הליך שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט גרשון גוטובניק. ביום 20.03.23 ניתן פסק הדין.
הצדדים: התובעת: מעדני הצפון בע"מ; הנתבעים: 1. יהודה גואטה 2. חברת סופר זול בן גוריון בע"מ
העובדות: במשך עשרות שנים התנהל במקרקעיה של התובעת בית עסק בשם "באבא", שנוהל על ידי מר ג'מיל זבלי ז"ל. במקום נוהלה מסעדה, ולאחר מכן פעלו שם בית קפה ומעדניה. התובעת טענה כי פעילות זו הובילה לזיהוי השם "באבא" עם בית העסק באופן שמשקף מוניטין רב.
בשנת 2000 השכירה התובעת את בית העסק לחברת סופר ראובני בע"מ (חברת ראובני), שמנהליה ובעלי מניותיה היו מר ראובני ומר גואטה. זכויותיו של מר גואטה לא היו רשומות בחברת ראובני לפני שנת 2003.
חברת ראובני ניהלה במקום סופרמרקט בשם "סופר באבא". הצדדים חלוקים בשאלה האם גם בשנים הקודמות להשכרת העסק לחברת ראובני, נוהל במקום סופרמרקט. הנתבעים טענו שלא נוהל במקום סופרמרקט ושהנכס עמד שומם במשך שנה עובר לשנת 2000, והתובעת התקשתה להשכירו עקב מצבו המוזנח. התובעת טענה שמר זבלי ניצל חלק משטח הנכס כדי למכור מוצרים בדומה למרכול.
משך חוזה השכירות עם חברת ראובני נקבע לתקופה של 6 שנים, ועם סיומה סירבה התובעת להאריכו. התובעת טענה כי התברר לה שמר גואטה מחזיק בחלק ממניות חברת ראובני ומנהל אותה. מצב דברים זה עלה, לטענתה, כדי הפרת הסכם השכירות. למרות שהשכירות הסתיימה חברת ראובני לא פינתה את המושכר, ונדרש צו שיפוטי לפינוי שהוצא בשנת 2007, שחברת ראובני לא התנגדה להוצאתו. כמו כן, התובעת טענה כי בניגוד לצו הפינוי התעקש מר גואטה להרוס חלקים מבית העסק של התובעת כדי להגדיל את שטח המושכר הצמוד.
הנתבעים, מר גואטה וחברת סופר זול בן גוריון בע"מ (חברת סופר זול) הפעילו סופרמרקט צמוד לזה שהופעל על ידי חברת ראובני, שכונה "סופר מרקט באבא". בשילוט במקום נכתב כי מדובר בסופר "הגדול והמקורי". הסופר שהופעל על ידי חברת ראובני נסגר לצורך שיפוצים ועד מהרה החל מר ראובני להפעיל מחדש במקרקעי התובעת סופרמרקט שנשא גם הוא את השם "סופר באבא". כך נוצר מצב שבאותו מבנה פעלו שני מרכולים הנושאים את השם "סופר באבא".
פניות התובעת לנתבעים שיפסיקו לעשות שימוש בשם "סופר באבא" לא הועילו, והתובעת החליטה לנקוט בשני צעדים. ראשית, בחודש אוגוסט 2007 הגישה התובעת בקשה לרישום סימן המסחר "סופר באבא", שנרשם ביום 12.3.09. שנית, התובעת פתחה בהליכים נגד הנתבעים.
התובעת השכירה את הנכס למר ראובני ולחברת בלוזיני שירותי מזון בע"מ, וזאת בהתאם להסכם מיום 1.7.10. היא הרשתה לשוכרים לעשות שימוש בסימן המסחר בבית העסק בלבד. הצדדים נקלעו לחילוקי דעות ובשנת 2014 פונתה חברת בלוזיני מהמושכר באמצעות צו בית משפט. משנת 2014 עד היום מושכר הנכס לחברה א.מ.ה ברכת טוב הארץ (2014) בע"מ (חברת א.מ.ה).
התובעת טענה כי נקודת המוצא של הדיון היא בהכרה בסימן המסחר שבבעלותה. תוקפו של סימן זה נקבע הן במסגרת הליך זה, הן בפסק דינו של בית המשפט העליון והן בהתדיינות שהתקיימה אצל רשם סימני המסחר. לטענתה קביעות אלה מונעות מהנתבעים מלהעלות טענות נגד זכויות התובעת שהוכרו.
התובעת טענה כי הנתבע, שהורשה בפלילים בין היתר בעבירות מרמה, החליט להתנכל לה ולמי שניהל אותה מאז הקמתה, ולהפר במשך שנים את סימן המסחר שבבעלותה. היא טענה כי הנתבעים הפרו את סימן המסחר בכל הסניפים שהקימו, ועשו שימוש בסימן בשקיות, בדברי דפוס, המודעות, במוצרי נייר, בפרסומות רחוב, במגנטים, בחולצות העובדים ועוד. הרשעתו של מר גואטה בפלילים היתה קשורה לסימן המסחר ופגעה בערכו.
התובעת עתרה לפיצוי בסך של 2,000,000 ש"ח.
תוצאות ההליך: התביעה התקבלה בחלקה. הפיצוי הועמד על סך של 200,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה. בית המשפט קבע כי הנתבעים יישאו יחד ולחוד בהוצאות שכ"ט ב"כ התובעת בסך של 60,000 ₪ בתוספת מע"מ והוצאות התובעת בסך 25,000 ₪.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
הפרת סימן מסחר
בית המשפט הסביר כי נקודת המוצא העובדתית של הדיון היא כי הנתבעים הפרו את סימן המסחר הרשום של התובעת. בוסס שנעשה שימוש משמעותי מסחרי שוטף בביטוי "סופר באבא" על ידי הנתבעים, עד שנאלצו להפסיקו. צמד המילים הודפס על שקיות, דברי דפוס, מגנטים, מודעות, חשבוניות ועוד, וזאת לצד שילוט בכניסה לסניפים. לנוכח עדויות וראיות אלה בית המשפט קיבל את עמדת התובעת בדבר ההפרה.
פיצוי בגין הפרת סימן מסחר
בית המשפט הסביר כי נקודת המוצא של הדיון מצויה בסעיף 59 לפקודת סימני המסחר הקובע: "(א) במשפט על הפרה יהיה התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו, וכן יהא זכאי לסעדים המנויים בסעיף 59א. (ב) לענין הפרה לגבי סימן מסחר מוכר היטב שאינו סימן מסחר רשום יהא התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה בלבד."
בית המשפט הסביר כי הדין מעמיד לרשות הנפגע מגוון של סעדים המאפשרים לו להיפרע מהמעוול כלפיו. כל להלכה אך המציאות היא מורכבת יותר. כבר נפסק כי "חישוב הפיצויים שיש לפסוק לניזוק מכוח דיני הקניין הרוחני הוא בדרך-כלל מורכב ומסובך. קיים קושי לקבוע את ערך השוק של הנכס הנפגע, את ההפרש שבין ערך השוק של הנכס אלמלא הפגיעה לבין ערכו לאחר הפגיעה ואת הפיצוי על אבדן השימוש בנכס […], ולפיכך קשה מאוד לכמת במדויק את הנזקים שנגרמו לבעל הזכויות עקב מעשה ההפרה" (ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 502 (2005)).
