תביעה ובקשה למתן סעדים זמניים שהוגשה על ידי חברת S.A.Societe Des Produits Nestle, חברת S.A. Nespresso Nestle וחברת נספרסו ישראל בע"מ כנגד אספרסו קלאב בע"מ. התביעה נדונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט מגן אלטוביה. ביום 14.1.2015 ניתנה ההחלטה בבקשה למתן סעדים זמניים.
העובדות: בקשה למתן סעדים זמניים בה עותרות המבקשות להורות למשיבה: לחדול מלעשות שימוש כלשהו בתשדיר פרסומת מסחרית בו נעשה שימוש בכפיל של השחקן George Clooney (קלוני) וכן לחדול מלעשות שימוש בפרסומת הכוללת תסריט הדומה לפרסומות של המבקשות.
הצדדים עוסקים בשיווק קפסולות ומכונות קפה. המשיבה פרסמה תשדיר פרסומת לאספרסו. לטענת המבקשות, תשדיר אספרסו כולל הופעה של שחקן שהינו "כפיל" של קלוני ובפרסום תשדיר אספרסו על ידי המשיבה יש משום פגיעה בזכויותיהן.
פרסומת אספרסו קלאב:
פרסומת נספרסו:
תוצאות ההליך: הבקשה נדחית. נפסק כי המבקשות ישלמו למשיבה את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 58,500 ₪.
בנוסף הוצע למבקשות להסכים, כי תדחה תביעתן ללא חיוב נוסף בהוצאות.
בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה למאמר בנושא ראו לינק זה.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
דמות ידוען כחלק מסימן מסחר
לטענת המבקשות, הדמות של קלוני לא רשומה כסימן מסחר "אך היא מהווה חלק בלתי נפרד מהמותג NESPRESSO ומהמוניטין המשויך לו".
נפסק כי סימני המסחר של המבקשות אינם כוללים כל רמז או אזכור לדמותו של קלוני, וממילא, אין לקבל את טענת המבקשות כאילו דמותו של קלוני מוגנת מכוח סימני המסחר הרשומים בבעלות מבקשת 1.
זאת ועוד, בהשוואה בין תשדיר אספרסו למבחר התצלומים והמודעות מהקמפיין של המבקשות וסרטי הפרסומת של המבקשות, נראה כי אין זהות ואף לא דמיון בין השחקן בחליפה המופיע בתשדיר אספרסו לבין דמותו של קלוני המופיעה בכל אחת מהתמונות שבסרטי הפרסומת של המבקשות. לכך יש להוסיף שבתשדיר אספרסו מופיעה הכתובת: "המציג אינו ג'ורג' קלוני". כתובת זו יוצרת בקרב הצופים קשר בין הפרסומות של המבקשות לבין תשדיר אספרסו, אולם יחד עם זאת יש בה כדי למנוע מהצופים לטעות ולחשוב שקלוני הוא השחקן בתשדיר אספרסו. עם זאת לא יכולה להיות מחלוקת כי כפילו של קלוני מזוהה ככזה, דהיינו כמי שמתיימר להראות כג'ורג' קלוני ובכך נוצרת רמיזה עבה ופארודית, למסע הפרסום של המבקשות.
נוכח מסקנה זו ובהתחשב בכך שהליך הבקשה לסעד זמני נועד להיות מהיר ותמציתי ואין בו כדי לקבוע מסמרות ביחס לטענות הצדדים, לא ראה בית המשפט צורך להידרש לקשיים הגלומים בטענת המבקשות כאילו הדמות של קלוני מהווה חלק מסימן המסחר שרשום בבעלות מבקשת 1.
בית המשפט ציין כי "סימן מסחר" נועד לזהות מוצר או שירות מסוים עם בעל סימן המסחר, וספק רב אם לאורך זמן ניתן לזהות את מוצרי המבקשות עם קלוני, מקום שמדובר ב"ידוען" המשכיר את שירותיו לגופים מסחריים שונים לתקופה מוגבלת. לכך יש להוסיף, כי דמותו או תמונתו של קלוני אינה מופיעה על המוצרים של המבקשות. זאת, בשונה מהסימן הרשום NESPRESSO שבבעלותה של מבקשת 1, המופיע בפרסומות של המבקשות ועל המוצרים והאריזות של המבקשות.
