הליך שנדון בבית משפט השלום בראשון לציון, בפני השופט רפי ארניה. ביום 07.05.23 ניתן פסק הדין.
הצדדים: התובע: ישראל ברדוגו; הנתבעת: מדינת ישראל – משרד ראש הממשלה.
התובע הינו צלם מקצועי.
העובדות: בחודש מאי 2017 התובע צילם את התצלום נושא התביעה ממסוק שריחף מעל הר מירון, כאשר התובע מצלם מתוך המסוק, ומציג את החוגגים הרבים בהילולה השנתית בפריים אחד.
בחודש אפריל 2021, התרחש אסון מירון, ובשל כך הפכה יצירתו של התובע, לטענתו, לבלעדית וייחודית.
שעות ספורות לאחר האסון הנתבעת פרסמה דיווח על האסון ודברי הזדהות ותפילה למען נפגעי האסון בעמוד הפייסבוק הרשמי של ראש הממשלה בשפה הערבית, בעמוד הטוויטר הרשמי של מנהל תחום ההסברה בשפה הערבית, מר אופיר גנדלמן, וכן בטוויטר שלו בשפה האנגלית. לפרסומים צירף גנדלמן את התצלום.
אין מחלוקת כי לא ניתנה הסכמת התובע לשימוש בתצלום, וכי גנדלמן ידע שמדובר בתצלום שלא נלקח ממאגר התמונות עליהם מנוי המשרד או ממאגר לשכת העיתונות הממשלתית. כמו כן, התצלום פורסם ללא שניתן קרדיט לתובע.
התובע טען הן להפרת זכותו הכלכלית והן להפרת זכותו המוסרית ותבע פיצוי על סך 105,000 ש"ח.
הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו התובענה תוכרע על בסיס כתבי הטענות, תצהירי הצדדים והסיכומים, ללא חקירות נגדיות.
תוצאות ההליך: בית המשפט דחה את התביעה בגין הפרת הזכות הכלכלית של התובע, אך קיבל את התביעה בגין הפרת הזכות המוסרית של התובע בתצלום, בכך שלא ניתן לו קרדיט בפרסומים. לפיכך, בית המשפט חייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך כולל של 30,000 ₪, וזאת בגין הפרת הזכות המוסרית של התובע בתצלום. כמו כן, בית המשפט חייב את הנתבעת לשאת באגרת המשפט ובשכ"ט עו"ד אשר בנסיבות העניין בית המשפט העמיד על סך של 3,500 ₪.
הערה: המדובר בפסק דין שקיבל את הגנת השימוש ההוגן למרות שלא ניתן קרדיט וזאת בניגוד לפסיקה לפיה אי מתן קרדיט שולל את הגנת השימוש ההוגן (ראו למשל: סולטן נ' קו).
על פסק הדין הוגש ערעור המתנהל בימים אלו.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
הגנת שימוש הוגן
הנתבעת טענה כי פרסום התצלום מהווה "שימוש הוגן", כהגדרת המונח בסעיף 19 לחוק זכות יוצרים, שימוש אשר בהתאם לסעיף 18 לחוק מהווה שימוש מותר בתצלום.
גנדלמן טען כי מיד לאחר שנודע לו על האסון הוא התבקש לפרסם בשם ראש הממשלה את הודעתו בדבר האסון ברשתות החברתיות. הוא טען כי מטרת הפרסומים היתה להוציא הודעה לתקשורת הערבית לפני שהיא תדווח על האירוע לעולם הערבי.
מלל ההודעה היה דיווח על האסון ודברי תפילה להחלמת הפצועים, אשר אליהם נלווה התצלום, אותו נטל גנדלמן מציוצים של משתמשים אחרים בטוויטר, אשר צירפו לציוצם את התצלום.
גנדלמן הוסיף כי השימוש בתצלום לא היה לצורך מסחרי או שיווקי, או כדי להגדיל את החשיפה לרשומות. צירוף התצלום נועד לצרכי אילוסטרציה בלבד לטובת הקוראים שאינם מכירים את ההילולה בהר מירון וכדי לקדם את ההסברה של מדינת ישראל בעולם, כך שממדי האסון יובנו לאור כמות המשתתפים בהילולה.
כמו כן, גנדלמן טען כי עקב הבהילות שאפיינה את האירוע, הוא לא נהג בדרך המלך כפי שהוא נוהג לעשות בדרך כלל, ולא נטל תצלום ממאגרי לשכת העיתונות הממשלתית או ממאגר מידע אחר בתשלום.