בית המשפט הסביר כי הקושי לחשב את הפיצוי אינו מפתיע. הפעילות העסקית היא מורכבת ומושפעת מגורמים שונים. יש רלוונטיות למגמות כלכליות ארציות ועולמיות ולהתפתחויות מקומיות; יש רלוונטיות לכוח הקנייה של הצרכנים ולאיכות הניהול של העסק. ישנם מרכיבי תשומות והתמודדות עם רגולציה, ועומדת על הפרק גם התרומה של השימוש בסמן המסחר. לעיתים התועלת שבשימוש בסימן המסחר היא מהותית ולעיתים היא שולית. בדרך כלל קשה מאוד לבודד את השפעת השימוש בסימן המסחר על הפעילות המסחרית הכוללת של העסק המפר. לפיכך, גם לנוכח הפרה של סימן מסחר רשום, אין למהר ולפסוק פיצויים נדיבים באופן בלתי זהיר ואחראי. הפיצוי לא אמור להוביל להתעשרות לא מוצדקת של הנפגע על חשבון המפר.
אך האם קשיי החישוב אמורים להוביל להצבת משוכה גבוהה ובלתי עבירה מול מי שלא חטאו ושסימן מסחר שלהם נוצל שלא כדין? בית המשפט הסביר כי תוצאה זו תפגע קשות בתחושת הצדק. קשה לקבל מצב בו בית המשפט יתקשה לתת תרופה להפרה בתחום משפטי שלם. ברור כי לא די בצווי עשה בלבד, שאחרת ההפרה היתה משתלמת. אם בית המשפט לא ידע להעמיד סעדים אפקטיביים המכוונים נגד מפרי הדין, הוא יעודד את הפרתו, ותרדנה לטמיון התכליות שדיני סימני המסחר באים לקדם.
על רקע זה הדין המהותי מעמיד לרשות הנפגע משימוש שלא כדין בסימן המסחר מספר סעדים. במקרים בהם יוכל להתגבר על הקשיים הראייתיים, התובע יוכל לעתור לפיצוי נזיקי, הפועל תחת כנפיו של עיקרון השבת המצב לקדמותו, ובמקרה כזה יהיה זכאי לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו בפועל. כמו כן ישנה אפשרות להטיל "פיצויים עונשיים" המקרים המתאימים. גם השבה מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט עומדים לרשות הנפגע, ודמי הנזק המוזכרים בסעיף 59 לפקודת סימני המסחר יכולים גם לכלול רווחים שהפיק המפר.
במקרים שבהם הוכיח הנפגע כי נגרם לו נזק אך הוא מתקשה בכימותו, עומדת לרשותו גם האפשרות לבקש פיצוי על דרך האומדן.
קיימים סעדים רבים שניתן לשקול לעשות בהם שימוש, אך הנטל לבססם מוטל תמיד על התובע המבקש לקבלם.
בית המשפט הסביר כי יש להזכיר את העובדות הבאות, הרלוונטיות להערכת עוצמתו של סימן המסחר, שהרי הערכת העוצמה תשליך על היכולת לגזור את התועלת ששאב המפר מהשימוש בו.
ראשית, בית המשפט קבע כממצא שעובר להשכרת הנכס על ידי התובעת לחברת ראובני בשנת 2000 לא נוהל במקום סופרמרקט. הדבר עולה מהסכם השכירות בו ציינה הנתבעת, כמשכירת הנכס כי "המשכיר היה מתפעל במושכר מסעדה, במשך שנים רבות עד שחדלה לפעול". לפיכך קיבל בית המשפט את עדותו של הנתבע כי הנכס היה במצב בעייתי, ואף עמד שומם במשך שנה. עדות זו עולה בקנה אחד עם המצגים שהציגה התובעת עצמה בהסכם השכירות.
מר זבלי ציין בתצהירו כי לצד המסעדה שפעולה במקום נמכרו בו מוצרי מכולת שונים אך בית המשפט לא קיבל את הדברים כפשוטם. בית המשפט היה מוכן להניח שנעשתה פעילות מכר מסוימת בנכס מהסוג שמר זבלי התייחס אליה, ושניתן היה לראות בפעילות ככזו שמאפיינת גם מעדניה, אך הדבר עדיין לא שינה את מהותו של העסק כמסעדה או כבית קפה. סביר להניח שאם היה מופעל מרכול במקום הדבר היה מעוגן בהסכם בין הצדדים.
לפיכך, עד השכרת הנכס לחברת ראובני לא פעל בנכס סופרמרקט, וכך גם עולה מפסק דינו של בית המשפט העליון. המוניטין של הביטוי "סופר באבא" חוזק וגובש על ידי פעילותה של חברת ראובני שהפעילה סופרמרקט בשם זה, וגם למר גואטה, הנתבע, יש יד ורגל בגיבוש מוניטין זה, בשל היותו אחד מבעלי המניות בחברה ואחד ממנהליה.
על רקע זה פנה בית המשפט לבחון את טענות הצדדים לגבי זכאותה של התובעת לפיצוי או להעדרה.
השבה – סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט
התובעת לא עתרה לפיצוי, המבוסס על ראיות, מכוח דיני הנזיקין, להבדיל מפיצוי ללא הוכחת נזק. בכל מקרה, התובעת לא הציגה דוחות כספיים רלוונטיים של השוכרים אחרי חברת ראובני, כדי להראות כיצד השפיעה על עסקיהם הפסקת השימוש בסימן המסחר על ידי הנתבעים. במקום זאת, היא התמקדה בהכנסות הנתבעים ובדיני עשיית עושה ולא במשפט. היא ביקשה לקבל מהן אחוזים או לחייב את הנתבעים בפיצוי השקול לדמי הסכמה לשימוש בסימן המסחר.
הנתבעים טוענים כי לא ניתן לעשות זאת. הם טענו כי קיימים דיני ספציפיים המקנים לתובעת תרופה במישור דיני הנזיקין. מכיוון שקיים דין ספציפי, הרי שהוא שולל את האפשרות להיזקק לדיני עשיית העושר ולא במשפט הכלליים.
לביסוס טענתה הנתבעים הפנו לפסיקה ענפה, ובכלל זה לפסק הדין בעניין ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (פורסם בנבו, 2019) בהם הפנה השופט הנדל (כתוארו דאז) לסוג מקרים בו כאשר תובע בא בשעריהן של מערכות דינים ספציפיות, כגון דיני סימני המסחר או דיני לשון הרע, אך התנאים המהותיים הקבועים באותן מערכות דינים מובילים לדחיית התביעה מכוחן, נטיית הפסיקה היא לשלול, ככלל, את קיומה של עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
כמו כן, הנתבעים הפנו לפסק הדין בעניין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) כדי להראות שרק במקרים יוצאים דופן יהיו בעלי זכויות קניין רוחני זכאים לפיצוי מכוח עשיית עושר ולא במשפט, כמקור עצמאי לחיוב.
בית המשפט דחה את טענת הנתבעים. בית המשפט הסביר כי הפסיקה שעליה נשענים הנתבעים מניחה כי דיני הקניין הרוחני לא מעניקים סעד לנפגעים, ואז עולה השאלה האם יוכלו למצוא תרופה בדיני עשיית עושר. אז מתעורר קושי, שכן דינים כלליים אלה יוכלו לעקוף את האיזונים הפנימיים הנוהגים בדינים הספציפיים של דיני הקניין הרוחני, ומכך יש להיזהר. דילמה זו נוהגת כאשר מבקשים להחיל את דיני עשיית העושר, כעומדים בזכות עצמם מחוץ למערכת דיני הקניין הרוחני, שלא העניקו סעד לתובע. ועדיין, אין זה אומר שדיני סימני המסחר שוללים את היכולת להיזקק לטענות מתחום עשיית העושר, אגב הדיון הפנימי בהם. למעשה, המציאות היא הפוכה לחלוטין.
