הליך שנדון בבית משפט השלום בעפולה, בפני השופטת אביגיל פרי. ביום 18.05.23 ניתן פסק הדין.
הצדדים: התובע: אפי שריר; הנתבעת: מועצה אזורית גליל עליון.
התובע והנתבע שכנגד הוא צלם עיתונות, נוף וטבע. הנתבעת והתובעת שכנגד היא רשות מקומית.
העובדות: התביעה העיקרית – התובע טען שהמועצה הפרה את זכויות היוצרים שלו כאשר פרסמה 8 תמונות שצולמו על ידו ללא קבלת היתר ממנו. התובע טען כי הוא עובד כצלם שכיר בעיתון ידיעות אחרונות ובמסגרת עיסוקו הפרטי מצלם תמונות נוף וטבע, ומוכר רישיון שימוש בתמונות למגוון גופים.
התובע טען כי צילם את התמונות מושא התביעה במסגרת עיסוקו הפרטי ולכן זכויות היוצרים בתמונות שייכות לו. הוא טען כי הנתבעת פרסמה חלק מהתמונות באתר האינטרנט שלה וחלק בעמוד הפייסבוק שלה, ללא רשות וללא מתן קרדיט, ובכך הפרה את זכות היוצרים החומרית ואת הזכות המוסרית שלו.
התובע הודה בתצהירו כי נהג לשלוח תמונות לנתבעת אך רק על מנת לעניין אותה לרכוש זכויות שימוש בתמונות, וטען כי מעולם לא נתן לה היתר שימוש בתמונות.
התובע תבע פיצוי בסך של 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק, וביקש פיצוי נפרד לכל אחת משתי ההפרות, של הזכות החומרית ושל הזכות המוסרית. כמו כן, התובע תבע סעד של צו עשה שיחייב את הנתבעת להסיר את התמונות מאתר האינטרנט שלה ומעמוד הפייסבוק שלה.
התביעה שכנגד – הנתבעת הגישה תביעה שכנגד בגין טענה להפרת זכויות היוצרים שלה על ידי התובע וכן עשיית עושר ולא במשפט. הנתבעת טענה כי במשך שנים שכרה את שירותיו של התובע לתיעוד מופע סוף השנה במרכז קלור. תקופה לאחר מכן, הוא היה מפרסם חלק מתמונות המופע בדף הפייסבוק שלו ללא קבלת היתר מהנתבעת.
הנתבעת טענה כי לפי סעיף 35(א) לחוק, זכויות היוצרים התמונות שייכות לה, משום שלאור הנסיבות ותכלית ההתקשרות בין הצדדים ורגישות תוכן הצילומים, אין ספק שיש הסכמה משתמעת שהצילומים שייכים לנתבעת ולא לתובע. כמו כן, הנתבעת טענה כי התובע לא ביקש את הסכמת ההורים של הילדים המצולמים לעשות שימוש בצילומים.
כמו כן, הנתבעת טענה שהתובע עשה שימוש מסחרי בתמונות לצרכיו השיווקיים כשפרסם אותן בדף הפייסבוק המקצועי שלו.
תוצאות ההליך: בית המשפט דחה את התביעה העיקרית ואת התביעה שכנגד. בשים לב לתוצאה אליה הגיע, בית המשפט לא נתן צו להוצאות.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
הפרת הבעלות בזכות היוצרים (הפרת הזכות החומרית)
תובע לפי חוק זכות יוצרים נדרש להוכיח מספר דברים: כי היצירה היא נושא לזכויות יוצרים; כי הוא הבעלים של זכות היוצרים וכי זכות זו הופרה על ידי הנתבע.
בית המשפט הסביר כי בעניין זה אין מחלוקת כי התמונות מושא התביעה הן נושא לזכויות יוצרים משום שיצירת צילום נכללת כ"יצירה אמנותית" בסעיף 1 לחוק זכות יוצרים. כמו כן, אין מחלוקת שכל התמונות צולמו על ידי התובע ולכן יש לו זכות יוצרים בתמונות לפי סעיף 33 לחוק, הקובע כי הבעלים הראשון של זכות היוצרים הוא היוצר. אין גם מחלוקת כי הנתבעת פרסמה את התמונות שצולמו על ידי התובע בעמוד הפייסבוק ובאתר האינטרנט שלה.
פרסום ללא היתר
בית המשפט הסביר כי התובע לא הצליח להוכיח שהנתבעת פרסמה את התמונות ללא היתר ממנו.
המועצה טענה כי מערכת היחסים שלה עם התובע היתה ארוכה שנים והיתה מורכבת משני מסלולים: במסלול הראשון הנתבעת היתה מזמינה מהתובע עבודות בתשלום, ובמסלול השני התובע היה שולח לנציגי הנתבעת תמונות ללא תמורה ונותן להם היתר שימוש בהן.
המועצה דבקה בגרסה זו במשך ההליך והביאה ראיות ועדים לחיזוקה. לעומת זאת, גרסת התובע היתה עמומה ולא עקבית לאורך ההליך, והוא לא ידע להתמודד עם טענות ההגנה של הנתבעת באופן משכנע.
