במאמר זה אנו נסקור את תחומי החפיפה והשוני, בסוגיית הנזק, הקיימים בין דיני הקניין הרוחני אל דיני הנזיקין ונסביר מדוע ראוי כי דיני הקניין הרוחני לא אמורים ליצור הסדר תרופתי שונה מההסדרים התרופיים הנמצאים בדיני הנזיקין וכל חריגה מהתחום דיני הנזיקין (כדוגמת, פיצוי סטטוטורי או עשיית עושר) מהווים הסדרים אשר עומדים בסתירה לבסיס המשפטי, הסדרים שסביר וייצרו חוסר איזון, חוסר הרמוניה במערכות הדינים ובמידתיות הסעד בכלל והפיצוי בפרט.
על הקשר בין דיני הנזיקין לדיני הקניין הרוחני
באופן עקבי, בפסיקה ובחקיקה , נקבע כי הפרה של זכות קניין רוחני היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין יחולו עליה, בשינויים המחוייבים.
העוולות הקנייניות מהוות יציר כלאיים בין דיני הקניין לדיני הנזיקין, בכך שהן משמשות בשני כובעים: הראשון, קנייני מובהק – הגנה על הזכות הקניינית, בנוסף לחוקי הקניין; השני, נזיקי – פיצוי בגין הנזק. בעקבות פיצול זה נוצרה גם כפילות מסוימת בסעדים. סעד הפיצוי בגין פגיעה בזכות קניין מוסדר כאמור באופן בלעדי על ידי פקודת הנזיקין, אך לסעדים אחרים (כגון צו מניעה או צו לביצוע בעין) מתייחסים באופן דומה בשני הדינים, ובעקבות זאת התעוררה שאלה בדבר היחס וההשקה בין הדינים (ראו: יעל ניסן-אלון "אשם בדיני זכויות יוצרים – נטע זר או שיקול תקף?" המשפט טו(2) 705 (2010)).
דיון בנושא ההשקה בין דוקטרינות של דיני הנזיקין לבין דוקטרינות בתחום הקניין הרוחני אנו מוצאים גם בפסיקה. כך, למשל, בעניין Markman v. Westview Instruments הבהיר בית המשפט כי הפרה של פטנט נופלת בגדר עוולה נזיקית ואינה מהווה הפרה של חוזה או מחוייבות אובליגטורית גרידא.
קיים קשר ההדוק בין עולם הקניין הרוחני לעולם דיני הנזיקין, שכן הפרת זכויות קניין רוחני הינה עוולה נזיקית.
הזהות בין התחומים נובעת מהצורך הבסיסי של בעל זכות הקניין "להדיר את הזר מקניינו", בין אם מדובר בזכות בחפץ גשמי ובין אם מדובר בזכות בדבר שאינו גשמי. העולם הנזיקי נובע מהצורך הבסיסי האמור ולכן מאפשר את הזכות הקניינית בכך שהוא מפצה בגין הנזק הנגרם מהסגת גבול בקניינו של בעל קניין רוחני ובכך הוא יוצר סנקציה בגין הסגת גבול. קרי, מערכת הדינים הנזיקית מאפשרת את מערכת הדינים הקניינית, שכן אילו הייתה קיימת סנקציה נזיקית בגין הסגת גבול, לא הייתה מתממשת הזכות הקניינית למנוע מאחר לפלוש אל קניינו של בעל הזכות.
לפירוט בסוגייה זו ראו: Assaf Jacob and Avihay Dorfman, Copyright as Tort, Theoretical Inquiries in Law.
במאמר של דורפמן ויעקב נטען כי סוג ההגנה הניתן לקניין במסגרת דיני הנזיקין הינו בהיקף של אחריות מוחלטת וזהו גם סוג ההגנה הניתן, בדרך כלל, לזכות בתחום הקניין הרוחני. אולם, סוג הגנה זה בדין הישראלי משתרע, בדרך כלל, על תרופות של צווי מניעה ולא על תרופות של פיצוי, שכן סעיף 58 לחוק חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, המעניק את הגנת "המפר התמים" קובע כי: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה" .
