בקשה לסעד זמני שהוגשה על ידי חברת L'Oreal כנגד חברת קוסמופארם (חברה מקבוצת סנו הישראלית). הבקשה נדונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט הרי קירש. ביום 3.11.2015 ניתנה ההחלטה בתיק.
העובדות: לוריאל משווקת, בין השאר, סדרת תכשירים לטיפוח השיער בשם Elvive-Arginine Resist. הסדרה האמורה מורכבת משמפו, מרכך שיער, ומסיכה ("סדרת ארג'נין") והיא נמכרת בישראל מתחילת שנת 2012.
סנו משווקת, בין השאר, סדרת תכשירים לטיפוח השיער בשם Natural Formula – Ampoule Intense. סדרת מוצרים זו מורכבת משמפו, מרכך, מסיכה וסרום ("סדרת אמפולה") והיא הושקה בישראל בחודש יוני 2015.
לטענת לוריאל, סדרת האמפולה של סנו היא חיקוי של סדרת הארג'נין של לוריאל ויש במראה של מוצרי סדרת האמפולה כדי להטעות את הציבור, שעלול להתבלבל בין שתי הסדרות.
לוריאל עתרה לקבלת סעד זמני לפיו על סנו ייאסר לאלתר לייצר ולשווק את מוצרי האמפולה (לפחות באריזותיהם הקיימות) וייאספו כל מוצרי האמפולה, לרבות אלה הנמצאים על מדפי החנויות, ומכירתם תופסק מיד. עיקרה של הבקשה לסעד זמני הוא טענה לקיום עוולה מסחרית של גניבת עין כמשמעותה בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.
תוצאות ההליך: הבקשה לסעד זמני נדחתה. נפסק כי אין חשש להטעייה בין המוצרים.
יחד עם זאת, ועל מנת לאפשר מתן חשבונות מלאים אם וכאשר הדבר יידרש בעתיד, בית המשפט הורה למשיבה להקפיד ולנהל רישומים חשבונאיים ועסקיים מלאים אשר יאפשרו מדידה מדוייקת של מכירות מוצרי האמפולה השונים – הן במונחים כמותיים והן במונחים כספיים – ושל הרווחים שהופקו ויופקו ממכירות אלו.
בנוסף נפסק כי המבקשת תשלם למשיבה הוצאות בסך של 36,000 ש"ח.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
מסגרת הדיון בסעד זמני
תקנה 22 לתקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), התש"ס-1999 קובעת כי "על הליכים על פי החוק [חוק עוולות מסחריות] בכל עניין שאינו מוסדר בתקנות אלה, יחולו, בשינויים המחוייבים, תקנות סדר הדין האזרחי…".
כידוע, תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מורה כי רשאי בית המשפט לתת סעד זמני "…אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה…"
על פי תקנה 362(ב), בהחלטתו בדבר מתן סעד זמני יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר,
"(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם
למשיב אם יינתן הסעד הזמני…
(2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע
במידה העולה על הנדרש."
על כן נפסק כי יש לבחון את סיכויי התביעה של לוריאל – המבוססת כאמור על עוולת גניבת העין – ולשקול את הנזקים העלולים להגרם אם מוצרי האמפולה של סנו יפסיקו להמכר לאלתר, דהיינו אם בקשתה של לוריאל לסעד זמני תתקבל, לעומת הנזקים העלולים להגרם אם מוצרי האמפולה ימשיכו להמכר עד להכרעה בתביעתה העיקרית של לוריאל, אם הבקשה לסעד זמני תידחה. כידוע, קיים קשר גומלין בין מבחן סיכויי התביעה לבין מבחן מאזן הנזקים ("מקבילית הכוחות"), וככל שסיכויי התביעה קטנים יותר, נדרש חשש גדול יותר לנזק בלתי הפיך העלול להגרם לתובע על מנת להצדיק מתן סעד זמני (ראו רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר [פורסם בנבו] (30.4.2001)).
