תביעה שהוגשה על ידי היוצר אסף אבידן כנגד שידורי קשת. התביעה נדונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופט עמירם בנימיני. ביום 19.5.2013 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: התובע הגיש תביעה בגין הפרת זכות יוצרים והזכות המוסרית בשיר Maybe You Are שכתב, הלחין, ביצע, הפיק והקליט אסף אבידן (התובע), ושהנתבעת (שידורי קשת בע"מ) עשתה בו שימוש ועיבוד ללא רשותו, לצורך שידור קדימון לתוכנית "האח הגדול". התביעה היא למתן צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעת להפר את זכויות היוצרים של התובעים ביצירותיהם, ולתשלום פיצויים בסך 300,000 ש"ח בגין הפגיעה בזכויותיהם.
הנתבעת מודה כי עשתה שימוש בשיר של התובע ללא רשותו, אך הדבר נעשה עקב טעות בתום לב והופסק בתוך פחות מ- 24 שעות מרגע פנייתו של התובע אליה, לאחר שהתבררה הטעות.
קרי, אין מחלוקת בין הצדדים בשאלת ההפרה, המחלוקת היא בשאלת הפיצוי.
תוצאות ההליך: התביעה מתקבלת.
בית המשפט פסק לתובע פיצוי כולל בגין הפרת זכות היוצרים בסך של 60,000 ש"ח, ופיצוי נוסף לתובע בגין הפגיעה בזכות המוסרית בסך של 25,000 ₪. כמו כן ניתן צו מניעה קבוע.
בית המשפט לא פסק לתובע הוצאות משפט, מאחר והסכום שנפסק איננו עולה על הסכום שהנתבעת הסכימה להותיר לשיקול דעת בית המשפט במסגרת פסק דין לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט. הנתבעת הסכימה שבית המשפט יפסוק לתובעים, במסגרת זו, סכום של עד 100,000 ₪, והתובעים התנגדו לכך. בנוסף ציין בית המשפט כי ב"כ התובעים התעלם מהוראת בית המשפט לגבי מתכונת הסיכומים (צפיפות השורות), וגם דבר זה הובא בחשבון לעניין פסיקת ההוצאות.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
גובה הפיצוי בגין הפרת זכות יוצרים
התובעים עותרים לתשלום פיצויים בלא הוכחת נזק. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים מפרט את השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בקביעת הפיצויים, כדלקמן:
"(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע".
שיקולים דומים בעיקרם פירט כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 592/88 שגיא נגד עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, בעמ' 271, באמרו כי בית המשפט צריך לשים לנגד עיניו הן את המטרה של פיצוי התובע, והן את המטרה של הרתעת המפר ומפרים פוטנציאלים אחרים.
בענייננו, מדובר בהפרה שנמשכה כיממה ומחצה בלבד – עד לבירור הטעות שנעשתה על ידי הנתבעת – ושבמהלכה שודר הקדימון המפר 29 פעמים.
להלן דיון בשיקולים הנוספים שיש להביא בחשבון לעניין הפיצוי המגיע לתובע:
התנהגות הנתבעת – כגורם המשפיע על גובה הפיצוי
אין לייחס לנתבעת התנהגות שלא בתום לב, אלא לכל היותר רשלנות. הטעות של אנשי הנתבעת שהכינו את הקדימון, והחליטו להשתמש בשיר של התובעים, נבעה מכך שהשיר נכלל ב"הסכם השמיכה" של הנתבעת עם אקו"ם. לאור ניסיונם בעבר, הם לא העלו בדעתם שהתובעים התקשרו בהסכם לניהול זכויותיהם עם אקו"ם, אך לא פעלו בדרך דומה עם איגוד המייצג את בעלי הזכויות בתקליטורים.
קרי, התובע העביר את זכויות ניהול ליצירותיו לאקו"ם, אך נמנע מלהעניק זכות דומה לפדרציה לתקליטים.
בנוסף, התובע עצמו שלח את התקליט הכולל את השיר נשוא התביעה למחלקת הפרומו של הנתבעת.