גישה דומה קיימת גם במסגרת דיני הפטנטים ודיני סימני המסחר .
הגישה בישראל עומדת בניגוד לגישה הקיימת בדין בארה"ב וקובעת כי טענת "המפר התמים" מהווה טענת הגנה אך ורק כנגד רכיב הפיצוי העונשי .
על כן, ביחס לתרופת צו המניעה בקניין רוחני קיים משטר של אחריות מוחלטת בדין הישראלי. כלומר, נראה כי כל עת שקיימת הפרה, יורה בית המשפט על הפסקתה. ואולם, ביחס לתרופה של פיצוי והשבה, קיים משטר שונה בדין הישראלי והוא משטר של רשלנות, בו נבחנת הידיעה של המפר בכוח או בפועל בטרם ייפסק פיצוי בגין ההפרה. משטר זה של רשלנות ביחס להיבט הפיצוי הינו זר לדין הקנדי ולדין בארה"ב (מדינות בהן נהוגה שיטה של פיצוי ללא הוכחת נזק) אך הוא המשטר הנפוץ בדין האיחוד האירופי (בו לא נהוגה שיטה של פיצוי ללא הוכחת נזק).
במספר הלכות של בית המשפט העליון הישראלי, ביניהן פרשת רב בריח והלכת צחורי, עוגן הקשר בין העולם הנזיקי לבין הקניין הרוחני. בהלכת צחורי קבע השופט מצא כי לאור העובדה שהפרת פטנט מהווה ביסודה עוולה, ניתן להחיל עליה את העקרונות הכלליים של דיני הנזיקין. בדומה לכך, ועל ידי היקש מהפרשנות שביצע השופט גולדברג בפרשת רב בריח, לעניין יישום העקרונות של הפרת חובה חקוקה לגבי הפרת פטנט, ניתן לראות כי נוצרת מזיגה של עקרונות מדיני הנזיקין לאלו של דיני הקניין הרוחני . עיקרון זה מקבל משנה תוקף גם בפסק דין NMC, שם נקבע כי ניתן להחיל עקרונות מפקודת הנזיקין על סכסוכים מתחום הקניין הרוחני.
הרלוונטיות של מזיגת עקרונות מדיני הנזיקין לאלו של דיני זכויות היוצרים חלה בהתאמה גם על פטנטים, סימני מסחר ודומיהם בעולם הקניין הרוחני. בדומה להלכת שוקן בה נבחן מתן פיצוי סטטוטורי על ידי בחינת דוקטרינת ההפרה התורמת, קבע השופט עדיאל בפסק דין אגמה שירותי מחשב כי: "ניתן לעגן דוקטרינה זו בדיני הנזיקין הכלליים תוך גזירת האחריות התורמת להפרה מהוראת סעיף 12 לפקודת הנזיקין" (להרחבה בנושא ראו: עופר טור סיני "דיני קניין רוחני – צעידה אל מילניום חדש").
עקרונות נוספים מדיני הנזיקין הקלאסיים, דוגמת עקרון הרשלנות, מצאו את דרכם לקניין הרוחני. כך נקבע בעניין דפוס בארי, בו הונחה היריעה להחלת דוקטרינת הרשלנות בקניין רוחני, כי פעולת המפר, שהייתה "העתקה מעשה קוף", הייתה התנהגות פגומה המגיעה לכדי מעשה בלתי סביר במובנה של עוולת הרשלנות, המעוגנת בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. ניתן לראות כי גישה זו עולה בקנה אחד עם שיטתו של פרופ' דויטש הגורס כי נטילת מידע שלא בהסכמת בעל הסוד, גם בלי קשר חוזי או אובליגטורי, עשויה להוות עוולה מכוח דיני הנזיקין הכלליים, ובכלל זה עוולת הרשלנות . כך, למזיגת תכנים מדיני הנזיקין ישנה השפעה אף על מישור התרופות הניתנות בגין ההפרה .