מאזן הנוחות
במקרה דנן, דומה כי מתן סעד זמני האוסר על סנו למכור את מוצרי האמפולה עד אשר תתברר התביעה העיקרית עלול לגרום לה נזק בלתי הפיך הכולל אובדן מיידי של נתח השוק שהספיקה סדרת האמפולה לרכוש מאז השקתה. יש לשער כי גם אם בסופו של דבר תביעתה של לוריאל תידחה, מתן הסעד הזמני המבוקש יחייב את סנו להחדיר מחדש את מוצרי האמפולה לשוק וזאת לאחר חלוף זמן רב, על כל הקושי והעלויות הכרוכים בכך.
מנגד, אם הסעד הזמני לא יינתן כמבוקש אך לוריאל תזכה בתביעתה ותוכיח כי נעשתה עוולה מסחרית, ניתן יהיה לפצותה בפיצוי כספי בהתאם לפגיעה המשוערת שנגרמה לה כתוצאה ממכירת מוצרי האמפולה של סנו לצדם של מוצרי הארג'נין עד למועד מתן פסק הדין. (כאן יוער כי במסגרת הדיון בבקשה לוריאל לא הביאה ראיות או נתונים כדי להוכיח כי חלה ירידה במכירות מוצרי ארג'נין כתוצאה מכניסתם של מוצרי האמפולה לשוק. יחד עם זאת הוכחת נזק כאמור איננה נדרשת כחלק מיסודות קיום עוולת גניבת העין והשקת מוצרי האמפולה אירעה אך זמן קצר לפני הגשת הבקשה הנדונה).
נפסק כי הנזק הצפוי לסנו מהורדה מיידית של מוצריה מן המדפים הינו חמור יותר באופיו ובהשלכותיו מאשר הנזק שעלול להגרם ללוריאל מהמשך מכירת מוצרי האמפולה עד להכרעה בתביעה העיקרית. טענתה של לוריאל כי נגרם וייגרם נזק למוניטין שלה שכלל איננו ניתן לפיצוי כספי נותרה בגדר אמירה כללית ובלתי מוכחת לכאורה.
לעניין מאזן הנזקים העלולים להגרם ממתן או אי מתן סעד זמני (שמשמעותו הפסקה מיידית של מכירת מוצרי האמפולה של סנו), הנזק העלול להגרם לסנו ממתן הסעד הזמני כבד יותר מהנזק העלול להגרם ללוריאל מאי מתן הסעד הזמני (נזק שממילא ניתן לרפא בפיצוי כספי).
גניבת עין
סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות (המצוי בפרק א לחוק – "הלכות מסחר לא הוגנות") אוסר על עוסק לגרום לכך "שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."
תכליתו של איסור גניבת עין היא להגן על האינטרס הכלכלי של עוסק, אשר השקיע משאבים בבניית מעמד בשוק למוצרו (או לשירותו), בפני גזלת פירות השקעותיו כתוצאה משיווק מוצר אחר המחקה את מוצרו. ברי כי אדם העמל להכניס בהצלחה את מרכולתו לשוק זכאי לצפות כי לא יבוא אדם אחר וייהנה מעמלו על ידי הצעה למכירה של סחורה מתחרה תוך הטעיית הציבור בשל הדמיון בין המוצרים. ולמותר לציין כי ככל שגבולות העוולה הנדונה יפורשו בהרחבה, כך גם יצומצם חופש העיסוק והתחרות של משתתפי השוק.
על פי פסיקת בתי המשפט שניים הם יסודות עוולת גניבת העין: (א) הוכחת צבירת מוניטין למוצר המקורי כך שמתקיים אינטרס כלכלי ממשי אשר עליו יש להגן, ו-(ב) הוכחת חשש של ממש שרוכשים פוטנציאלים עלולים להתבלבל ולטעות בזיהוי המוצר כך שירכשו את המוצר המחקה למרות שהתכוונו לרכוש את המוצר המקורי, דהיינו חשש להטעיה.
לעניין סיכויי התביעה בעוולת גניבת עין, נפסק כי יש לשער כי לוריאל תשכיל להוכיח כי למוצרי Elvive ככלל, ובתוכם מוצרי הארג'נין, קיים מוניטין. אולם, באשר לחשש להטעיית הציבור כתוצאה מדמיון חזותי בין המוצרים הנדונים, אינני סבור כי סיכויי התביעה גבוהים, וזאת מכל הנימוקים אשר פורטו לעיל.
