תביעה ותביעה נגדית שהתנהלה בין חברת ארט אופטיק בע"מ כנגד סמואל טומשובר ומריל טומשובר. התביעות הוגשו בבית המשפט המחוזי בתל אביב ונדונו יחדיו בפני השופטת ד"ר דפנה אבניאלי. פסק הדין ניתן ביום 30.12.2012.
התובעת הגישה שתי תביעות שהדיון בהן אוחד: האחת למתן צו מניעה קבוע וסעד הצהרתי (ת.א. 1661/07); השניה לפיצויים, צווי מניעה וצווי חיפוש כנגד הנתבעים (ת.א. 2101/08).
העובדות: התובעים מיצרים ומשווקים מסגרות משקפיים מצוירות בעבודת יד, הנושאות את שם המותג “Ronit Furst” (אשר היא בעלת זכויות היוצרים והיא אינה תובעת). הנתבעים שימשו כסוכני מכירות ומשווקים בלעדיים של התובעת בארה"ב, בשנים 2005 ו-2006. בסוף שנת 2006 מסרה התובעת את זכויות ההפצה והשיווק בארה"ב לידי מפיץ אחר.
על פי הנטען, זייפו הנתבעים את המסגרות ומכרו אותן לחנויות בארצות הברית וזאת לאחר שהסכם ההפצה עימם הסתיים. התובעים מבקשים פיצוי בסך 2,500,000 ₪.
הנתבעים מצידם מעלים, כי התביעה נועדה לכסות על התנהגותה הדורסנית של התובעת, שהפרה את הסכם להפצת המסגרות שכרתה עמם וגרמה להם נזקים כספיים כבדים, תוך פגיעה בשמם הטוב.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה. נפסק כי הנתבעים אכן הפיצו מסגרות מזוייפות בארצות הברית ולא חדלו ממעשיהם, אלא לאחר שננקטו נגדם הליכי ביזיון בית המשפט, תוך שהם מסתירים מהתובעת את היקף המכירות והרווחים שהפיקו מכך.
נפסק כי הנתבעים ישלמו לתובעת פיצוי בגין מכירת המסגרות המזוייפות בסך של 418,332 $.
בנוסף, חייב בית המשפט את הנתבעים לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 60,000 ₪.
הערת DWO: בפסק דין בעניין שאלת הפיצוי יש חוסר בהירות, לא ברור האם הפיצוי ניתן בעילה של עשיית עושר או ניתן בעילה של גניבת עין. חשוב להדגיש כי רק בעילה של גניבת עין ניתן לקבל פיצוי ואילו עילה של עשיית עושר מאפשרת סעד חלופי והוא השבה (לא ניתן לקבל גם פיצוי וגם השבה – לעניין זה ראו למשל פסק הדין בעניין Versace נ' ורסצ'ה 83).
המדובר בפסק דין ייחודי בנוף הפסיקה האחרונה, פסק דין שקובע פיצוי בדרך של אומדנה לפי הנזק הממשי ולא בוחר בדרך של פיצוי ללא הוכחת נזק הקבוע בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות (המוגבל לסך של 100,000 ₪ בגין הפרה יחידה).
דבר נוסף ייחודי בפסק הדין הוא הקביעה כי למשווק יש מוניטין (למרות שהוא אינו הבעלים בזכויות היוצרים) והוא יכול לתבוע פיצוי בעילה של גניבת עין. עד היום לא ניתן פסק דין שקבע באופן פוזטיבי כי למשווק יש את המוניטין וניתנו אך ורק פסקי דין שקבעו כי באופן תיאורטי הדבר אפשרי. בנוסף אף ניתנו פסקי דין שקבעו שלמשווק אין מוניטין וכי המוניטין הוא אך ורק לבעל זכות הקניין (ראו למשל: בירמן עצים ופירזול בע"מ נ' נסים פרג'ון מסחר (2000) בע"מ).
התביעה שכנגד נדחתה.
פסק הדין בערעור: על פסק דין זה הוגש ערעור שהתקבל בחלקו לעניין גובה הפיצוי – ראו מאמר.
נקודות מרכזיות שנדונו במסגרת ההליך:
הבעלות בזכות יוצרים ודרישת הכתב להעברת הבעלות בזכות יוצרים
נפסק כי הגב' רונית פירסט היא הבעלים של זכות היוצרים במסגרות המצויירות, וכי חוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007 אינו מחייב רישום הזכויות בישראל.
העברת הזכויות הנטענת מגב' רונית פירסט לתובעת לא הוכחה, ואין די באמירתו בעל פה של עד התובעת כדי לבססה. נדרש הסכם בכתב לצורך העברת זכויות יוצרים, והסכם בכתב לא הוצג (כפי שנפסק בת.א. 1551/08אבירמה גולן נ' דובי גל, פורסם בנבו, 6.10.10).