גם הדין האמריקאי נותן בכורה לדיני הנזיקין ועושה בהם שימוש כעוגן למילוי לאקונה בזכויות בקניין רוחני. דיני הנזיקין יוכלו לספק פתרון לבעיה שנוצרה לעניין היסוד הנפשי הנדרש בהוכחתה של הפרת קניין רוחני, כפי שעלתה בהלכת Grokster בבית המשפט העליון האמריקאי . על בסיס עקרון זה, נקבע כי הפרה עקיפה של זכויות בקניין רוחני, בין שיהיו פטנט, זכויות יוצרים, או סימן מסחר היא במהותה עוולה נזיקית, והדין החולש על הפרות אלו הוא הדין הנזיקי הכללי.
כמו כן, ניתן לראות כי הדוקטרינות בעולם הקניין הרוחני – ביניהן זכויות יוצרים, פטנטים וסימני מסחר, הפכו עם השנים לענף נזיקי החולש, בין היתר, על אחריות צד שלישי בגין עבירות שביצע אדם כנגד אדם אחר. זאת משום שאותן הפרות לא-ישירות של קניין רוחני מייצגות גישה רחבה של דיני נזיקין.
חריגה מעקרונות דיני הנזיקין
למרות האמור לעיל, המלומדת Wendy J. Gordon סבורה במאמרה כי אף שניתן לזהות תרופות בהן יזכה בעל קניין רוחני מכוח דיני הנזיקין ניתן לראות כי, ככלל, ההגנה על דיני הקניין הרוחני חורגת מעקרונות היסוד של דיני הנזיקין. לעניין זה מציינת המלומדת כי דיני הקניין הרוחני מאפשרים תרופות בגין התעשרות שלא כדין, גם במצב בו דיני הנזיקין אינם מאפשרים מתן תרופות אלו.
כמו כן, אפשר לראות בתרופות של פיצוי סטטוטורי (פיצוי ללא הוכחת נזק) הקיימת בדיני הקניין הרוחני, כפיצוי החורג מתחום דיני הנזיקין, וזאת משתי סיבות עיקריות, האחת: מדובר בתרופה שיכולה להיות תרופה עונשית (פיצוי עונשי בדיני הנזיקין הוא חריג שבחריגים). והשנייה: תרופה זו מתחשבת בתום לב ובמצב הנפשי של המפר לצורך קביעת גובה הנזק.
כמובן ששתי סיבות אלו חורגות מתחום דיני הנזיקין שנועד "להחזיר את המצב לקדמותו" תוך התחשבות אך ורק בסוגיית הנזק שנגרם לניזוק.
סיכום – ראוי כי יתקיים קשר הדוק בין דיני הנזיקין לדיני הקניין הרוחני
לסיכום, ראוי כי יתקיים קשר הדוק בין דיני הנזיקין לדיני הקניין הרוחני (ככל שהם מתייחסים לסוגיית הנזק), שכן דיני הקניין הרוחני בשאלת התרופות והנזק הם נגזרת של הדין הכללי – דיני הנזיקין. על כן, דיני הקניין הרוחני לא אמורים ליצור הסדר תרופתי שונה מההסדרים התרופיים הנמצאים בדיני הנזיקין וכל חריגה מהתחום דיני הנזיקין (כדוגמת, פיצוי סטטוטורי או עשיית עושר) מהווים הסדרים אשר עומדים בסתירה לבסיס המשפטי, הסדרים שסביר וייצרו חוסר איזון וחוסר הרמוניה במערכות הדינים ובמידתיות הסעד בכלל והפיצוי בפרט.
(יונתן דרורי "תרופות כספיות בהליכי קניין רוחני", הוצאת פרלשטיין גינוסר (2015), עמ' 15-21).