אף אם קיים סיכוי מסויים לתביעה העיקרית המבוססת על דמיון חזותי ועל חשש להטעייה, שקילת נזקיה של סנו אל מול סיכוייה של לוריאל ("מקבילית הכוחות") במסגרת יישום תקנה 362 הנ"ל מביאה אותי לדחיית הבקשה למתן סעד זמני.
בנסיבות העניין, הסעד הזמני המבוקש לא יהיה מידתי ויפגע במשיבה באופן העולה על הנדרש.
ראיות לכאורה לקיום מוניטין
משמעות המונח "מוניטין" בהקשר הנוכחי היא התדמית החיובית או כוח המשיכה של מוצר (או שירות) הגורם ללקוחות לשוב ולרכוש את המוצר ולהעדיפו על פני מתחריו: "במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה (reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתאור או השם ציון עסקו או סחורותיו של התובע" (ע"א 307/87 מ. וויסברוד ובניו ואח' נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ [פורסם בנבו] (21.1.1990)).
כאמור, לוריאל גורסת כי לסדרת הארג'נין קיים מוניטין ואף משתמע מהטיעון כי מוניטין זה מתקיים מעל ומעבר לכל מוניטין כללי יותר שקיים לקבוצת לוריאל עצמה או למותג Elvive המאגד את סדרות מוצרי טיפוח השיער השונות כמוסבר.
נפסק כי לעניין הדיון בבקשה לסעד זמני, כאשר עסקינן ב"בסיס ראיות מהימנות לכאורה", אכן יצאה לוריאל ידי חובה בעניין הוכחת המוניטין. אמנם סנו מתייחסת בביטול מסויים לנתח השוק השייך למוצרי ארג'נין ובפרט בהשוואה לנתח השוק של מוצרי סנו (ולכך נשוב בהמשך), אך נראה כי הוכחת מוניטין כיסוד נדרש לקיום עילת גניבת עין איננה עניין השוואתי וגם מוצר בעל נתח שוק קטן יחסית עשוי לזכות לנאמנות בקרב חוג לקוחותיו. העוסק המשווק את המוצר האמור זכאי להגנה בפני חיקויים העלולים "לרכוב על המוניטין" של מוצרו אף אם היקף מכירותיו מסתכם באחוזים בודדים בלבד מהשוק כולו.
בית המשפט פסק כי לכאורה תקופה של שלוש שנים וחצי עשוייה להספיק לצורך צבירת מוניטין למוצר צריכה פשוט (כמו שמפו) בהתחשב בחשיפה המהירה שניתן ליצור למוצר חדש בזכות אפיקי הפרסום המודרניים (השוו עניין וויסברוד הנ"ל, שם נפסק כי שימוש בעיצוב מוצר לתקופה של כחמש שנים הוא "ממושך" דיו ליצירת מוניטין).
חשש להטעיה
כאמור, היסוד השני בעוולת גניבת העין הוא החשש להטעיית הציבור, דהיינו קיומו של סיכון שהמוצר הנמכר על ידי המתחרה הנתבע "ייחשב כנכס של העוסק [התובע]".
מובהר כי לא נדרשת הוכחה של התרחשות הטעייה בפועל ואף לא נדרשת הוכחה לקיום כוונה להטעות מצדו של הנתבע. די בחשש אובייקטיבי (ממשי ולא רחוק או קלוש) בפני גרימת בלבול אצל הצרכנים כדי שדרישת ההטעיה תתקיים.
דומה כי השאלה שצריכה להשאל היא האם קיים דמיון כה גדול בין המוצרים שקונה מצוי עלול לרכוש אחד מהם בעודו סבור שהוא רוכש את השני?
בית המשפט פסק כי לאחר התבוננות במוצרים המסקנה היא כי אין מקום לחשש ממשי כי מראהו של שמפו האמפולה של סנו יטעה את צרכנים ויובילם לחשוב כי מדובר בשמפו הארג'נין של לוריאל.
הטעייה: המבחן המשולש
בפסיקה התגבשה רשימת מבחנים המשמשת לבדיקת החשש להטעיה:
(א) בחינת מראהו של המוצר וצליל שמו.