עוד יש להביא בחשבון, לעניין התנהגות הנתבעת, שהיא ביצעה בדיקה מזורזת של טענות התובעים, וחדלה מן ההפרה בתוך פחות מיממה ממועד קבלת התלונה, אף שהדבר הצריך אותה להכין קדימון חדש עם שיר אחר. הנתבעת גם לא התכחשה להפרה. לכן אין לייחס חומרה מיוחדת להתנהגות הנתבעת, כפי שהתובעים מנסים להציג זאת – נהפוך הוא.
בדיקות שיש לבצע לפני שימוש בשיר
הואיל וקיימות אגודות שונות המטפלות בזכויות שונות, ניתן לצפות מאנשי הנתבעת שיעשו בדיקה קפדנית לפני שהם מחליטים להשתמש בשיר שיש בו גם זכויות יוצרים למחבר ולמלחין, גם זכויות מבצעים וגם זכויות בתקליט עצמו למי שהפיק אותו, וזאת בנוסף על "הזכות המוסרית" של היוצר (לגבי ההגנה הנפרדת ל"תקליט" ראה סעיפים 4(א)(2), 11(3) ו-(7), ו-32 לחוק זכות יוצרים). אלה זכויות נבדלות, שגוף משדר חייב להתחשב בכל אחת מהן, ולבדוק את הזכויות בהן לפני שהוא מחליט להשתמש ביצירה כלשהי.
הפגיעה בתובע – כגורם המשפיע על גובה הפיצוי
בית המשפט התרשם מעדות התובע כי הוא באמת ובתמים נפגע מן השימוש שעשתה הנתבעת בשירו, וכי לא היה מסכים לתת רשות לעשות שימוש בשיר במסגרת קדימון לתכנית "האח הגדול", בשל התדמית של התכנית, לפחות בעיניו. זכותו של התובע לבחור את המסגרת שבה יעשה שימוש בשירו.
הפגיעה בזכות המוסרית של התובע – כגורם המשפיע על גובה הפיצוי
נפסק כי בנסיבות אלה, וכאשר ההפרה היתה כרוכה גם בפגיעה ב"זכות המוסרית" של התובע בשיר, אכן נראה כי הפגיעה האישית בתובע היתה אמיתית. עגמת הנפש שנגרמה לבעל זכויות היוצרים כתוצאה מן ההפרה הינה אחד השיקולים שבית המשפט יביא בחשבון, במסגרת הנזק שנגרם לתובע, אם כי סעיף 56(ב)(4) לחוק מתייחס ל"נזק הממשי שנגרם לתובע". כך הדגיש בית המשפט העליון את עגמת הנפש שנגרמה בשל הפרת זכות יוצרים ופגיעה ב"זכות המוסרית" בע"א 2790/93 אייזנמן נגד קמרון (לא פורסם [פורסם בנבו] – 30.8.00, פסקה 28).
עיבוד השיר ועריכתו במסגרת יצירת הקדימון – הפגיעה ב"זכות המוסרית"
נפסק כי אין מחלוקת שהנתבעת ערכה את השיר ועיבדה אותו לצרכיה, והדבר נעשה ללא רשות התובעים. נפסק כי היתה פגיעה ב"זכות המוסרית" שלו ביצירה, בניגוד לסעיף 45 לחוק זכות יוצרים.
סעיף 46 קובע כי הזכות המוסרית היא זכות היוצר "כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר… והכל אם יש באלו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר".
המבחן לפגיעה ב"זכות מוסרית" איננו סובייקטיבי, אלא אובייקטיבי, אך גם לפי מדד זה ברור שהיוצר הסביר לא היה מעונין ששיר שחיבר והלחין ישמש חומר גלם לקדימון שנועד לקדם תכנית שאיננה לטעמם של כל הצופים. אין לראות בכך משום "פעולה סבירה בנסיבות העניין", כמשמעותו בסעיף 50(ב) לחוק. לכן יש להביא בחשבון את הפגיעה בזכות המוסרית לעניין הפיצוי שיפסק לטובת התובע.