נפסק כי גם אם הפרסומת של המשיבה אכן "מתכתבת" עם הפרסומות של מבקשת 1 בכיכובו של ג'ורג' קלוני". התייחסות או "התכתבות" זו אינה מגיעה כדי הפרת סימן המסחר NESPRESSO ואף לא קרוב לכך.
דילול סימן מסחר
לטענת המבקשות, התנהלות המשיבות גורמת לדילול המוניטין של בעל הסימן בין אם עסקינן בסימן מסחר רשום ובין אם עסקינן בסימן מסחר מוכר היטב. כן, טוענות המבקשות כי תכליתה של דוקטרינת דילול המוניטין, להגן על סימן המסחר מפני האפשרות שגורם זר ייבנה מהמוניטין הצמוד לסימן המסחר. טענות אלה מבססות המבקשות, בין היתר, על האמור בע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין יונילוור").
בעניין יונילוור נדונה החלטת רשם סימני המסחר לרשום סימן מסחר חדש אשר לרישומו התנגדה יונילוור בטענה שסימן המסחר החדש מהווה העתקה של רעיון היונה שהיה הרעיון המרכזי בסימן המסחר הרשום של יונילוור. כאמור, במקרה כאן נפסק כי אין לקבל את טענת המבקשות כאילו דמותו של קלוני הינה חלק מסימני המסחר של מבקשת 1, וככל שגלום איזה שהוא רעיון מסחרי בסימן המסחר שבבעלות מבקשת 1, עליו לבוא לידי ביטוי בסימן המסחר הרשום. על כן, אין באמור בעניין יונילוור כדי לסייע למבקשות.
ככל שיש בהתנהלות המשיבה פגיעה במוניטין של המבקשות, פגיעה כזו לגיטימית משום שאין בה שימוש במוניטין של המבקשות אלא תחרות בדרך של מתן מכונה להכנת קפה ללא תשלום וניסיון ליצור תדמית שונה לצרכני קפסולות הקפה, ותחרות שכזו אין למנוע.
בהקשר של דילול מוניטין או דילול סימן המסחר, נכון להביא דברים שנקבעו בע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין אדידס") הנזכר בבקשת המבקשות (שם, פסקה 19 לפסק הדין של כבוד השופטת אסתר חיות):
"הנה כי כן, דוקטרינה זו נועדה להגן על המוניטין והתדמית החיוביים שדבקו בסימן מסחר מוכר היטב והיא מספקת הגנה מעין קניינית למוניטין עצמו מפני ניסיונות פסולים של סוחרים להבנות מהמוניטין של בעל הסימן תוך יצירת מצג שווא בדבר קבלה של זיכיון, הרשאה, מתן חסות, קידום, או כל קישור אחר בין המוצר בעל המוניטין למוצר שלהם (פרידמן, 127 – 121). אכן, כפי שטענה אדידס וכפי שצוין לעיל, כדי שתקום עילה מכוח דוקטרינת דילול המוניטין אין צורך להוכיח כי התקיימה הטעיה. אולם, אין בכך כדי לייתר את הדרישה להוכחת שחיקה וטשטוש של המוניטין שרכש הסימן הרשום כתוצאה משימוש בסימן האחר, בשל יצירת זיקה כלשהי בין המוצר המפר לכאורה לבין המוצר הטוען לפגיעה… כאשר עניין לנו בשימוש בסימן על מוצרים מאותו ההגדר וככל שנמצא שאין דמיון מטעה בין המוצרים או הסימנים וקיים בידול ביניהם, נראה כי אין מקום לטענה שהמוניטין של בעל הסימן ידולל ".