(ב) בחינת סוג המוצר, מאפייני השוק בו הוא נמכר, וסוג הלקוחות שנוהגים לרכוש אותו.
(ג) בחינת כלל הנסיבות העשויות להשפיע על מידת סיכון ההטעיה.
מבחן השכל הישר: קווים מנחים נוספים לבדיקת הדמיון בין מוצרים
בנוסף לכך, על פי השכל הישר ועל סמך נסיון החיים, הותוו קווים מנחים נוספים לבדיקת הדמיון בין מוצרים. ניתן לסכמם כך:
מבחן השכל הישר: נקודת מבטו של צרכן מן היישוב
(א) יש לבחון את הדברים, ככל שניתן, מנקודת מבטו של צרכן מן היישוב שאיננו מסוגל לזכור באופן מושלם את כל פרטי המוצר שהוא מתכוון לקנות ושעורך את קניותיו בתנאים הרגילים השוררים בחנויות ולא "בתנאי מעבדה".
מבחן השכל הישיר: אופן הצגת המוצרים בפועל בנקודות המכירה
(ב) כתוצאה מכך, יש לבחון את שאלת הדמיון בין המוצרים על רקע אופן הצגתם בפועל בנקודות המכירה ולא רק על ידי השוואה מבודדת של מוצר זה לצד מוצר זה במנותק מהקשר המכירה האמיתי.
מבחן השכל הישר: לא לבצע עיון מדוקדק
(ג) כמו כן, וכפועל יוצא מן האמור, אין לבחון את דמיון המוצרים באמצעות עיון מדוקדק ב"אותיות הקטנות" או בפרטים הקטנים המרכיבים אותם אלא על פי החוזי הכללי יותר של המוצר כפי שהוא עשוי להתפס על ידי הצרכן הרגיל בנקודת המכירה.
לכלל אחרון זה שתי הצדקות: (1) יש לשער כי בתנאים רגילים הצרכן המצוי איננו בודק את המוצרים המוצגים בפניו ברזולוציה גבוהה, ו-(2) השוואת המוצרים על ידי פירוקם לגורמים קטנים מדי עלולה לעודד חקיין לבדל את מוצרו דווקא בפרטים הקטנים כאשר המראה הכללי של מוצר החיקוי נותר דומה מאד לזה של המוצר המקורי (כפי שמאשימה לוריאל את סנו במקרה הנוכחי).
ומן הכלל אל הפרט:
הטעייה: בחינת החוזי בין המוצרים
ללא ספק קיים דמיון חזותי כללי מסויים בין שני המוצרים, ובפרט בשל השילוב בין שחור וורוד.
אולם, צרכן ממוצע וסביר, המתנהג בנקודת המכירה באורח רגיל, איננו עלול להתבלבל בין המוצרים. אולי במבט חטוף וממרחק גדול קיים דמיון בין הבקבוקים. אולם אין לבחון את המקרה על פי אמת מידה של צרכן נמהר המוכן לקנות כל "שמפו בבקבוק שחור וורוד" (העלול, כפי שנראה בהמשך, לשים את ידו על מוצרים אחרים לגמרי, של יצרנים שלישיים).
המבחן הנכון במקרה זה הוא: האם צרכן הנמצא בחנות והמעוניין לרכוש שמפו ארג'נין דווקא (למשל בשל חשיפה לפרסומת משודרת או מודפסת, בשל המלצה כתובה או בעל פה או בשל שימוש אישי קודם במוצר האמור) עלול, בהסתברות בלתי מבוטלת, לרכוש מתוך טעות ובלבול את שמפו האמפולה? תשובתה לשאלה זו היא שלילית, וזאת אף אם נביא בחשבון שזכרונו של הצרכן איננו מושלם והוא עשוי להיות מוטרד בדברים אחרים בזמן רכישת המוצר.
הטעייה: חוג הלקוחות ואופי השוק
נפסק כי לא ניתן לומר שמוצרי ה-Natural Formula של סנו נבדלים באופן ממשי (אם בכלל) משאר מוצרי טיפוח השיער הנמצאים על מדפי החנויות, לפחות מבחינת דרך הצגתם למכירה. כפי שיפורט בהמשך, כל המוצרים הנדונים כאן נמכרים יחד עם שלל מוצרים דומים של יצרנים אחרים על אותם מדפים בחנויות, ומוצריה "המקצועיים" של סנו אינם מועמדים למכירה באזור נפרד ואינם מסומנים כשייכים לקטגוריה אחרת (פרט למלל המודפס על הבקבוקים עצמם). הדבר נלמד אף מהתמונות שהוגשו על ידי סנו עצמה.