כך למשל, הוא לא פירט בכתב התביעה פרטים חשובים כמו העובדה שהיו לו יחסי עבודה במשך שנים עם הנתבעת, ורק כאשר הנתבעת ציינה זאת בכתב הגנתה, הוא הודה בכך בתצהירו.
העדה מטעם הנתבעת, הגב' מור מרגלית, העידה על מערכת היחסים ששררה בינה לבין התובע, וציינה כי התובע היה מגיע למשרדה באופן שוטף למסור תמונות. התובע לא סתר טענה זו ולא הכחיש כי הכיר אותה או כי היה במשרדה לא פעם. בית המשפט הסביר כי הודאה זו מחזקת את גרסת הנתבעת בנוגע להסכמות וההבנות עם התובע במשך השנים.
כמו כן, התובע סתר את עצמו מספר פעמים. בתצהיר התובע הוא הדגיש כי מעולם לא נתן לנתבעת זכות שימוש בתמונות שלו. טענה זו הוכחה כלא נכונה מאחר שהנתבעת הצליחה להראות שהיא קיבלה היתר מהתובע ביחס לתמונות החמישית, השישית והשביעית.
בנוסף, התובע טען שתכתובות הדוא"ל והווטסאפ בינו לבין נציגת הנתבעת, שצורפו על ידי הנתבעת, היו ניסיונות מצדו לעניין אותה לרכוש זכויות בתמונות שלו. בית המשפט הסביר כי גם טענה זו לא סבירה ולא הוכחה על ידו, ונטענה רק בתצהיר העדות הראשית לאחר שהנתבעת הציגה את הראיות. התובע לא הראה האם הנתבעת אכן התעניינה בתמונות שלו והאם רכשה אותן, באיזה מחיר ובאיזה היקף, הוא לא הראה ששלח דוא"ל שבו כתב שהוא מנסה לעניין אותה לרכוש את הזכויות בתמונות, לא הציג הצעת מחיר, חשבונית או קבלה המעידה על כך שהמועצה רכשה צילום כלשהו.
בית המשפט הסביר כי בתכתובות שצורפו על ידי הנתבעת עולה בבירור כי התובע היה שולח לנתבעת תמונות שלו כחלק מנוהל קיים בינו לבין הנתבעת, ולא היה מדובר בהצעה לרכישת התמונות.
אין דרישת כתב לרשות שימוש בתמונות
בית המשפט דחה את טענת התובע לפיה רישיון לשימוש בתמונות צריך להיות בכתב ולא בעל פה. התובע ביסס טענה זו על סעיף 37(ד) לחוק זכות יוצרים. בית המשפט הסביר כי סעיף זה עוסק ברישיון ייחודי שאינו רלוונטי לעניין זה. גם לא מדובר בהעברת זכות יוצרים אלא במתן הרשאה לשימוש בזכות כאשר זכות היוצרים נותרת בידי הצלם.
בית המשפט הבהיר כי הרשאה מבעל הזכות להשתמש בזכות יכולה להינתן בכתב, בעל פה ובנסיבות מסוימות גם בשתיקה או בהתנהגות.
הנתבעת הראתה כי לפחות ביחס לחלק מהתמונות היא קיבלה את אישור התובע בכתב. התובע לא הראה כי פנה לנתבעת וביקש ממנה להסיר את התמונות לאחר פרסומן, ולא הראה שדרש ממנה תשלום בעבור זכויות השימוש. הוא לא הראה כל פניה לנתבעת המעידה שפרסום התמונות נעשה ללא רשות. בית המשפט קבע כי יש לראות בשתיקה זו של התובע כהסכמה מצדו לפרסום התמונות.
התמונה החמישית – תמונת בתו של התובע
נפסק כי מדובר בתמונה בה מופיעה בתו של התובע כשהיתה קטנה. התובע טען כי צילם את התמונה בחודש אוגוסט 2002, והמועצה פרסמה אותה בעמוד הפייסבוק שלה שנים לאחר מכן ובכך היא הפרה את זכות היוצרים שלו – הן זכות הבעלות והן הזכות המוסרית.
המועצה טענה כי קיבלה היתר לשימוש בתמונה מהתובע ולכן לא הפרה את זכות היוצרים שלו. כראיה היא צירפה תכתובת דוא"ל בין הגב' מור מרגלית לבית התובע מחודש ספטמבר 2016 שכותרתה "ראש השנה", בה הגב' מרגלית שאלה את התובע האם תוכל להשתמש בתמונות לברכת המועצה לראש השנה, בגלויות, מודעות, עיתונים, חבילות שי ועוד. התובע ענה לה על כך "מאשר…לכן שלחתי אותן".
