בהם. אין הוא קניינה של התובעת. אף המוניטין של אנסקי כקריין, ואפילו כקריין של בתי עסק לדיור מוגן, אינו של התובעת. אף אם ההתקשרות בין התובעת לאנסקי העשירה את אנסקי במוניטין הקשור להיותו מפרסם של דיור מוגן, התעשרות זו שייכת לאנסקי ולתובעת אין חלק בה. על כן, לא הוכח כי נגזל מוניטין של התובעת או כי הנתבעת ניצלה את המוניטין של התובעת לצורך גיוס לקוחות. אין צריך לומר כי אף הטענה בסיכומי התובעת, לפיה הנתבעת פגעה בזכות לפי חוק יסוד בקניינה, לא הוכחה. מובן שאף לא הוכחה "שלילת הקניין" מהתובעת, כנדרש בעוולת הגזל. על כן יש לדחות את התביעה מכח עילה זו.
עשיית עושר ולא במשפט
טענת התובעת לעניין זה נסמכת על חובת ההשבה הקבועה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") לפיה: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן- המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".
נפסק כי אף יסודות עילה זו לא הוכחו. התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת קיבלה נכס או שירות או טובת הנאה שבאו לה מהתובעת.
לא הוכחה זכות שבאה מהתובעת: הנתבעת עשתה שימוש בשירותיו של אנסקי. אנסקי לא שייך לתובעת. לתובעת אין זכויות בכל יתרון של אנסקי, אף אם התפתח שעה שהועסק לטובתה.
נפסק כי אפשר והתובעת נקלעה לידי טעות, שעה שייחסה לעצמה את "זכות הפרסום", שהוכרה בפסיקה בע"א 8483/0אלוניאל בע"מ נ. אריאל מקדונלד, פ"ד נ"ח (4) 314, שהיא זכותו של ידוען להינות משמו והמוניטין הקשור אליו לצרכי פרסום, ואשר פגיעה בה עשויה להצמיח תביעה מכח חוק עשיית עושר. זכות הפרסום היא זכות של הידוען, והוא זה הזכאי להגיש תביעה מכוחה. זכות זו אינה עומדת לתובעת.
לא הוכחה התעשרות: את התעשרות הנתבעת, שהיא הזכיה כמשמעותה בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר, יש להוכיח מהרווח או היתרון שצמחו לנתבעת מעוולותיה. ניתן היה לצפות כי טענת ההתעשרות תתייחס לגידול במספר לקוחות הנתבעת, גניבת לקוחות וכיוב'. לא זו טענתה של התובעת, אשר תביעת ההשבה שלה היא להחזר הוצאות הפרסום בהם נשאה, שאין בינן ובין רווחי הנתבעת מלקוחותיה דבר. טענת אפשרית לגבי גניבת לקוחות לא הוכחה ואף לא נטענה ממילא ספק אם עומדת היתה כאן, כאשר אין ענייננו בשוק ממוקד שבו רק שני מתחרים (וראה, להבדיל ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ. דג פרוסט תעשיות דייג בע"מ, פד"י נ (4) 471).
התובעת טענה בהקשר להתעשרות הקשורה להוצאות הפרסום של התובעת, כי נגרם לנתבעת חסכון בהוצאותיה, אולם גם טענה זו לא הוכחה.
לא הוכח שלא על פי זכות שבדין: נפסק כי לא הוכח שהנתבעת פעלה שלא כדין. אין דין המונע העסקתו של אדם על ידי יריב מסחרי למעסיקו הקודם. הדרך היחידה להטיל מגבלות על קשר כזה היא במערך חוזי שבין המועסק לצד המתקשר עמו בהסכם, וגם מגבלות המוטלות אגב כך חייבות לעמוד במגבלות של הזכות לחופש העיסוק. לא הוכחו מגבלות שהוטלו על אנסקי או על הנתבעת בקשר להתקשרות בין אנסקי לנתבעת.
עילת עשיית העושר נמצאה מתאימה במקרים חריגים להטלת חיובים בגין תחרות בלתי הוגנת, זאת משעה שאיסור כאמור לא נכלל בחוק, באשר הצעת החוק אשר הוכנה לטובת קידום חקיקה כאמור לא נתקבלה. אולם, הוכחת תביעה למניעת תחרות בלתי הוגנת כרוכה בהוכחת יסודות עשיית העושר, ובתנאים מיוחדים שפותחו בפסיקה, בעיקר בהלכת א.ש.י.ר (ע"א 5768/94, 5614/95, 993/96 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ. פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נ"ב (4) 289). תנאים אלה כוללים הוכחת יסוד נוסף להפרה הנטענת – כגון תרמית או הטעיה, חוסר תום לב בוטה או מעשה "כמעט עוולתי" (ראה גם ת.א. 7262/05 (בש"א 2263/05 (מח' – י-ם) רבוע כחול – ישראל בע"מ נ. רמי לוי שיווק השקמה בע"מ ואח' (החלטה מיום 6.7.05- פורסם בנבו, אליה הפנה ב"כ התובעת בסיכומיו).
משמע, גם דיני עשיית העושר אינם מונעים התנהלות תחרותית תוך צבירת יתרונות מסחריים, אלא אם הינה כוללת פעילות אסורה על פי חוק ופוגענית במיוחד.
בענייננו, כאמור, נפסק כי לא הוכחה התעשרות שלא כדין, בין היתר מתוך כל שלא הוכחה הפרת הוראה חוקית או התחייבות, ואף לא הוכח מעשה מעין עוולתי. בנסיבות אלה לא הוכחה עילה מכח חוק עשיית עושר.
משכך, נפסק כי לא הוכחה עילת התביעה ודי בכך בכדי להביא לדחייתה.
הנזק
נזקיה הנטענים של התובעת הם עלות השקעתה – הוצאותיה בפרסום.
נפסק כי על כן היה על הנתבעת להוכיח הן את גובה ההוצאות והן את הקשר הסיבתי בינן לבין העוולות וההפרות הנטענות – היותן בגדר נזק הנובע מההתנהלות העוולתית המיוחסת לנתבעת.
נפסק כי התובעת לא הוכיחה דבר מכל אלה.
בנוסף נפסק כי אף אם יונח גי כל ההוצאות הנטענות הוצאו בזיקה לתשדירים נשוא התביעה, אזי עדיין לא הוכח כי הן בגדר נזק אשר לפצות בגינו את התובעת.
אין מחלוקת כי התובעת ניהלה מסע פרסום וכי נשאה בהוצאותיו. ההוצאה היא נזק רק ככל שמוכח כי מסע הפרסום כשלעצמו הוא נזק, או שהוא או השפעותיו ירדו לטמיון כתוצאה מהתנהגות הנתבעת, באופן שההוצאה בגינו הפכה להפסד. התובעת לא הוכיחה כי כך היה, ומהראיות אף עלה היפוכו של דבר.
בנוסף נפסק כי הוצאות אלה, אשר הוצאו עוד קודם למסע הפרסום של הנתבעת לא הושפעו מהתנהלות הנתבעת, לא מראש ולא בדיעבד. בנסיבות אלה הוצאות הפרסום של התובעת אינן נזק שיש לפצות את התובעת בגינו.
לפיכך נפסק כי התובעת לא הוכיחה כל נזק ועל כן, גם מטעם זה, יש לדחות את תביעתה.