ייתכן מאד שלקוחות המעוניינים לרכוש את שמפו האמפולה של סנו בשל אופיו "המקצועי" לא יטעו ולא ירכשו שמפו הארג'נין של לוריאל, אך הדבר איננו מעלה או מוריד לעניינינו. החשש הנדון כאן הוא הפוך, והיות וכל המוצרים עומדים למכירה בצוותא באותו אזור מסויים בחנות, גם אם נייחס למוצרי Natural Formula סגולה מקצועית, תכונה זו כשלעצמה לא תמנע בלבול הלקוחות.
הטעייה: הבדלים במחיר
סנו טוענת כי שמפו האמפולה יקר משמפו הארג'נין באופן ניכר ועד פי ארבעה לפי כמות נתונה. אמנם טענה זו לא נסתרה בראיות (אף לא אחד מן הצדדים הגיש מחירון מוצרים או נתונים באשר למחירים הנגבים בפועל בחנויות), אולם נראה כי יש בה גוזמה מסויימת ודומה כי פער המחירים איננו כה גדול.
לפער המחירים האמור (יהיה היקפו המדוייק אשר יהיה) יש השלכה לעניינינו: הוא מראה כי אין בפנינו "מקרה קלסי" של חקיין או זייפן המנסה לנצל דמיון חזותי בין מוצרים על מנת לגרום לציבור הצרכנים לקנות את מוצריו הזולים יותר מתוך טעות באשר למקורם. לעניין כוונותיה של סנו נשוב בהמשך אך נציין בהקשר של מחירי המוצרים כי אם סנו קיוותה כי הצרכנים יתבלבלו בין שמפו האמפולה לבין שמפו הארג'נין, אזי היא לא עשתה את הצעד הנוסף של קביעת מחיר האמפולה ברמה נמוכה ממחיר הארג'נין, אלא להיפך (ולא מן הנמנע כי צרכן שהתכוון מלכתחילה לקנות את שמפו האמפולה יראה את שמפו הארג'נין – הארוז באופן דומה כטענת המבקשת – ויעדיף אותו, לא מתוך טעות או בלבול אלא בשל מחירו הנמוך יותר).
הטעייה: אופן ההצגה למכירה של מוצרי השיער
נפסק כי ניתן להבחין בקלות בתמונות שהוגשו, כי בדרך כלל כל מוצרי השיער של לוריאל (הנושאים כאמור את המותג הכללי Elvive) יועמדו בסמיכות אחד לשני ויסודרו בהתאם לסדרות השונות.
אלא מאי? יוצא כי לעתים סדרות ה-Elvive של לוריאל מוצבות על המדפים ליד סדרות ה- Natural Formula של סנו, ובתוך כך אף קורה שמוצרי האמפולה מוצבים דווקא בצמידות למוצרי הארג'נין. לא נטען כי הצבת המוצרים כאמור נעשית בכוונה להטעות או לבלבל והדבר כלל איננו בשליטת הצדדים.
נפסק כי לאחר התבוננות בתמונות שצולמו בחנויות, אין באופן העמדת המוצרים בחנויות כדי להגדיל את החשש בפני הטעייה ואולי יש בו אף כדי להפחית אותו.
הטעם לכך הוא שאופן ההצבה על פי "משפחות מוצרים" המסודרות לפי יצרן מבליט את השתייכות המוצר הבודד למשפחת המוצרים של אותו בית יוצר.
הטעייה: השילוב שחור/ורוד אינו ייחודי למוצרי השיער של המבקשת ושל המשיבה
עוד מתברר כי על מדפי מוצרי השיער בישראל קיימים מוצרים נוספים הארוזים בבקבוקים שחורים/ורודים. הנה למותג "הוואי" סוג שמפו כאמור וכך גם למותג Syoss. אמת שהדמיון החזותי בין שני המוצרים הנ"ל ובין מוצרי הארג'נין של לוריאל הוא פחות מהדמיון בין מוצרי האמפולה למוצרי הארג'נין. ובכל זאת ניתן למצוא על מדפי החנויות לא פחות מארבעה מותגי שמפו שונים בעלי שילוב שחור וורוד.