הוא טען כי הפרסומים הופיעו ברשת כחמישה חודשים בלבד והתצלום הוסר עם קבלת התביעה וכי הציבור נחשף לפרסומים רק בשעות או לכל היותר בימים הסמוכים למועד העלאתם לרשת. לכן, היקף השימוש בתמונה היה נמוך.
סעיף 19 לחוק זכות יוצרים קובע כי "(א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך. (ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה: (1) מטרת השימוש ואופיו; (2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש; (3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה; (4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה. (ג)… ".
בפסיקה נקבע כי שימוש הוגן ביצירה צריך לעמוד בשני תנאים מצטברים – מטרה והוגנות. הראשון, עליו להיות לשם אחת המטרות הקבועות בסעיף או מטרה "כגון" אותן מטרות. כלומר, ישנן מטרות שיכולות להכשיר את השימוש ביצירה, ללא צורך בהמשך בחינת יתר מבחני ההוגנות. השני, ובהנחה שהשימוש הוא למטרה מתאימה, יש לבחון את הוגנותו על יסוד השיקולים המנויים בסעיף ושיקולים נוספים (ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (פורסם בנבו, 2019)).
מטרת השימוש
בית המשפט הסביר כי בעניין הנדון הפרסום עומד במבחן המטרה. מדובר בדיווח אינפורמטיבי, בדף הפייסבוק של ראש הממשלה בשפה הערבית ובעמוד הטוויטר הרשמי של מנהל תחום ההסברה בשפה הערבית, על האסון.
בהיעדר חקירה נגדית על תצהירו, בית המשפט קיבל את גרסת גנדלמן לפיה צירוף התצלום לפרסומים נועד להמחיש לציבור העוקבים דוברי השפה הערבית את גודל האירוע, ונועד לקדם את ההסברה של מדינת ישראל בעולם הערבי.
בית המשפט הסביר כי מדובר במידע רלוונטי, בעל ערך חדשותי, בזמן אמת, ביחס שללא ספק הוא אירוע משמעותי ביותר בתולדות מדינת ישראל. לפיכך, הפרסום הינו לתכלית ראויה. כבר נקבע בפסיקה כי כאשר השימוש שלא למטרות רווח הוא בעל תועלת חברתית, תהיה נטייה גדולה יותר לסווג את אותו כשימוש הוגן (עניין אספרסו קלאב).
לכן, בית המשפט קבע כי פרסום התצלום עומד במבחן המטרה.
שיקולי הוגנות
אופי השימוש – החוק אינו קובע באיזה אופן יש לבחון את אופי השימוש ביצירה המוגנת, ולפי הפסיקה יש לבחון במסגרת זו שני נתונים מרכזיים.
הנתון הראשון הוא מידת ה"טרנספורמטיביות" של השימוש, כלומר, עד כמה השימוש הוא שימוש "שמחדש". האם השימוש ביצירה הקודמת הוא כדי להוסיף ביטוי חדש שלא היה קיים קודם לכן, בעל תכלית, אופי או מסר שונה מהתכלית, מהאופי או מהמסר של היצירה הקודמת (עניין אספרו קלאב).
כלומר, העתקה של יצירה או חלקים ממנה והשתלתם ביצירה אחרת אינן כשלעצמן בגדר שינוי טרנספורמטיבי, אך הדברים הינם תלויי הקשר. כך, כאשר נעשה שימוש ביצירה קיימת כדי להמחיש ולהבהיר אירוע חדשותי, ייתכן שיימצא כי מדובר בטרנספורמציה של המטרה המקורית שלשמה צולם התצלום, ובהתאם – שימוש הוגן.
הנתון השני הוא האם מדובר בשימוש מסחרי או שימוש שלא למטרות רווח. לרוב, כאשר מדובר בשימוש בעל אופי מסחרי, אין מניעה לדרוש מהמשתמש לשלם עבורו, אפילו כאשר תכלית השימוש הינה רצויה (עניין אספרסו קלאב).
בית המשפט הסביר כי באשר לשימוש הטרנספורמטיבי, אכן, לכאורה, הן מטרת הצילום המקורי והן מטרת הפרסום הינן זהות, להבהיר את גודל אירוע ההילולה. אך הרעיון הנוסף, הערך המוסף העומד מאחורי צירוף התצלום לפרסומים הינו להבהיר ולהמחיש לעוקבים בשפה הערבית את גודל האסון, כנגזרת מגודל אירוע ההילולה.
התצלום מספק הקשר ייחודי לאסון, ובית המשפט קיבל את הטענה שדווקא הייחודיות של היצירה, כתצלום שצולם ממעוף הציפור בעת קיום ההילולה מספר שנים לפני האסון, מבהירה וממחישה את גודל האסון.