נפסק כי בתשדיר אספרסו לא ניסתה המשיבה ליצור מצג לפיו יש קשר בין המוצר שלה לבין המוצר של המבקשות אלא לבדל בן מוצרי הקפה שלה וסביבת צריכתם לבין אלה של המבקשות, ועל כן, אין לקבל את טענת המבקשות לדילול מוניטין.
גניבת עין
לטענת המבקשות, שימוש בכפיל של קלוני המזוהה עם המבקשות ועם המוניטין שלהן, מהווה ניסיון להציג שירות או מוצר ככאלה שיש להם קשר למבקשות, ועל כן, מדובר בגניבת עין.
כדי לזכות בתביעתן בעילה של גניבת עין, על המבקשות להוכיח שרכשו מוניטין וכי קיים חשש שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שמוצרי הקפה של המשיבה הם מוצרי הקפה של המבקשות או שיש להם קשר למבקשות. כאמור, תשדיר אספרסו נועד לבדל את מוצרי הקפה של המשיבה מאלה של המבקשות ולא נמצא שיש בתשדיר אספרסו שימוש בסימן המסחר של המבקשות או בפריטים אחרים שיש בהם כדי להטעות את ציבור הלקוחות לחשוב שמוצרי הקפה של המשיבה הם מוצרי הקפה של המבקשות או קשורים למבקשות.
על כן, נפסק כי סיכויי המבקשות לזכות בתביעתן בעילה של גניבת עין, אינם טובים.
זכויות יוצרים
המבקשות טוענות לזכות יוצרים בדמותו של קלוני המגולמת בפרסומות הקפה שלה, שהיא דמות בדיונית, ממש כפי שצ'רלי צ'פלין האדם ודמות הנווד הדמיונית המכונה צ'רלי צ'פלין חולקים את אותו השם.
בעא 8393/96 מפעל הפיס ו-2 אח' נ' THE ROY EXPORT ESTABLISHMENT, [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין), דן בית המשפט בשאלה האם דמות "הנווד" שגילם צ'רלי צ'פלין בסרטים "The Gold Rush", "The Kid" ו "Modern Times", ראויה להגנה, וכך נקבע (שם, פסקה 18):
"בענייננו הגיע בית המשפט למסקנה לפיה דמותו המועתקת של צ'פלין היא "יצירה דרמטית". כפי שאמר: "אין מחלוקת כי דמותו של הנווד הצ'רלי צ'פליני היא דמות מפותחת דיה, בצורתה החזותית, בהתנהגותה, בספור המגולם בה, ובסמליות המאפיינת אותה ואת הטראגי קומי שבדמות. תהא היא מוגנת כיצירה דרמטית עצמאית, בנפרד ממעגל היצירה הרחב יותר בו היא שלובה — דמותו של צ'רלי צ'פלין כפי שהיא מגולמת בסרטים היא בגדר יצירה ראינוע שסידורה וצורת המשחק שלה משוים לה אופי מקורי. טביעת אצבע שאי אפשר לטעות בה".
בכך אין מקום להתערב. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הדמות שהועתקה על ידי המערער מס' 1 במסגרת מסע הפרסום היא דמות מפותחת – שפותחה ושוכללה מסרט לסרט על ידי צ'פלין – המגלמת בתוכה יצירתיות ומקוריות במידה כה גדולה עד שהיא מצדיקה את הגדרתה כ"יצירה דרמטית" עצמאית".
ניסיונן של המבקשות להתחמק מתחולת ההלכה לפיה רק דמות דמיונית מפותחת המגלמת בתוכה יצירתיות ומקוריות תיחשב כיצירה ברת הגנה מכוח זכות יוצרים, לא יצלח. דמות אדם אמיתית אינה מהווה 'יצירה' בהקשר בו אנו דנים ועל כן אינה מוגנת מכוח זכות יוצרים.
נפסק כי מצפייה בסרטי הפרסומת של המבקשות עולה כי קלוני מופיע בדמותו כפי שהיא במציאות. לא ניתן לומר שהופעתו של קלוני כג'ורג' קלוני בפרסומות של המבקשות הינה בבחינת יצירה דמיונית שגלומה בה יצירתיות ומקוריות. זאת מבלי לגרוע מהיצירתיות שבפרסומת כמכלול ובמסע הפרסום כולו.