קדימון או פרסומת מסחרית – כגורם המשפיע על גובה הפיצוי
כאשר יוצר מעניק רשות שימוש בשיר שכתב לצורך פרסומת, ברור לצדדים כי השימוש בשיר יעשה פעמים רבות לאורך תקופה, על מנת למכור מוצר או שירות מסוים. קדימון לעומת זאת מיועד לקדם תוכנית רדיו או טלוויזיה, גם אם הדבר נעשה למטרת רווח, וברור שהשימוש בשיר יהיה לתקופה מוגבלת של כמה ימים – עד לשידור התוכנית.
במקרה דנא יועד הקדימון להיות משודר יומיים בלבד. לכך יש השלכה על סכום הפיצויים המגיע לתובעים, ועל הרלבנטיות של חוות הדעת של רן עצמון שהוגשה מטעמם.
גם סעיף 1 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (שיבוץ תשדירי פרסומת בשידורי טלוויזיה), תשנ"ב-1992, מבחין היטב בין "קדימון", שהוא תשדיר המודיע על שידור שישודר בעתיד, לבין "תשדיר פרסומת". כך גם עולה מהנספח לרישיון "השמיכה" שקיבלה הנתבעת מאיגודי זכויות יוצרים שונים, אשר מבחינים בין פרסומת מסחרית לבין קדימון. כך גם מודגש בסעיף 7.2 להסכם של הנתבעת עם הפדרציה הישראלית לתקליטים: "למען הסר ספק, יובהר כי קדימון אינו פרסומת".
מערכת ההסכמים של הנתבעת שונה לגבי קדימונים מזו שחלה על פרסומות מסחריות, וכך גם התמלוגים המשולמים: פרסומות נעשות על ידי משרדי פרסום, תמורת תשלום נפרד לכל פרסומת, בעוד שהקדימונים נערכים על ידי הנתבעת עצמה, והיא איננה משלמת סכום כלשהו על שירים שהיא משתמשת בהם במסגרת הקדימונים, מעבר לסכומים הכלליים שהיא משלמת לתאגידים לניהול זכויות יוצרים.
לאור האמור לעיל אין יסוד לדרישה לשלם לתובעים פיצויים בהתאם למה שנהוג לשלם עבור שימוש בשיר בפרסומת מסחרית. התובע לא הגיש ראיות כלשהן לגבי מה שנהוג לשלם עבור שימוש בשיר בקדימון, וחוות דעתו הנוגעת לפרסומות אינה רלבנטית.
הרווח שצמח לנתבעת – כגורם המשפיע על גובה הפיצוי
נפסק כי מה שרלבנטי לענייננו הוא הרווח שהפיקה הנתבעת מן השימוש המפר בשירם של התובעים. רווח זה אינו ניתן להערכה. מחד, הנתבעת איננה נוהגת לשלם תשלום כלשהו עבור שימוש בשירים בקדימונים, כפי שגם אישר העד המומחה מטעם התובעים, ואילו היתה ערה להפרה היתה נמנעת מתשלום כלשהו שכן היא היתה יכולה להשתמש בשירים רבים הכלולים ב"הסכמי השמיכה" שלה עם האיגודים לניהול זכויות יוצרים (כולל זכויות בתקליטים). העובדה שגופי שידור אינם משלמים עבור שימוש בשירים לצורך הכנת קדימונים, מעבר לתשלום הכללי שהם משלמים ממילא לארגונים לניהול זכויות יוצרים, מוכיחה כי הנתבעת לא הפיקה רווח של ממש מן השימוש בשיר של התובעים. מאידך, נראה כי לא לחינם בחרו אנשי הנתבעת בשיר של התובע, שהינו זמר פופולרי ומוערך, וגם תוכן השיר התאים לתוכן הקדימון. לכן ברור שהשיר קידם, במידה זו או אחרת, את המטרה שלשמה נערך הקדימון.
הפרה אחת או מספר הפרות – כגורם המשפיע על גובה הפיצוי
סעיף 56(א) לחוק מאפשר לבית המשפט לפסוק לתובע פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪ "בשל כל הפרה". סעיף 56(ג) לחוק קובע: "לענין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת".