יוזכר כי שמפו הארג'נין של לוריאל הושק בישראל בתחילת 2012, ואילו השמפו השחור ורוד של Syoss הושק בחודש אוגוסט 2011 ושל הוואי בחודש מרץ 2013.
בהקשר זה נפסק כי דמיון חזותי בין מוצרי טיפוח שיער שונים איננו דבר יוצא דופן. מרבית הבקבוקים דומים בצורתם הכללית ואף בגודלם. ייתכן כי לצורה הרווחת של בקבוקי השמפו יש גם הצדקה פונקציונלית. מעבר לכך, שימוש חוזר בשילוב צבעים מסויים על ידי יצרנים שונים הוא גם חזון נפרץ.
הטעייה: מסעות הפרסום
כפי שצויין, מוצרי הארג'נין הושקו בישראל אגב מסע פרסום רב היקף והמוצרים ממשיכים להיות משווקים באפיקי פרסומת שונים. וכאמור, גם השקת מוצרי האמפולה של סנו לוותה במסע פרסום נרחב. מטבע הדברים חומר הפרסום עוצב ואוייר באופן המזכיר את המוצרים עצמם לרבות צבעיהם. כתוצאה מכך החומר הפרסומי של שני המוצרים המתחרים מתאפיין בהדגשת הצבע ורוד על גבי רקע שחור. כאן הדמיון בין החומר הפרסומי של הצדדים מסתיים.
לפיכך אין במסע הפרסום של סנו (אמפולה) כדי להחריף את החשש להטעיה (ככל שהוא קיים) וזאת מפני שהדמיון הכללי בין הפרסומים נובע מאותו גורם אשר בעטיו יש דמיון כללי בין המוצרים הפיזיים עצמם – דהיינו הצבעים.
ייסוד נפשי וכוונה לצורך עוולת גניבת עין
במישור הכללי הוכחת כוונה זדונית להטעות את הציבור איננה יסוד הכרחי בעוולת גניבת העין ודי בקיום חשש להטעייה בשל מראה המוצר המתחרה (יחד עם הוכחת מוניטין המוצר המקורי) כדי להקים חבות.
"אך אף אם נצא מנקודת הנחה כי המשיבה התכוונה להטעות, לא סגי בכך. אכן, כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה 'הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית'… אלא שהוכחת כוונה – אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע – אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי לכך, מקום בו מצא בית המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין…"
(עניין אנג'ל, בסעיף 30 לפסק הדין.)
בנוסף נפסק, כי במקרה דנן לא הוכח לכאורה כי סנו עיצבה את בקבוקי האמפולה מתוך כוונה להטעות או לבלבל את הציבור.
סקר צרכנים
אחד הנדבכים העיקריים בטיעוניה של לוריאל הוא סקר צרכנים שנערך לבקשתה.
הסקר נערך באמצעות האינטרנט בהשתתפות כ-500 נשים בגילאים 15 עד 60 שנים. למשתתפות בסקר הוצגה תמונה צבעונית של בקבוק שמפו ארג'נין של לוריאל המונח על משטח מצד שמאל ולידו, במרחק של מספר סנטימטרים, בקבוק מרכך מסדרת האמפולה של סנו, מצד ימין.
המשתתפות נשאלו כדלקמן: "האם לדעתך המוצרים שבתמונה קשורים לאותה חברה או לא קשורים?"
על פי האמור בחוות הדעת של גב' גולדברג-ענבי, 52% מהמשתתפות השיבו בחיוב לשאלה הנ"ל.
אותן 260 משתתפות אשר השיבו בחיוב לשאלה הראשונה, נשאלו שאלה נוספת: "לאיזו חברה לדעתך הם קשורים?".