ראשית, סעיף 58 לפקודת סימני המסחר מעניק לנפגע סעדים מגוונים. הוא כולל זכאות "לדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו". מדובר בהבחנה ברורה, הפנימית לדיני סימני המסחר, בין "דמי נזק" לבין סעדים אחרים. הסעדים האפשריים אינם מתמצים רק בדמי נזק, ולכן עמדת הנתבעים עומדת בסתירה ברורה לשון החוק.
בית המשפט הסביר שהקושי בצעידה באפיקי דיני עשיית עושר ולא במשפט אינו עקרוני אלא ראייתי. במקרים רבים אי אפשר לחשב את הרווח שהפיק הנתבע מהשימוש בסימן המסחר. עם זאת, קשיי החישוב אינם צריכים למנוע הענקת סעד. בנוסף, ניתן לתבוע דמי שימוש ראויים, כלומר, המחיר הסביר שצריך היה לשלם עבור שימוש באותו סימן.
יותר מכך, החוק מאפשר לנפגע לקבל פיצוי בדין "דמי נזק". בעת קביעתם של דמי נזק "נהוג לקחת בחשבון את ההפסד שנגרם לבעל הסימן הרשום בפועל כתוצאה מהפרת זכותו הקניינית ואת היקף ומהות הרווחים שהפיק מהפר מהשימוש המפר. רווחים אלו משקפים התעשרות בלתי הוגנת, המנוגדת לעקרונות היסוד של שיטת המשפט, תוך שימוש בזכות קניינית של הזולת, כך שהכלל הראשון הנו שיש להורות, כמנת פתיחה, על השבה מלאה של ההתעשרות הפסולה" עמיר פרידמן סימני מסחר: דין, פסיקה ומשפט משווה 964 (כרך שני, 2010), בעמ' 977). ניתן ללמוד על הרווחים מחשבונות של המפר, ויש להפחית מהם, לפני ההשבה, את ההוצאות הרלוונטיות שהיו כרוכות בביצוע ההפרה.
כלומר, המשמעות הפנימית למונח "דמי נזק" אינה כוללת הפרדה חדה בין הטענות מתחום דיני הנזיקין ומתחום עשיית העושר.
בית המשפט הסביר כי הדרך פתוחה בפני התובעת לנסות ולבסס פיצוי המגיע לה מכוח דיני עשיית העושר. עם זאת, בית המשפט קבע שבעניין זה יש לדחות את טענותיה לגופן.
יש לדחות את טענות התובעת הנשענות על דמי שימוש בסימן המסחר
אחד הבסיסים שהציגה התובעת לחישוב הפיצוי המגיע לה הוא דמי השימוש שהיה על הנתבעים לשלם, אם היו מבקשים את רשותה, כדין, לעשות שימוש בסימן המסחר שלה.
התובעת הציגה את הסכם שכירות בינה לבין השוכרת הנוכחית, חברת א.מ.ה, ממנו עולה כי השוכרת משלמת לה סך חודשי של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין השימוש בסימן המסחר.
הנתבעים טענו כי שמודבר בחוזה למראית עין. זאת, כנראה, נוכח החדש שהוראה זו מצאה מקומה בהסכם, שעה שעל הפרק התדיינות שמנהלת התובעת, המשכירה, בסוגיית סימן המסחר. התובעת דחתה טענות אלה בתוקף. בית המשפט הסביר כי אין בכוונתו לקבוע האם אכן מדובר בהסכם למראית אין או לא. בית המשפט הסביר כי די בכך שלא נסתרה טענת הנתבעים כי גב' אורלי אביטבול, בתו של מר סבלי ז"ל, היא בעלת השליטה בחברה ואחת משני הערבים לקיום הסכם השכירות.
כאשר אלו הם פני הדברים ההסכם אינו כזה שנכרת בין צדדים לא קשורים במסגרת העסקית הרגילה. כמו כן, מר זבלי צירף לתצהירו את הסכם השכירות שנחתם עם מר ראובני וחברת בלוזיני (השוכרים שקדמו לחברת א.מ.ה). סעיף 32 להסכם זה התייחס לעניין סימן המסחר וציין כי המשכיר מסכים לשימוש שיעשו השוכרים בסימן המסחר "סופר באבא", ושכל המוניטין שצבר בימן המסחר שייך למשכיר בלבד. לא צוין בהסכם שם כי השימוש בסימן המסחר כרוך בתשלום, ונספח דמי השכירות לא צורף לחומר שהובא לפני בית המשפט. לפיכך נראה שהתובעת לא דרשה ממר ראובני תשלום בגין סימן המסחר, נתון היכול להעיד על עוצמתו החלשה מחד גיסא, ועל תרומתו של מר ראובני לגיבושו (יחד עם מר גואטה) בעת שעשו שימוש בשם סופר באבא כאשר חברת ראובני שכרה את הנכס.
בית המשפט הסביר כי בכל מקרה, על מנת שהתובעת תצליח בטענתה היה עליה להראות פעילות בהתאם לדמי שימוש בסימן המסחר מצד צדדים לא קשורים. היא לא עשתה זאת. לפיכך, בית המשפט דחה את טענותיה בראש זה.
יש לדחות את טענת התובעת לפיצוי מכוח חוות דעת המומחה בן שחר (המקיש מתחום הזכיינות)
כטענה חלופית ביקשה התובעת ללמוד מהנוהג הקיים, לשיטתה, בתחום הזכיינות. בית המשפט הסביר כי אכן, אחת הדרכים הפתוחות בפני מי שנעשה שימוש שלא כדין בסימן המסחר שלו, היא לנסות וללמוד מהמקבל בענף הרלוונטי ולהשליך לעניינו. בעניין זה ביקשה התובעת להסתמך על חוות דעתו של מר בן שחר.
מר בן שחר הוא בעל חברה המעניקה ייעוץ אסטרטגי כלכלי, בין היתר בתחום רשתות קמעוניות, אסטרטגיות שיווקיות, פיתוח ושדרוג מרכזי מסחר ועוד. בהתאם לחוות דעתו, כל המרכולים שהפעילו הנתבעים ייצרו הכנסות, בכל התקופה הרלוונטית (עד החלפת השם) בסך 312,155,426 במשך 201 חודשי פעילות.
מר בן שחר ציין כי החישובים שביצע נעשו על בסיס מידע חלקי, שהועמד על ידי הנתבעים. כך למשל, לא סופקו נתוני רווחיות ביחס לסניפים הפרטניים, והכנסות סניפים אלה חושבו על בסיס ההכנסות של הסניפים בשנים 2012 ואילך תוך חישוב משוער לאחור.
הוא ציין כי הפדיונות השנתיים של החנויות צמחו לאורך השנים באופן הנגזר מפתיחת חנויות נוספות באמצעות השימוש הלא מורשה בסימן המסחר "סופר באבא". בעוד שבשנת 2007 הפדיון השנתי עמד על כ-3.5 מיליון ₪, בשנת 2013, במשך כשמונה חודשי פעילות, סך הפדיון עלה לכ-71.3 מיליון ₪.
לפיכך הגיע מר בן שחר למסקנה כי הנתבעים ניצלו את חוזק המותג והשימוש בסימן המסחר "סופר באבא" כדי לחולל פדיונות חודשיים גבוהים, ולייצר מיתוג ועוצמה לחנויות; וזאת במקביל לצמיחה הכללית בשוק הסופרמרקטים בשנים הרלוונטיות – השנים שלאחר המחאה החברתית. באותן שנים התקשו המכולות והמינימרקטים לשמר את מעמדם. בתקופה זו התקיים בתל אביב מחסור של היצע בשוק הסופרמרקטים. הנתבעים הגדילו את מספר החנויות תוך שימוש במותג "סופר באבא" כרשת סניפים, ולכן נכנסו לתמונה עם מותג חזק, מה שלא היה מתאפשר עם מותג חדש, שאז היו נדרשים להשקיע מיליוני שקלים בבנייתו, בשיווקו ובפרסומו.