התובעים טוענים כי הנתבעת הפרה סוגים שונים של זכויות יוצרים של התובעים: זכות התובע כמבצע (השירה והנגינה) לפי חוק זכויות מבצעים ומשדרים, התשמ"ד-1984 (סעיפים 1-2); זכויות התובעים בתקליטים, לפי סעיפים 4(א)(2) ו- 33(2) לחוק זכות יוצרים; זכויות התובעים כמלחינים ("יצירה מוסיקלית") ומחברים ("יצירה ספרותית") לפי סעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים; והזכות בעיבוד המוסיקלי של השיר. סך הכול, לטענת ב"כ התובעים, ביצעה הנתבעת לא פחות מ- 12 פעולות הפרה נפרדות, שכל אחת מהן מזכה את התובע בפיצוי הסטטוטורי המרבי, וזאת בנוסף לפיצוי בגין הפרת ה"זכות המוסרית" ביצירה המוסיקלית, ביצירה הספרותית ובביצוע.
נפסק כי מדובר בטענה מלאכותית ומאולצת שלא ניתן לקבל אותה, כאשר מדובר בשימוש שנעשה במשך יום וחצי בשיר אחד. יש לראות במעשיה משום מסכת אחת של מעשים המהווים הפרה אחת של זכויות היוצרים של התובעים ביצירה (בנוסף על הפגיעה בזכות המוסרית).
שאלת משמעותו של הביטוי "כל הפרה" המופיע בסעיף 3א. לפקודה נדונה בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (להלן: "עניין שגיא"), במקרה בו הועלתה הצגה עשרות פעמים ללא הסכמת בעלי זכויות היוצרים במחזה. כב' הנשיא מ' שמגר קבע כי את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה. דהיינו, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע הפר מספר זכויות יוצרים. עוד נקבע כי המבחן הרלבנטי להפרה הוא מבחן הזכות המופרת, ולא מספרם של האקטים המפרים (שם, בעמ' 267). לפיכך, העלאתה של הצגה מספר רב של פעמים מהווה הפרה אחת בלבד לצורך הסעיף. עם זאת, הנשיא שמגר סייג קביעה זו באומרו: "אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום 'הפרה' עצמאית לעניין סעיף 3א…" (עמ' 270). על הלכה זו חזר כב' השופט י' דנציגר ברע"א 4148/09 אקו"ם נ' חדד, [פורסם בנבו] תק-על 2009(3) 1498, פסקאות 3 ו- 9. נפסק כי אין לראות בהשמעת כל יצירה מוסיקלית במהלך אירוע כהפרה נפרדת; "הפרה" לענין זה היא מסכת אירועים שמפרה סוג זכויות אחד, שכן המבחן הקובע הוא לא מספר האקטים המפרים, אלא סוג הזכות שנפגעה.
בע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול, פ"ד נא(5) 337, נדונה שאלת העתקתם של חלקים מתוך 11 חוברות שונות של מחירון תשומות בניה שפורסמו במהלך 4 שנים. כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן קבעה כי בשונה מעניין שגיא, שם דובר בהצגה אחת שהועלתה מספר פעמים, בעניין שלפניה מדובר בהעתקה של 11 חוברות שונות, שכל אחת מהן הופצה במספר רב של עותקים. לדבריה, ובהתבסס על ההלכה שנקבעה בעניין שגיא, השאלה הינה:
"האם החוברות של דקל, מהן הועתקו חוברות חשב, שונות זו מזו עד כדי שכל אחת מהן מהווה יצירה המקנה לדקל זכות יוצרים עצמאית והעתקת כל אחת מהן… מהווה הפרה של זכות יוצרים נפרדת…" (שם, בפסקה 11).