לכן, בית המשפט קבע שבנסיבות אלה מתקיים בתצלום השיקול הטרנספורמטיבי.
באשר לשיקול השני בית המשפט הסביר כי השימוש שנעשה בתצלום הינו שימוש מובהק שלא למטרות רווח, שאינו בעל אופי מסחרי. לא מדובר בדיווח עיתונאי בלבד על ידי גוף עיתונאי אשר חזקה עליו כי תכליתו הינה להגביר את תפוצת הכלי העיתונאי, ולכן השימוש עשוי להילמד כבעל אופי מסחרי. בעניין הנדון, התצלום פורסם בדף הפייסבוק של הרשמי של ראש הממשלה בשפה הערבית ובעמוד הטוויטר הרשמי של מנהל תחום ההסברה בשפה הערבית. מדובר במדיות ציבוריות קלאסיות ותכלית הפרסומים היתה תכלית הסברתית-ציבורית טהורה, מבלי שצמח לנתבעת כל רווח כלכלי מפרסומים אלה.
כמו כן, הפרסומים היו ממש זמן אמת. בהקשר זה נקבע בפסיקה באשר לממד הזמן, שהצורך בפרסום מידי ודחוף עשוי לשמש אינדיקציה לשימוש הוגן (ת.א. (מחוזי ת"א) 53689-10-17 ברדוגו נ' ד.איתן/ר. להב-ריג אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ (פורסם בנבו, 16.8.2020)).
כך הם פני הדברים בעניין הנדון, נוכח הדחיפות בהעלאת הפרסומים לרשת ובשים לב לשעות העלאת הפרסומים לרשת.
לפיכך, בית המשפט קבע כי במבחן אופי השימוש, הכף נוטה יותר לעבר הממצא כי מדובר בשימוש הוגן.
אופי היצירה – בבחינת אופי היצירה יש לבחון את רמת היצירתיות המושקעת בה. בית המשפט הסביר כי מדובר בתצלום ייחודי שצולם ממסוק ומן הסתם, הושקעו בו מאמצים ומשאבים רבים. נטען ולא הוכחש, כי התצלום דרש מהתובע, בין היתר, אישור חריג המתואם עם חיל האוויר לשם השגתו.
מצד שני, מדובר באירוע שגרתי, המתקיים כל שנה, ולא מדובר בצילום "אומנותי". למעשה מדובר בצילום חדשותי בלבד, שהאינפורמטיביות שבו עולה על האומנותיות שבו. כל הייחודיות שלו הינה אך ורק בכך שהאירוע צולם מהאוויר.
בית המשפט הסביר כי למרות שאין ספק שהושקעו מצדו של התובע מאמצים, הוצאות, ושעות עבודה רבות כדי להשיג את התצלום, ובית המשפט אינו מקל ראש או ממעיט מכך, לא ניתן לומר כי מדובר ברמת יצירתיות גבוהה אשר מטה את הכף להסרת הגנת השימוש ההוגן.
היקף השימוש – היקף השימוש בתצלום נבחן הן מבחינה איכותית והן מבחינה כמותית, ביחס ליצירה בשלמותה. בית המשפט הסביר כי בעניין הנדון, הנתבעת עשתה שימוש בתצלום אחד של התובע. באשר לתפוצה, התובע עצמו טען כי הוצגו 88 שיתופים. גם לא נסתרה טענת הנתבעת לפיה התצלום נלקח מציוצים אחרים שפורסמו ברשת והוא הוסר לאחר חמישה חודשים בלבד עם קבלת התביעה. בית המשפט הסביר כי בנסיבות אלה קשה לומר שמדובר בהיקף צפייה גדול במיוחד.
השפעת השימוש על ערך היצירה והשוק הפוטנציאלי שלה – בית המשפט הסביר כי שיקול זה אינו רלוונטי בעניין הנדון משום שלא הובאו כל ראיות ביחס לכך.
בית המשפט קבע כי העובדות והנסיבות המפורטות לעיל, מטות את הכף לתוצאה לפיה צירוף התצלום לפרסומים הנדונים היווה, בנסיבות העניין, שימוש הוגן בתצלום. לפיכך, דין התביעה בעילת הזכות הכלכלית של התובע בתצלום להידחות.
הפרת הזכות המוסרית
עם זאת, בית המשפט קיבל את התביעה בגין הפרת הזכות המוסרית של התובע בתצלום, בכך שלא ניתן לו קרדיט בפרסומים. בית המשפט הסביר כי הפרתה של חובה זו אינה מוגנת תחת הגנת השימוש ההוגן. הנתבעת לא נתנה כל הסבר להשמטת שמו של התובע מהפרסומים, ואף לא היתה כל הצדקה עניינית לכך.