מר בן שחר טען כי יש להחיל כאן את עולם הזיכיונות. הוא טען כי הנתבעים השתמשו בסימן המסחר לשם ביצוע מכירת טובין לצרכנים סופיים והדבר מהווה בעיניי הצרכן חלק מהותי מערך הטובין שנמכרו. מר בן שחר הציג את דמי הזיכיון והתמלוגים המקובלים בשוק הקמעונאות. דמי הזיכיון של גופים כמו רשתות רמי לוי ושופרסל אקספרס, קופיקס, רשתות מסעדות כמו ג'פניקה, ארומה או קפה גרג יכולים להגיע לתשלום בסך של 250 אלף ₪, ולאחוזים חודשיים מהפדיון שנעים בין 1.5% ל-40%.
בעל זיכיון מקבל מהרשת פרסום, ידע, ניהול וקידום מכירות, הפניה לבעלי מקצוע, תשלומים נוחים לספקים ועוד. ברשת רמי לוי, למשל, בעלי הזיכיון בחנויות סופרמרקט קטנות משלמים 25-3.5 אחוז.
לכן אם מחשבים את דמי הזיכיון בסך 250,000 ₪ עבור כל סניף, מגיעים לסכום של 2.25 מיליון ₪; ואם מחשבים תמלוגים בהתאם ל-1.5 אחוז מהפדיון, מגיעים לסך 4,682,331 ₪, שזה הרף התחתון, ואם מיישמים 3% מהפדיון מגיעים ל9,364,663 ₪. ובסך הכל 11,614,663 ₪ לא כולל מע"מ.
בית המשפט לא קיבל מתודה זו, והעדיף את עמדת המומחה מטעם הנתבעים, מר ישי ליפשיץ, שמילא תפקידים שונים ברשת השיווק קו-אופ ששינתה בהמשך את שמה למגה. בית המשפט החליט שלא לקבוע ממצע בשאלה האם הנתונים המוצגים בחוות הדעת של בן שחר משקפים את המציאות לאשורה. זאת משום שגם אם ייצא מנקודת הנחה שאלה הם פני הדברים, עדיין המתודה שהוא מציג אינה מתאימה לעניין זה.
בית המשפט הסביר כי נקודת המוצא מצויה בהנחה של מר בן שחר לגבי עוצמת המותג "סופר באבא". הוא מניח מותג חזק ומוכר באופן כללי ברחבי העיר, ולהנחה זו אין ביסוס בחומר הראיות. בשנים שקדמו לפעילות חברת ראובני במקום כלל לא נעשה שימוש בנכס להפעלת סופרמרקט, והיה גם שלב שהמבנה לא הושכר כלל. בשנים הרלוונטיות סופר באבא פעל במקום אחד בלבד – בפינת רחובות ישעיהו וירמיהו. בתחילת הדרך התובעת הציגה את הסקר של מכון סמית' שציין שהשם סופר באבא מוכר לתושבי האזור. אך לא בוסס שמדובר בסימן מסחר מוכר באופן כללי בתל אביב, וודאי שאין להשוות בין עוצמתו לעוצמת המוניטין של חברות כמו שופרסל, רמי לוי, קופיקס ועוד.
לא בוססה טענתו של מר בן שחר כי הנתבעים ניצלו את חוזק המותג "סופר באבא" כדי לחולל פדיונות חודשיים גבוהים.
לפיכך, בית המשפט הסביר כי אין גם היגיון כלכלי במודל שהציג מר בן שחר, המשקף נכונות של הזכיין לשלם סכומים נכבדים לבעל סימן המסחר. כך, מר גואטה ומר ראובני לא קיבלו ידע רלוונטי מהתובעת להפעלת הסופרמרקט. הם לא קיבלו ממנה סיוע מסחרי בדמות קניות מרוכזות, תנאים מסחריים מועדפים, הפצה מרכזים, למידת שיטות עבודה, פרסום, שיווק, חיסכון, בעליות כתוצאה מהסכמי גג ועוד. למעשה, מר ראובני ומר גואטה בנו את הפעילות המסחרית במקום בכוחות עצמם. מכל מקום לא הוצגו בפני בית המשפט ראיות שמראות אחרת.
כמו כן ישנם קשיים נוספים. מר ליפשיץ ציין כי הגורם המרכזי הקובע את החלטת הקנייה של הצרכן העירוני ביחס למרכולים מהסוג שבמחלוקת הוא הקרבה לבית. הקרבה הגיאוגרפית מחלישה מאוד את הרלוונטיות של עוצמת המותג ושל סימן המסחר. ברור שיש לקחת בחשבון גם את המחירים, את איכות הסחורה ועוד, אך כאשר הסחורה טובה והמחירים סבירים, הצרכן לא ייחס חשיבות רבה לשאלה אם מדובר בחנות השייכת לרשת כזו או אחרת או למותג כזה או אחר. בית המשפט הסביר כי דברים אלה מקובלים עליו וכי הם משקפים היגיון מעשי.
בית המשפט הסביר כי אם בסמיכות לבית הלקוח קיימים שני מרכולים קרובים, אז ייתכן שתהיה חשיבות גדולה יותר למותג, וככל שהוא עוצמתי יותר ייתכן שהוא יוביל להטיה לטובת המרכול השייך לרשת. ועדיין, כאשר מדובר בצרכנים הגרים בסמוך למרכול, בסופו של דבר הפרמטרים האחרים הם אלה שייקבעו האם הלקוח יחזור או לא. בכל מקרה, לא מדובר בשיקול המצדיק את הפרשת הסכומים המצוינים בחוות דעתו של מר בן שחר.
בנוסף לשיקולים של היגיון מסחרי כללי, ניתן ללמוד על אי התאמה של המודל שהציג בן שחר לנסיבות המקרה הנוכחי, לאור התנהלותה של התובעת בזמן אמת. התובעת לא דרשה כל תמורה מחברת ראובני בגין השימוש בשם "סופר באבא". בית המשפט הסביר כי אין זה מפתיע, שכן כבר צוין ונפסק כי זיקתה של התובעת למוניטין זה היתה מוגבלת. ודאי שלא בוסס שהתובעת סיפקה לחברת ראובני, למר ראובני או למר גואטה שירותים המצדיקים תשלומים בסדר הגודל שמר בן שחר מפנה אליהם מהקשרים מסחריים אחרים.
לבסוף, בית המשפט הסביר כי יש לקחת בחשבון גם את הניתוח שערך רו"ח יוסי ארנסט בעבור הנתבעים, ואת חוות דעת המומחה שהגיש. רו"ח ארנסט ציין כי מהדוחות הכספיים המבוקרים של התובעת עולה שהיא לא הוציאה כלל הוצאות פרסום, וניתן לראות בכך חיזוק לטענה שהמותג לא היה חזק. בכל הנוגע להוצאות הפרסום של התובעת, הן הסתכמו לסך 538-331 אלפי שקלים בשנים 2014 ו-2015 בהתאמה. בשנת 2012 בה עשו הנתבעים את השימוש בשם "סופר באבא" הוצאות הפרסום עמדו על 225 אלף ₪.
בית המשפט הדגיש שפרסום אינו חופף לערך השימוש בסימן המסחר. הוא נדרש בכל מקרה כדי להגביר את המודעות של הציבור לעסק. ועדיין דווקא בשנת 2014, השנה שבה הופסק השימוש בשם "סופר באבא", לא חלה עלייה משמעותית בהוצאות הפרסום של הנתבעים, והיא התרחשה דווקא בשנת 2015.