הזכות של יצרן ומשווק (שאינו בעל זכות יוצרים) לתבוע מפר
התובעת לא הוכיחה בעלותה בזכויות היוצרים, מאחר שלא הוצג הסכם להעברת הזכויות מגב' רונית פירסט אליה, אך התובעת הוכיחה כי היא בעלת הזכות לייצר ולשווק את המסגרות; כי הנתבעים הורשו רק לשמש כמפיצים מטעמה כאמור בהסכם ההפצה; וכי הנתבעים מכרו מסגרות צבעוניות הנושאות את סימני הזיהוי של "רונית פירסט" ומתיימרות להיות מסגרות מתוצרתה של התובעת.
עוולת גניבת עין
עוולת גניבת העין (Passing Off) קבועה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999; וזו לשונה: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
על מנת להוכיח את קיומה של עוולה זו, נדרש לבסס קיומם של שני תנאים: האחד, קיומו של מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע. השני, חשש מפניהטעיה של הציבור, העלול לחשוב כי הנכס או השירות שמציע הנתבע, שייך למעשה לתובע. אם לא הוכחו שני תנאים אלו גם יחד, לא תקום העוולה של גניבת עין.
מוניטין של משווק
תנאי להוכחת יסוד המוניטין הוא, כי הציבור מזהה את השירותים שמציע התובע עם עסקו. על התובע להראות, כי קיימת תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר יוצרת שוק של לקוחות פוטנציאליים, המעוניינים ברכישתו. כמו כן, נדרש להוכיח כי לתובע זכויות קניין במוניטין.
במקרה דנן, נשאלת השאלה – האם התובעת רכשה מוניטין במותג "רונית פירסט", שכן "המוניטין המוגן על ידי עוולת גניבת העין אינו אינטרס מופשט של התובע בשמו הטוב, אלא אינטרס כלכלי מובהק ב"כוח השוק" של עסקו" (פרשת אורט, פסקה 23).
הנתבעים אינם חולקים על הטענה שמדובר במותג בעל תדמית חיובית בעיני הציבור, או על הטענה שהתובעת כייצרנית ומשווקת של המותג רכשה לה שוק לקוחות פוטנציאליים גם בארה"ב. למעשה, הנתבעים מוחים על החלטתה של התובעת לא להאריך את הסכם ההפצה עמם וטוענים, כי מעשי ידיהם העצימו והרחיבו את חוג הלקוחות הפוטנציאליים של התובעת בארה"ב.
בנסיבות אלה, וחרף העובדה שהתובעת לא המציאה כל סקרי שוק או מחקרים צרכניים היכולים לשפוך אור על המוניטין שלה בחו"ל, היקף הביקוש למוצרי התובעת. מלמד כי התובעת רכשה לעצמה מוניטין במותג "רונית פירסט" ויצרה שוק של קונים למוצריה בארצות הברית.
חשש להטעיית הציבור
תנאי שני להוכחת גניבת העין, הוא הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור, שמא המוצרים והשירותים שמציע הנתבע קשורים למוצרי התובע, או שירותיו. לצורך בדיקת החשש להטעיית הציבור נדרש בית המשפט למבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין.
המבחנים למידת הדמיון בין המוצרים בתביעה בעילה של גניבת העין זהים למבחנים למידת הדמיון בין המוצרים בתביעה בגין הפרת סימן מסחר. התובעת צירפה לכתב התביעה ולתצהירי עדיה צילומים של המסגרות המקוריות והמזויפות והציגה דוגמאות של מסגרות. העדים מטעמה ערכו השוואה בהליכי הביניים, בין המסגרות המקוריות לבין המסגרות המזויפות, ואלה קיבלו ביטויים בפרוטקולים ובהחלטות שניתנו בהליכי הביניים. מדובר במוצר הנמכר לכל דורש, אשר לעיצובו המיוחד נודעת חשיבות, המבדילה אותו ממוצרים אחרים.
קיים דמיון ויזואלי בין מוצרי התובעת לבין המסגרות שנמכרו על ידי הנתבעים, אשר יכולים להביא להטעיית הצרכנים. השימוש באותם צבעים, הוספת עיטורי הפרחים והלוגו Ronit Furst באנגלית בהחלט יכולים להטעות את הצרכן ולגרום לו לחשוב, כי המסגרות המזוייפות הן מתוצרתה של התובעת.
בית המשפט פסק כי התקיימו יסודותיה של עוולת גניבת העין בהתנהגותם של הנתבעים.
עשית עושר ולא במשפט
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע כי:
(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.
הסעיף מציב שלושה יסודות הדרושים לגיבושה של העילה:
א. יסוד ההתעשרות.