נמצא כי כל אחת מן החוברות הצריכה עבודת ליקוט, ניתוח ועיבוד נתונים נפרדת, ולכן יש לראות בכל חוברת יצירה עצמאית (פסקה 14). למסקנה זו הגיע בית המשפט גם לפי "מבחן הערך הכלכלי העצמאי", שכן מצא כי בכל חוברת יש מידע משמעותי חדש ההופך אותה לבעלת ערך כלכלי נפרד (פסקה 15).
בע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסטון בע"מ, [פורסם בנבו] תק-על 2003(2) 3908, שבה כב' השופטת שטרסברג-כהן ונדרשה לשאלה האם מודולים המרכיבים תוכנה פיננסית מהווים כל אחד יצירה עצמאית, אשר העתקתה מהווה הפרה נפרדת של זכות יוצרים. היא הבהירה כי השאלה מהי זכות מופרת ומהו אקט מפר הינה בראש ובראשונה קביעה עובדתית שעל הערכאה הדיונית לדון בה. לפיכך, אימצה השופטת את קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה: "מחומר הראיות עולה בבירור כי תת המערכות של התוכנה הפיננסית (המודולים), אין להם קיום עצמאי ולא ניתן לתפעל אותן או להשתמש באיזה מהן ללא תת המערכת של הנהלת החשבונות הבסיסית…". יש לציין כי למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי על אף שלעיתים נמכר רישיון שימוש נפרד לכל אחת מתת המערכות הנ"ל, והן תומחרו כל אחת בנפרד (ראה עניין אשרז, בפסקאות 19-20).
בענייננו, מדובר בשימוש לא מורשה ביצירה בעלת ערך כלכלי אחד, הכוללת אגד של זכויות יוצרים שונות שהתגבשו לכלל יצירה אחת. ההפרה נעשתה ברצף של כיממה וחצי. לכן יש לראות במעשי הנתבעת משום "הפרה אחת" – קרי: "הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים", לעניין סעיף 56 לחוק, וזאת לצד הפגיעה הנפרדת ב"זכות המוסרית" של התובע בשיר.
נפסק כי אין זה סביר שהפרה המתייחסת ליצירה אחת תקים זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין כל אחת מן הזכויות ביצירה (זכות המלחין, זכות המחבר, זכות המבצע, זכות המקליט, זכות המעבד, וכן הלאה), כאשר זכויות אלו מגובשות כולן ביצירה אחת שמכלול הזכויות בה מוחזק בידי בעלים אחד.
כאשר זכויות אלה מוחזקות כולן בידי אותו אדם, ומתייחסות ליצירה אחת שייצר, אין להעניק לו פיצויים כפולים ומכופלים בגין השימוש ביצירה, רק משום שהיא מכילה אגד זכויות שונות. לכן הפיצוי המרבי המגיע לתובעים בגין הפרת זכות יוצרים במקרה דנא הוא 100,000 ₪, לצד הפיצוי בגין הפגיעה בזכות המוסרית.
גובה הפיצוי בגין הפרת זכות יוצרים
בית המשפט פסק כי לאור השיקולים המפורטים לעיל לעניין היקף הפיצויים המגיעים לתובעים, אין לפסוק את הפיצוי המרבי ללא הוכחת נזק. עסקינן בהפרה אחת שנמשכה יממה וחצי לגבי יצירה אחת. ההפרה נעשתה בתום לב, גם אם ברשלנות, וחדלה ברגע שהתבררה הטעות. אין מדובר בשימוש לשם פרסומת מסחרית, אלא לצורך קדימון המשודר יומיים, וכאשר הנתבעת היתה יכולה להשתמש, ללא כל תשלום, בשירים רבים אחרים שעמדו לרשותה, ולא נראה כי הנתבעת הפיקה רווח ממשי מן ההפרה. מנגד, יש להביא בחשבון את הפגיעה האישית שהיתה מנת חלקו של התובע, ואת הפגיעה ב"זכות המוסרית" שלו בשיר. לאור כל אלו, החליט בית המשפט לפסוק לתובעים פיצוי כולל בגין הפרת זכות היוצרים בסך של 60,000 ש"ח, ופיצוי נוסף לתובע בגין הפגיעה בזכות המוסרית בסך של 25,000 ₪.