בעניין זה התובעת הפנתה לפניית הנתבעים בהליך לפני רשם סימני המסחר, בה עתרו להמשיך ולעשות שימוש בשם "סופר באבא". במסגרת זו הנתבעים ציינו כי עלות החלפת השם עלולה להגיע לסך כמיליון ₪. אך בית המשפט הסביר כי אין ללמוד מכך על הרלוונטיות הכלכלית של סימן המסחר עצמו. עיון בעלויות מעלה כי מדובר בכספים שהוצאתם נובעת מהחלפת השילוט, מהשמדת דברי הדפוס, מהצורך ברכישת מדים ורכישת מדיה פרסומית. ההשקעה ביצירת המותג החלופי הוערכה בכ-150,000 ₪ בלבד.
כמו כן, בית המשפט הסביר כי יש לקחת בחשבון את השפעות הפסקת השימוש בשם סופר באבא על הנתבעים. בהתאם לחוות דעת רו"ח ארנסט, ההכנסות בסניף בן יהודה 164 דווקא גדלו ובסניף דיזינגוף 215 נרשמה יציבות. נתון זה, לצד נתונים נוספים המוצגים בחוות הדעת, מראים כי השפעת הפסקת השימוש במותג היתה שולית בשלב זה, ונראה כי הסברים אחרים הם שעומדים בבסיס הנתונים הכלכליים של הסניפים השונים. על קרע זה קבע בית המשפט כי התובעת לא הצליחה לבסס את טענותיה לזכאות לפיצוי כספי בהתאם לחוות הדעת של מר בן שחר.
לא בוססה זכאות לפיצוי בהתאם לאומדן על בסיס אמות מידה גם לא בהתאם לדיני עשיית עושר ולא במשפט
במקרה הרגיל, תנאי לפיצוי הוא הוכחת נזק, ולאחר מכן הוכחת שיעורו. עם זאת, גם אם מוכח קיומו של נזק, לא תמיד ניתן יהיה להציג תשתית ראייתית ממצה לעניין היקף הפיצוי הראוי. כאן באה ההצדקה להשלים את המלאכה באמצעות אומדן.
בקרים רבים, קשה מאוד לבסס את היקף הפיצוי הראוי בגין הפרה של סימן מסחר. לכן, וכבר לפני עשרות שנים, הכיר בית המשפט העליון ביכולת לעשות אומדן כדי לקבוע את היקף הפיצוי (ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא בע"מ) נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 50 (1969); גישה זו אושררה על ידי בית המשפט העליון בעניין ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 502 (2005)).
אם כן, ניתן לאתר גישת רוחב בדיני הקניין הרוחני, המגלה נכונות גבוהה יותר לעשות שימוש בכל האומדן, וזאת בשל הקשיים העומדים בפני הנפגע לבסס את נזקיו בדיונים אלה. נכונות זו מתבקשת כדי שניתן יהיה לנקוט בתגובה שיפוטית הולמת נוכח ההפרה. שאחרת, יצא הנפגע מופסד, גם אם יצליח לבסס הפרה שגרמה לו לנזקים, אך יתקשה לבססם. אם לא יעמוד כלי האומדן לרשות מי שקניינם הרוחני הופר, לא ייתן להם הדין הגנה מספקת, הזכויות הקניין הרוחני תהפוכנה לחלשות וניתנות למרמס.
לפיכך, התחום סימני המסחר פתוחות שתי הדרכים בפני הנפגע – לנסות ולהוכיח את נזקיו או להציג אומדן. עם זאת, כדי לבסס הצדקה לעשיית שימוש באומדן, על הנפגע לעמוד בשני תנאים- עליו להראות כי הנפגע הפר את זכויותיו וכי לא ניתן לכמת את הפיצוי הרוי בנסיבות העניין בהתאם לדיני הראיות הרגילים.
האומדן הוא אמצעי שעומד לרשות הנפגעים לא רק בכל הנודע לדיני הנזיקין אלא גם בכל הנוגע לדני עשיית עושר ולא במשפט.
ראשית, בית המשפט קבע כי התובעת ביססה שנפגעה כתוצאה מהשימוש בסימן המסחר. עוד בראשית הדרך, נשענה התובעת על סקר שבו עלה כי השם "סופר באבא" היה מוכר באזור הישן של תל אביב ושחלק נכבד מהנשאלים טעה לחשוב כי הסניף הראשון שהפעילו הנתבעים קשור לסופרמרקט שפעל בנכס שהשכירה התובעת. כמו כן, הנתבעים ניהלו קרב משפטי נגד התובעת, רושמת בסימן. הם ניסו להוביל לביטול הרישום אצל רשם הפטנטים ללא הצלחה. בית המשפט הסביר כי סביר להניח שאם היה מדובר בשימוש בסימן שאינו בל ערך כלכלי כשלהו לא היו טורחים לפעול כפי שפעלו. העובדה שניסו לבטל את רישומו על שם התובעת מראה כי גם הם סברו שיש לשימוש בו ערך כלכלי.
אך בית המשפט הסביר כי גם אם התובעת היתה צולחת משוכה זו, ומבססת ראשית פגיעה בה, לא די בכך. עליה להציג בסיס, ולא מינימלי, לאורו ניתן יהיה לבצע את האומדן. התובעת לא הציגה לפני בית הנשפט כל בסיס לחישוב שיוכל לכמת את הנזק או את ההשבה של הרווחים הרלוונטיים ולו באופן גס. בית המשפט קבע כי חוות דעת המומחה מטעם התובעת לא תוכל לשמש לצורך כך.
בית המשפט הסביר כי יש להתחשב בתמרור האזהרה שהציג השופט הנדל (כתוארו דאז) בעניין ע"א 1203/13 טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ (פורסם בנבו, 2015) לפי מוטב כי בית המשפט יפרט את אמות המידה העיקריות הנחו אותו בעריכת האומדן. אמות מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם הנסיבות הפרטניות של התיק.
לפיכך, בית המשפט הסביר כי אין לפניו נתיב בו יוכל לצעוד. כל שהונח לפני בית המשפט הם נתונים המשקפים הכנסות של הסניפים השונים, ולא הרבה יותר מכך. לא די בכך. המומחה מטעם התובעת הציע לגזור את הפיצוי מאחוז מההכנסות, אך המודל שהציע מתחום הזכיינות אינו מתאים. בנסיבות מקרה זה גם לא ניתן לגזור על דרך האומדן אחוז אחר. לא הונחה לפני בית המשפט תשתית המאפשרת לעשות זאת. כמו כן, ספק אם גזירת אחוז משיעור ההכנסות מתאימה בנסיבות עניין זה. מדובר בסימן שיש לו רלוונטיות מסוימת בתחום מקומי, באזור הצפון הישן של תל אביב, וגם לא הוכח שהשוכרת, שהחליפה את חברת ראובני, שילמה תשלום כלשהו עבור הזכות לעשות בו שימוש.
לפיכך, בית המשפט קבע כי לא הונחה לפניו תשתית המאפשרת להטיל פיצוי בדרך של אומדן, המבוסס על אמות מידה.
פיצוי ללא הוכחת נזק
פקודת סימני המסחר אינו כוללת סעיף המאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק, אך חוק עוולות מסחריות כולל סעיף כזה. סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע: "(א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים. (ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת (ג) שר המשפטים רשאי, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לשנות בצו את הסכום שבסעיף קטן (א)."