ב. השאלה האם ההתעשרות "באה" לזוכה "על חשבון" המזכה.
ג. ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה היא "שלא על פי זכות שבדין".
נפסק כי ההגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט מצטרפת להגנות האחרות על פי דין, ביניהם דיני הנזיקין (עוולת גניבת עין), חוק עוולות מסחריות וכיו"ב, כפי שנקבע בהלכת א.ש.י.ר, עמ' 289.
באשר ליסוד הראשון, נפסק כי הוצגו ראיות חלקיות אך מספקות המצביעה על התעשרותם של הנתבעים כתוצאה משיווק המסגרות המזוייפות.
באשר ליסוד השני, נפסק כי הנתבעים מכרו את המסגרות המזוייפות לחנויות שבהן שווקו קודם את מסגרות התובעת, ואף הציגו אותן לעיני ספקים אחרים. בדרך זו, הצליחו להפיץ את מרכולתם, תוך שהם מפרים את עקרון-העל של אי הטעיית הצרכן ותחרות עסקית הוגנת. העובדה שהנתבעים המשיכו לשווק מסגרות מזויפות, גם לאחר שניתן נגדם צו מניעה (בהסכמתם), והתובעת נדרשה לנקוט נגדם בהליכים לפי פקודת בזיון בית המשפט מלמדת, כי התמידו בכוונתם להתעשר על חשבונה של התובעת.
ביחס ליסוד השלישי, נפסק כי הנתבעים התעשרו על חשבון התובעת שלא על פי זכות שבדין, שכן הנתבעים עצמם אינם טוענים כי הותר להם לשווק מסגרות המהוות חיקוי וזיוף של מוצרי התובעת. טענתם, כי כל המסגרות ששווקו לאחר מתן צו המניעה היו מתוצרתה של התובעת נטענו בעלמא ולא הוכחו אף לכאורה.
פיצוי בדרך של אומדנה בעילה של גניבת עין
חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט -1999 מורה בסעיף 11, כי על עוולה בנזיקין יחולו הסעדים לפי פקודת הנזיקין: "הפרת הוראה מהוראות פרקים א' וב' היא כווולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש]… תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה"
נפסק כי חישוב הנזק על דרך האומדנא הכרחי בנסיבות הענין ויפים לענין זה הדברים שנאמרו בע"א 8588/06דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.11.10):
"קיימת הכרה שיפוטית בדבר קיום שיקול דעת שיפוטי בהיקף מסוים לפסיקת פיצוי על פי האומדנא. הנטייה להשתמש בשיקול דעת כזה בולטת כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד (ע"א 769/86 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581, 589-590 (1988)). השימוש באומדנא נעשה, דרך כלל, "כאשר בית המשפט נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק, בין אם בתחום הנזיקין או בענף משפטי אחר… השימוש באומדנה על ידי בית המשפט לא נעשה כחלק מכלל משפטי מרכזי, אלא בא בעיקר כדי ליתן תשובה ראויה במקרים קונקרטיים" (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט גרוניס ([פורסם בנבו], 29.8.2010); ע"א 1716/09 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל ([פורסם בנבו], 28.6.2010)). נזק מסוג אובדן רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו (ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה ז(8) ([פורסם בנבו], 6.2.2006)".
נפסק כי בנסיבות דנן, לאור דלות העובדות שהוצגו על ידי שני הצדדים גם יחד, לא נותר אלא לקבוע את נזקי התובעת על דרך האומדנא, תוך שימוש בנתונים שהובאו על ידי הצדדים, כאשר מרבית הנתונים נסמכים על עדות התבעים ולא על עדויות התובעת:
א. לאור העובדה שבמהלך שנתיים נרכשו 7,198 מסגרות מקוריות מהתובעת, יש להניח כי במהלך עד להגשת התביעה היה ברשות הנתבעים מספר דומה של מסגרות מזויפות, מאחר שאין מדובר בכמות גדולה במיוחד.
ב. לאור הטענה שנשמעה מפי מר טומשובר, כי נותר בידי הנתבעים מלאי של 1,306 בתום תקופת ההסכם, קרי נמכרו על ידה 5,892 מסגרות, ההנחה היא כי נמכרו על ידה מספר זהה של מסגרות מזויפות במהלך אותה תקופה.
ג. המחיר הממוצע בו נמכרה כל מסגרת לחנויות היה 71$ לטענת ב"כ הנתבעים. לפיכך, התמורה שהתקבלה עבור 5,892 מסגרות מזויפות היתה 418,332$, אותו העריך בית המשפט באומדנא דדיינא כנזקן של התובעות, בגין מכירת המסגרות המזויפות, שנעשו תוך ביצוע עוולת גניבת עין ועשית עושר ולא במשפט מצד הנתבעים.