46.9% מהמשתתפות בקבוצה זו ענו "לוריאל" ועוד 18.8% ענו "אלביב" (Elvive). דהיינו כ-66% מהנשים בקבוצה זו שייכו את שני המוצרים שבתמונה לקבוצת לוריאל. מכאן התקבלה התוצאה המשוקללת כי מתוך כלל המשתתפות (500), למעלה מ-34% (66%X52%) "סברו שהמוצר של הנתבעת קשור ללוריאל/אלביב".
הוסבר כי סקר נוסף נערך כביקורת והפעם ליד בקבוק השמפו של לוריאל הוצב בקבוק שמפו של הוואי, שגם צבעיו שחור וורוד.
הפעם פחות מ-5% מכלל המשתתפות סברו כי המוצר של הוואי קשור ללוריאל/אלביב.
לטענת המבקשת, תוצאות הסקר הראשון מוכיחות כי קיים חשש ממשי להתבלבלות בקרב הצרכנים (בהיקף משוער של כ-34%).
המשיבה מתחה ביקורת על אופן עריכת הסקר וטענה כי ממצאיו אינם אמינים וכי אין בהם הוכחה לחשש להטעיה.
בית המשפט גרס כי קיים ספק באשר ל"מובהקות" או ל"חוזק" הממצאים המוצגים בסקר וזאת בשל הנימוקים הבאים:
בהקשר של דיבור יום יומי, כוונת השאלה הראשונה, ובפרט המילים "קשורים לאותה חברה" איננה חד משמעית. לא מן הנמנע כי השאלה הובנה בדרכים שונות על ידי משתתפות שונות בשל השימו במושג רב משמעי כגון "קשר".
העמדת בקבוק מרכך (של סנו) לצד בקבוק שמפו (של לוריאל) עלולה לגרום לעמעום נוסף בתוצאות כי הרי שמפו ומרכך הם מוצרי שיער משלימים או שלובים מבחינת ייעודם ושימושם ולא מן הנמנע כי המילה "קשורים" הובנה באופן זה.
אילו היו מוצגים בתמונה שני בקבוקי שמפו ההבדל ביניהם היה ניכר יותר. החלטת עורכי הסקר להציג בקבוק שמפו מול בקבוק מרכך הינה תמוהה, ולא ניתן לכך הסבר המניח את הדעת.
גם איכות התמונה איננה טובה ועל פני בקבוק המרכך של סנו נראית השתקפות אור המקשה על קריאת שם המותג "Natural Formula".
מעל לכל בית המשפט חשש כי כל סקר, המבוסס על הצגת תמונה של מוצרים על רקע חלק והצגת שאלה באשר ל"קשר" ביניהם, עלול להחטיא את העניין.
הסוגייה שמעסיקה אותנו היא האם צרכן שנחשף למוצר הארג'נין של לוריאל והמעוניין לרכוש אותו, עלול, בהסתברות של ממש, לטעות בזמן הקנייה ולקנות מתוך בלבול את מוצר האמפולה של סנו. נראה כי הדרך המיטבית לבחון את העניין היא עריכת "ניסוי" בתנאים אמיתיים, דהיינו בתוך חנות. כחלופה לכך ניתן להעלות על הדעת סקר (לא באמצעות האינטרנט) לפיו מראים למשתתף תמונה של מוצר הארג'נין של לוריאל ולאחר פרק זמן מסויים מבקשים ממנו להצביע על אותו מוצר בתמונה גדולה יותר בה רואים כל מדפי מוצרי השיער בחנות.
לסיום נושא זה: בית המשפט לא שלל את ממצאי הסקר מכל וכל אולם במסגרת בקשה לסעד זמני לא סבר כי יש בממצאים אלה כדי להוסיף משקל רב לסיכויי ההצלחה (לכאורה) של התביעה העיקרית.
בית המשפט הזכיר את עניין גלידות שטראוס בו כבוד השופט בנימיני ציין כי "אינני יודע עד כמה מובהקות יש בתוצאה זו, המעידה על כך שרוב מכריע של הצרכנים איננו מוטעה" (סעיף 7 להחלטה). כאמור גם לפי הסקר שנערך במקרה הנוכחי, ואף אם מקבלים את ממצאים ללא עוררין, הרוב המכריע של כלל המשתתפות לא סברו כי המוצר של סנו קשור ליצרן לוריאל.