בית המשפט הסביר כי הוראת חוק זו משקפת יתרון וחיסרון. החיסרון הינו היקף הפיצוי שניתן לקבל. לא ניתן לקבל פיצוי כפול בגין מסכת אחת של מעשים. לכן ברור שרם התובע יוכל להוכיח את נזקיו, והפגיעה שנגרמה לו היא משמעותית, מן הראוי להשקיע את המאמץ לבסס את טענותיו ולזנוח את אפיק הפיצוי ללא הוכחת נזק. מנגד, נוכח קשיי ההוכחה וביסוס הנזק בתחום מורכב זה, היתרון של הוראת החוק הוא ברור. היא תאפשר קבלת פיצוי תוך הימנעות מהמלאכה המורכבת של ביסוסו על העלויות הכרוכות בכך.
ועדיין, גם על מנת להשתמש באפשרות זו כל העל הסימן הרשום להוכיח "שנגרם לו נזק ממשי כלשהו כתוצאה מהשימוש המפר בסימנו הרשום" (פרידמן, בעמ' 976). הרציונל העומד מאחורי אפשרות זו אינו כולל רק תכלית ראייתית, הנעוצה בקשיי ההוכחה, אלא גם תכלית התרעתית-עונשית.
ואכן, הפרת סימני מסחר מובילה תובעים רבים לעשות שימוש באפשרות הפיצוי ללא הוכחת נזק. גם בתחום זה התובע רשאי לוותר על הוכחת נזקו ולעתור לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק. אך האפשרות לעשות שימוש בסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות אינה אוטומטית. סעיף 13 חל על עוולות המוגדרות בחוק עוולות מסחריות, והעוולה הרלוונטית לעניין זה היא עוולת גניבת עין, במוגדרת בסעיף 1 לחוק.
בית המשפט הסביר כי התובעת עתרה לפיצוי בלא הוכחת נזק, אך ניצב לפניה קושי. זאת משום שתביעתה על בסיס עוולת גניבת עין נדחתה. גם בפסק הדין הערעור נקבע כי יסודותיה של העוולה לא בוססו משום שמי שעשתה שימוש בשם "סופר באבא" בראשית הדרך היתה חברת ראובני ולא המערערת. לפיכך נחסמה לפניה האפשרות לבסס את תביעתה על סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.
התובעת לא התייחסה לעניין זה בסיכומיה, אך ציינה שהיא מבקשת לבצע היקש מהחוק לעניין זה, ולא הרחיבה בשאלה האם היקש שכזה אפשרי או ראוי. אך בית המשפט הסביר כי גם מהלך זה אינו פשוט לביצוע.
בעניין ע"א 7201/13 תביג-ישראל גרובר בע"מ נ' טויטופלסט בע"מ (פורסם בנבו, 2015) הביע בית המשפט העליון עמדה שלילית, בהקשר אחר, לגבי שימוש במנגנון של פיצוי ללא הוכחת נזק על בסיס היקש מדיני זכויות יוצרים ומסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות לדיני הפטנטים.
בית המשפט הסביר כי החשש מפני היקש טמון ברכיבים ההרתעתיים-עונשיים הטמונים בפיצוי העונשי, ולכן הוא ישים גם לעניין זה, העוסק בהירש ביחס לתביעה הנשענת על פקודת סימני המסחר.
בית המשפט הסביר כי הוא סבור שראוי לשקול מחדש את השאלה האם לא ניתן לעשות שימוש באפשרות הפיצוי ללא הוכחת נזק, גם בתביעות הנשענות על סימני מסחר שאינם טוענות לגניבת עין. השימוש בכלי זה נראה חיוני על מנת להגן על זכויותיהם של בעלי סימני המסחר, הנתקלים בהפרה של סימניהם, ומבקשים לבסס זכאות לפיצוי כספי נוכח הקשיים הראייתיים לעשות זאת. פיצוי ללא הוכחת נזק יאפשר להם לקבל תרופה נאותה נוכח הפרת הדין, והוא יכול להוות בסיס מרתיע מפני הפרות עתידיות.
בית המשפט הסביר כי לשם הגעה לתוצאה זו אין צורך בהיקש מחוק עוולות מסחריות. בך בפסק הדין בעניין פרו פרו ביסקויט, עמד השופט ברנזון על הרציונל שעומד מאחורי היכולת לפסוק "פיצויים נומינליים" כפי שכונו אז. הוא ציין כי במשפט המקובל היכולת לקבל פיצויים כאלה קיימת גם בתביעה מכוח עוולת גניבת עין וגם בשל הפרת סימן מסחר.
לאחר שנפסק עניין פרו פרו ביסקויט נחקקה פקודת סימני המסחר בשנת 1972, וכללה את סעיף 59(א) שהעניק למי שנפגע מהפרת סימן מסחר "כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו", וזאת לצד צו מניעה ו"דמי נזק". בית המשפט הסביר כי ניתן לטעון שהורה זו ביקשה לתת תוקף גם לסעד הפיצוי הנומינלי שהוכר בפסיקתו של בית המשפט העליון.
בית המשפט הסביר כי אכן, כפי שפסק השופט דנציגר, הסמכות שהיתה נתונה לבית המשפט על פי המשפט המקובל, ושחלה גם במשפט הישראלי לפני חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), לפסוק "פיצויים סמליים" בגין נזק ממוני במקרים שבהם הוכחה הפרת חוזה אך לא הוכח נזק, לא קיימת עוד לאחר חקיקת חוק התרופות (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמעון (פורסם בנבו)). ועדיין, נראה שניתן לטעון שהוראות אלה משקפות דין כללי, שלא בא לגרוע מדינים ספציפיים, כמו פקודת סימני המסחר, שם חיוני לשמר אפשרות של פיצוי ללא הוכחת נזר בשל הקשיים האינהרנטיים לבסס זכות לפיצוי.
אולם בית המשפט הסביר כי כל עוד הלכת בית המשפט העליון עומדת על פיה, הרי שזהו הדין, וכל שנאמר על ידי בית המשפט הינו בגדר הצעה לפיתוח מחדש של הדין, על ידי הערכאה המוסמכת לכך.
אומדן במצב של חסר ראייתי בשל פעולת המפר
במקרה בו מפר סימן מסחר תורם תרומה מהותית לחסר ראייתי, המקשה באופן ניכר על ביצוע אומדן, ניתן לבצע אומדן כללי תוך שימוש במתודת הפיצוי ללא הוכחת נזק.
בית המשפט הסביר כי אין מחלוקת שהנתבעים עשו שימוש בלא כדין בסימן המסחר של התובעת. התובעת גם הציגה ראשית ראיה לכך שהתנהלות זו פגעה בה, אך נתקלה בקשיים לכמת את נזקיה. היא לא הצליחה לבסס תשתית שתשמש לכימות הפיצוי המגיע לה. מודל הזכיינות שהציג המומחה מטעמה אינו מתאים למקרה זה, ולראיה שהציגה בעניין דמי השימוש בסימן המסחר לא היה ערך ראייתי. כמו כן, היא לא הצליחה לבססי פרקטיקה נוהגת כללית בשוק ביחס לסימנים מהסוג העומד על הפרק. לכן גם לא ניתן לבצע אומדן בהתאם לדרישות הפסיקה, הדורשות להשעינו על אמות מידה.
אולם בית המשפט הסביר כי הנתבעים תרמו תרומה משמעותית לקושי לכמת את הנזק. הם הציגו בתחילת הדרך תמונה חלקית ביותר של הדוחות הכספיים של הסניפים הרלוונטיים, וגם בהמשך, כאשר כבר הציגו נתונים נוספים גם הם היו חלקיים. כמו כן לא הוצגו לפני בית המשפט דיווחים ממצים הנוגעים לרווחיות הסניפים השונים בשנים הרלוונטיות.