בנוסף נפסק כי סביר להניח שאילו נשאל קלוני האם מסכים הוא שדמותו כפי שהיא משתקפת בפרסומות של המבקשות, תהווה יצירה המוגנת בזכות יוצרים השייכת למבקשות, לא היה מסכים לכך, משום שבכך היה כדי לכבול אותו באופן בלעדי למבקשות כמעט ללא מגבלת זמן (בהתחשב בתוחלת החיים) מבלי יכולת להשתמש בכישוריו ובמוניטין שרכש לפרסום מוצרים אחרים.
מאזן הנוחות
לטענת המבקשות, מאמציהן ליצור זיהוי בין מוצר הקפה שלהן לבין תכונות של איכות ויוקרה על דרך שימוש במותג שלהן המורכב משילוב של המותג NESPRESSO והפרזנטור קלוני, יסוכלו על ידי תשדיר אספרסו "אשר עושה שימוש גס ובוטה במותג של התובעות ומנסה לנכס לעצמה את סגולותיו של המותג של התובעות". מוסיפות המבקשות וטוענות כי למן פרסום תשדיר אספרסו התקשרו אל המבקשות צרכנים ושאלו אם הן מספקות מכונות חינם.
מצפייה בתשדיר אספרסו, נראה שהמשיבה מבדלת את האופן בו היא משווקת מוצרי קפה מהאופן בו משווקות המבקשות את מוצרי הקפה שלהן, ועל כן, לא נתקבלה טענת המבקשות כאילו המשיבה מנסה לנכס לעצמה את סגולותיו של המותג של התובעות, במיוחד מקום שהמותג הינו NESPRESSO, כפי שהעיד מנכ"ל מבקשת 3 ובו לא עשתה שימוש המשיבה.
המשיבה הודתה שיש זיקה (התכתבות) בין תשדיר אספרסו לבין הפרסומות של המבקשת בכיכובו של קלוני, אולם בתשדיר אספרסו המשיבה אינה מתיימרת להיות NESPRESSO ואינה מציגה את עצמה כמי שמשווקת את מוצרי הקפה של המבקשות, אלא מציגה חלופה מסחרית מתחרה למוצרי הקפה של המבקשות, ובכך אין ניצול של המוניטין של NESPRESSO ואף לא של קלוני.
נוכח כל אלה, נראה כי הנזק העלול להיות למבקשות אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש, הינו הנזק הגלום בתחרות בין שני משווקים של אותם מוצרים. יכול ודווקא יש בפרסומת המבקשת לצרף חלקים "יותר עממים" מן הצבור לצרוך אספרסו ממכונת קפה בשיטת הקפסולות, כדי להגדיל את השוק כולו. הגדלת השוק יכול ותביא לגידול במכירות גם למבקשות. עוד ראוי להעיר כי הפרסומת המתחרה מייצבת לכאורה את הדימוי שמבקשות המבקשות ליתן למוצר שלהם. מי בקהל היעד שאליו כיוונו המבקשות מלכתחילה שביקש לרכוש קפה בשל הדימוי שהמבקשות משדרות מקבל חיזוק מתשדיר הפרסומת של המשיבה. אלא שהמשיבה מכוונת גם לקהל יעד נוסף וקוראת לו שלא להירתע מהדימוי היוקרתי מקום שקיימת חלופה עממית יותר. רוצה לומר כי הגם שיש חפיפה בקהל היעד של הצדדים אין המדובר בקבוצות חופפות. בכך יש כדי לכרסם בטענת המבקשות לנזק העלול להיות מוסב להן. לעומת זאת, מתן הסעד הזמני המבוקש, יוריד לטמיון את השקעותיה של המשיבה בתשדיר אספרסו ויפגע בתחרות בתחום מוצרי הקפה ו/או הקפסולות.