בית המשפט הסביר כי הסברי הנתבעים לחסר ראייתי זה אינם מניחים את הדעת. הם ציינו כי בחברה הוטמעה מערכת קופות "קומקס" שיש לה ממשק עם "המשרד האחורי" רק משנת 2012. בית המשפט לא קיבל הסבר זה. התובענה מתנהלת משנת 2007. היה על הנתבעים להעריך כי יצטרכו למסור נתונים מלאים ולשמור אותם, ביחס לפעילות הסניפים ללא קשר למעבר לתוכנה כזו או אחרת.
כמו כן, הנתבעים החליטו להתרחב לרשת סניפים לאיר שסימן המסחר נרשם על שם התובעת, וכאשר המחלוקת היתה בעיצומה. היה עליהם לשמור את הנתונים. בנוסף, הנתבעים טענו כי בשל חקירת רשות המסים נלקחו מהם דוחות ומסמכים רבים, אך בית המשפט לא שוכנע כי נעשה מאמץ לקבל עותק של נתונים לצורך התדיינות זו.
עם זאת, בית המשפט הסביר זו לא הסיבה שטענותיה של התובעת הגיעו למבוי סתום. הנתבעים תרמו באופן משמעותי לקושי לבצע אומדן על בסיס אמות מידה. לא התקבלו נתונים ממצים בעניין רווחיות פעולת הסניפים בשנים הרלוונטיות. ייתכן כי ניתן היה לשכלל אמת מידה לביצוע אומדן בשים לה לרווחיות הסניף המקורי של הנתבעים שנפתח בצמוד לנכס התובעת, בהשוואה לרווחיות הסניפים האחרים באזור, ובהשוואה לרווחיות הסניפים האחרים שנפתחו רחוק יותר.
בית המשפט הסביר כי בנסיבות אלה, ועל אף ההסתייגות השיפוטית מביצוע אומדן שלא נשען על אמות מידה, נראה שיש לאפשר לבעל הסימן לקבל פיצוי על בסיס אומדן כללי, בנעשה במתכונת הדומה במהותה לזו הנוהגת אגב השימוש במכשיר הפיצוי ללא הוכחת נזק שבחוק עוולות מסחריות. זהו בסיס קרוב החל על עוולת גניבת העין, הקורבה לעולמם של סימני המסחר והפרתם. בית המשפט הסביר כי יש להיזהר מפני שימוש לא מבוקר בנתיב זה, הנעדר אמות מידה פרטניות לקביעת היקף הפיצוי, ולכן יש לאמץ, כגבול עליון, את תקרת הפיצוי בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. בכך תושג הרמוניה בין הכלים שפותחו על ידי הפסיקה לבין אמות המידה שהותוו בחקיקה, שאמורות לתעל את העשייה השיפוטית ולגדר אותה. יש להימנע מתוצאה היוצרת דין שונה בין היקף הפיצוי שניתן לתת בדרך זו כאשר מתקיימת גניבת עין לבין היקף הפיצוי שניתן במקרה שלא בוססה.
בית המשפט הפנה לדבריו של פרידמן לפיהם תקרת הפיצוי ללא הוכחת נזק היא גם התקרה של פיצוי לפי אומדן (פרידמן, בעמ' 981). בית המשפט הסביר כי גישה זו ראויה לסיוג מסוים. במקרים רבים ניתן לבצע את האומדן על בסיס אמות מידה להפעלתו. כשזה המקרה, הפיצוי שניתן להגיע אליו חורג מהתקרה הקבועה בחוק עוולות מסחריות.
בית המשפט הסביר כי ככל שלא יתאפשר שימוש באומדן כללי בנסיבות אלה, הדבר יהווה תמריץ למפרי סימן המסחר להימנע ממסירת נתונים ממצים אודות רווחיהם והכנסותיהם. הם יתומרצו ליצוא ערפל ראייתי, מתוך ניסיון לגייסו לטובתם, משום שכך יוכלו לסכל מתן פיצוי. תוצאה זו תוביל לכך שחוטא יצא נשכר, ולכך אין להסכים. תוצאה זו תוביל לכך שהנפגע יצא מופסד, גם במקרים בהם הוכיח שהוא זכאי עקרונית לפיצוי. בכך תיגרם פגיעה לא ראויה ליחיד, ופגיעה באינטרס הרבים לכונן משטר משפטי המגן באופן ראוי על סימני המסחר, ועל התכליות שדיני סימני המסחר באים לקדם.
היקף הפיצוי הכספי בנסיבות העניין
בית המשפט הסביר כי יש לבצע אומדן כללי, שתקרתו היא זו הקבועה בחוק עוולות מסחריות – מאה אלף ₪ בגין כל עוולה. כמו כן, יראו "עוולות המתבצעות מסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת".
התובעת ציינה כי כל שנת פעילות של כל אחד מהסניפים מכוננת זכאות לפיצוי. בית המשפט לא הסכים עם טענה זו. בית המשפט הסיבר כי גישה זו עלולה להביא לפיצוי יתר, והיא סוטה מלשונו הברורה של החוק, שאינה קובעת פיצוי בהתאם לזמן אלא בהתאם למסכת מעשים. ממילא שמורה לנפגע האפשרות להגיש צו מניעה, האוסר על השימוש בסימן. חזקה כי פעולה זו תוביל, במקרים המתאימים, לצמצום הפגיעה. חלוף הזמן, לבדו, אינו יכול לבסס עוולות שונות לצורך אומדן הפיצוי.
בית המשפט קבע כי גם אין לראות במכלול הפעילות של הנתבעות כיוצר עוולה אחת. תוצאה כזו יוצרת הכללת יתר, המובילה לפיצוי חסר.
בית המשפט הסביר כי יש שוני גדול בהתנהלות הנתבעים לאורך התקופה. עד אמצע שנת 2009 בערך הם הפעילו מרכול אחד, הצמוד לזה שפעל בנכס התובעת. לאחר מכן שינו את התנהלותם העברית והחליטו להתרחב ולהקים רשת של סופרמרקטים. בית המשפט הסביר כי סניף אחד וניהול רשת אינם יכולים להוות עוולה אחת, או אותה מסכת של מעשית העולה לכדי עוולה אחת. מדובר בדפוס פעולה עסקי שונה. אחרת, לא יהיה כל הבדל בין מצב בו המפר עושה שימוש שלא כדין ביחס לסימן המסחר בסניף אחד או בסניפים רבים. אין לקבל מצב כזה. לפיכך, החלטת הנתבעים להרחיב את פעולתם ברחבי העיר מהווה פעולה שמזכה גם היא בפיצוי נפרד.
בית המשפט קבע שפתיחת הסניף הראשון ופתיחת רשת הסניפים מהוות עוולות נפרדות, המזכות כל אחת בפיצוי מקסימלי ללא הוכחת נזק.
כמו כן, בית המשפט קבע כי אין לתת מענה כללי אחד לשאלה האם פתיחה של כל סניף מהווה מעשה עוולה העומד בזכות עצמו, משום שהדבר תלוי בנסיבות הרלוונטיות לכל מקרה ולכל פעילות עסקית.
בית המשפט הסביר כי בנסיבות העניין אין לומר כן, משום שחלק מהסניפים הוקמו שלא באזור הצפון הישן של תל אביב. בוסס שלסימן המסחר היה ערך בצפון הישן של תל אביב. יחד עם זאת, בית המשפט הסביר כי אינו סבור שהשימוש בסימן הוביל ליתרונות ממשיים מחוץ לאזור זה, ובכל מקרה התובעת לא ביססה היכרות עמו מחוץ למרחב הפעילות של הסניף המקורי שהופעל על ידי חברת ראובני. בנסיבות אלה לשימוש בו לא היה ערך של ממש המצדיק פיצוי ביחס לסניפים המרוחקים מהאזור האמור. לגביהם מה שקבע הוא טיב השירות והמוצרים, המחירים והמרחק של הסניפים ממגורי הצרכנים.
בית המשפט הסביר כי גם ביחס לסניפים שפעלו באזור הצפון הישן של העיר, הוא אינו נדרש לקבוע האם כל סניף וסניף מאפשר פיצוי עקרוני של עד 100,000 ₪. זאת משום שלא נראה שהשימוש בסימן המסחר מצדיק פיצוי ניכר. לכן לא קיים הבדל ממשי בין הפסיקה בשני האפיקים העומדים על הפרק. האחד, התייחסות לפעילות הסניפים הנוספים כמצדיקה פיצוי כולל בסך של 100,000 ₪. במקרה כזה ניתן יהיה להתחשב בריבוי ההפרות בסניפים השונים כמצדיק פסיקת סכום גבוה; והשני, קביעת פיצוי נפרד בסך מקסימלי של 100,000 ₪ לכל אחד מארבעת הסניפים האחרים (בס"ה 400,000 ₪), אך פסיקת פיצוי נמוך בפועל בגין הפעילות של כל אחד מהם. בנסיבות אלה שתי הדרכים מובילות לאותו סעד כספי. לפיכך, בית המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה האם פעילות כל סניף מהווה בסיס לפיצוי נפרד.
בית המשפט הסביר כי בקביעת הפיצוי יש להתחשב בעוצמת ההפרות, במספרן ובמשכן, באשמו של המפר, באופיו ובגודלו של העסק המפר, וביתר נסיבות העניין. ריבוי הפרות יכול לשמש הצדקה לפסיקת סכום התקרה הנקוב בסעיף.
בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה הנוכחי לא נראה כי הפרת הנתבעים הובילה להפקת רווחים ניכרים, וזאת מכמה טעמים:
- מלכתחילה, השיקולים המכריעים המנחים את הרוכשים לרכישה, כאשר מדובר במרכולים הקרובים לבית, אינם קשורים לעוצמת המותג, אלא לאיכות הסחורה, למחיר ולטיב השירות.
- יש לקחת בחשבון שמי שאחראי להעצמת שווי הסימן היתה הפעילות של חברת ראובני, ולמעשה גם הרשת שהקים מר גואטה. הצלחת הרשת הראתה כי מר גואטה פעל להשביחו. בנסיבות אלה יש לקזז תועלת זו מהפיצוי המגיע לתובעת. התובעת הפנתה לעברו הפלילי של מר גואטה וטענה כי הוא פגע בסימן, אך בית המשפט הסביר כי מדובר בעניין שולי יחסית לתועלת שהפיק הסימן מפעילותו המסחרית.
- התובעת טענה כי עברו הפלילי של מר גואטה פוגע בסימן, אך בית המשפט הסביר כי מדובר בעניין שולי יחסית לתועלת שהפיק הסימן מפעילותו המסחרית. ממילא הרוכשים המרכולים אינם מתעניינים במיוחד בשיקולים מעבר לאלה שהוזכרו לעיל, ואין להתכחש גם להצלחת הרשת.
- באשר לחומרת ההפרכה בית המשפט הסביר כי יש למצוא בה פנים לכאן ולכאן.
הנתבעים טענו כי הסתמכו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שדחה את התביעה. בית המשפט הסביר כי טענה זו אינה שוקלת הרבה. פסק הדין ניתן בשנת 2011. ההחלטה להרחיב את הפעילות העסקית כך שתכלול מספר סניפים התקבלה לפני כן. ועדיין, אין לשכוח שהתובעת עתרה לצווי מניעה זמניים שנדחו. בעקבות זאת נקבעו קביעות הנוכחות להיעדר הלכאורי של הזיקה המספקת בין התובעת לבין המוניטין של הסופרמרקט, שנוצר כתוצאה מפעילותה של חברת ראובני.
מנגד, התובעת רשמה את סימן המסחר בשנת 2009, והתרחבות הסניפים של הנתבעים התרחשה לאחר מכן. הנתבעים לא עתרו לביטול סימן המסחר אלא רק לאחר שניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בשנת 2013. לפיכך, בית המשפט קבע שהנתבעים נטלו על עצמם סיכון ברור שיחויבו במידה שהבעלות בסימן המבחר תוכר.
בית המשפט הסביר שקיומם של פנים לכאן ולכן בנסיבות העניין מראה שהתובעת לא ביססה שזה המקרה להטיל פיצוי עונשי.
בית המשפט עבר לבחינה שני מעשי העוולה – פעילות הסניף שנפתח בצמוד לנכס התובעת ברח ישעיהו ופעילות הסניפים הנוספים באזור.
- הסניף ברח' ישעיהו – לאחר שבחן את הנתונים בית המשפט מצא שיש לקבוע את הפיצוי המקסימלי בגין הפעילות של סניף זה. ראשית, מדובר בתקופת ההפרה הרחבה והמקיפה יותר; שנית, מדובר בפעילות הצמודה ממש לנכס התובעת, והחומרה של פעילות זו היא גבוהה; ושלישית, כאן התועלת של השימוש בסימן המסחר היא הגבוהה ביותר, משום שמדובר במרכול הצמוד למרכול הנכס התובעת שגם הוא נשא את השם "סופר באבא". ביחס לנכס זה חוות הדעת של מר סמית, מטעם התובעת, נושאת את המשקל הגבוהה ביותר.
כמו כן בית המשפט הסביר כי יש לקחת בחשבון את ההיקף המשמעותי של ההכנסות של הסניף. התובעת טענה שסניף זה הכנס פדיון שלני של כ-21 מיליון דולר בשנה בעוד שהנתבים טענו לפדיון נמוך יותר של כ-16-17 מיליון. בית המשפט הסביר שאינו נדרש להכריע בכך, משום שברור שהיקף ההכנסות היה משמעותי מאוד. בהתחשב בהיקף ההכנסות ובמשך הפעילות, וגם ם בית המשפט יתחשב בקיזוז לו טוענים הנתבעים, ובהינתן השיקולים שבית המשפט מנה לעיל, בית המשפט העמיד את הפיצוי על סך של 100,000 ₪ (שיישא ריבית והצמדה כדין מיום 1.11.07).
- הסניפים הנוספים באזור – בית המשפט הסביר כי כאן יש לקחת בחשבון את השיקולים שנמנו בסעיף הקודם, אך עוצמת הרלוונטיות של השימוש בסימן המסחר פוחתת ככל שאנו מתרחקים גיאוגרפית מהסניף הראשון ברח' ישעיהו. סניף בן יהודה הוא הקרוב ביותר אליו, אך הוא התחיל לפעול רק בחודש פברואר 2013. שאר הסניפים מרוחקים יותר. גם היקף ההכנסות שלהם נמוך יותר. על רקע זה בית המשפט פסק בגין מכלול הפעילות של סניפים אלה סך כולל של 100,000 ₪. הפיצוי יישא ריבית והצמדה כדין החל מיום 1.1.12. את התאריך בית המשפט קבע בשים לב לתקופות ההפעלה המאוחרות יחסית של סניפים אלה, ולצורך לקבוע את התאריך כתאריך ממוצע בשים לב להתייחסות המכלילה לסניפים השונים בקטגוריה זו.