בתגובה, התובע טען כמה טענות אשר השתנו במהלך ההליך. בכתב התביעה טען כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים שלו בפרסום התמונה ללא מתן כל הסבר נוסף. בתצהירו הצהיר לעניין הטענה כי נתן לנתבעת זכות שימוש בתמונות כי "לא היו דברים מעולם". בסיכומים, התובע טען כי כי מהדוא"ל עולה בבירור שההיתר ניתן אך ורק ביחס לדברים חומריים כמו לוח שנה, עיתון וחבילות שי, ולא לפרסום כללי וגורף גם בהקשרים אחרים. בית המשפט לא קיבל טענה זו. בית המשפט הסביר כי מלבד העובדה שמדובר בטענה חדשה שסותרת את טענתו הקודמת כי "לא היו דברים מעולם", היא לא נכונה עובדתית. מתוכן תכתובת הדוא"ל לא עולה שההיתר ניתן רק לדברים מסוימים. כאשר ב"כ התובע ניסה לטעון כי המילה "ועוד" לא כוללת פרסום באינטרנט, הגב' מרגלית ציינה כי התובע לא החריג שום דבר ונתן אישור להשתמש בתמונות למה שירצו.
בית המשפט הסביר כי הגב' מרגלית הציגה גרסה אמינה ועדותה היתה קוהרנטית ולא נסתרה על ידי התובע. היא ציינה שהתובע היה שולח לנתבעת תמונות ללא תמורה כדי שתעשה בהן שימוש, אך הסבירה כי לגבי התמונה הספציפית של בתו היא ביקשה את רשותו מכיוון שמדובר בתמונה של הבת שלו ועברו שנים מאז שהתמונה צולמה.
בית המשפט קבע כי הנתבעת לא הפרה את זכות הבעלות של התובע בקשר לתמונה החמישית מאחר שניתן היתר על ידו.
התמונה השישית – תמונת השקנאים
התובע טען כי המועצה פרסמה את התמונה בעמוד הפייסבוק שלה מבלי שניתן לה היתר לכך. להגנתה, הנתבעת הציגה הודעה ווטסאפ בין התובע לבין הגב' חצב, שעסקה בשיווק ופרסום של הנתבעת לרבות פרסום תכנים בפייסבוק. התכתובת מראה כי הגב' חצב ביקשה וקיבלה את אישור התובע. הנתבעת פרסמה את התמונה בחודש נובמבר 2015 תוך שנתנה קרדיט לתובע.
התובע ויתר על טענתו להפרת הזכות המוסרית מכיוון שניתן לו קרדיט, אך טען טענות שונות לעניין זכות הבעלות כנגד ההודעה שצירפה הנתבעת. תחילה, טען בתצהירו כי הוא לא מזהה את הודעת הווטסאפ, כי לא ברור לו מי התכתב איתו וכי יכול להיות שנתן לאדם פרטי מסוים היתר חד פעמי לשימוש בתמונה כלשהי. בית המשפט לא קיבל טענה זו. הגב' חצב הצהירה כי היתה היכרות מוקדמת בינה לבין הנתבע. גם התובע אישר בחקירה הנגדית כי הכיר את הגב' חצב, ומתוכן ההודעה ששלחה עולה כי הוא ידע מי שלח את ההודעה, והיא כתבה בבירור שהיא רוצה להשתמש בתמונה לקאבר של הנתבעת, לכן לא מדובר באדם פרטי והתובע ידע שמדובר בנציגת הנתבעת.
בהמשך, בסיכומים, התובע טען שאכן ניתנה הסכמתו, אך ההסכמה היתה רק לפרסום בקאבר בפייסבוק ולא בפיד וכי היה על הגב' חצב למנוע שהתמונה תעבור לפיד. בית המשפט דחה גם את הטענה הזו. בית המשפט הסביר כי הטענה להפרדה בין פרסום בקאבר לבין פרסום בפיד הינה מלאכותית ואין לקבלה. מדובר בכל מקרה בפרסום בדף הפייסבוק בין אם בקאבר ובין אם בפיד עצמו. מה ההיגיון של אדם להסכים לפרסום בקאבר ולהתנגד לפרסום בפיד? כל מי שמשתמש בפייסבוק יודע שתמונת קאבר מופיעה בפיד הפייסבוק ואין דרך למנוע זאת, ובעצם כל פעולה שנעשית על ידי משתמש הפייסבוק מופיעה בפיד. התובע ידע, כאשר נתן את ההיתר, כי התמונה תופיע בפיד הפייסבוק ברגע שתעלה כתמונת קאבר של הנתבעת. כאשר נתן את ההיתר, התובע לא ביקש למחוק את התמונה מהפיד ברגע שהיא תחדל מלהיות תמונת הקאבר. כמו כן, התמונה פורסמה בשנת 2015 והתביעה הוגשה בשנת 2020, כלומר לקח לתובע כמעט חמש שנים להתנגד לפרסום התמונה בפיד הפייסבוק. לאור האמור, בית המשפט קבע כי גם לגבי תמונה זו הנתבעת קיבלה היתר לפרסומה ואין בכך הפרת זכויות יוצרים.
התמונה השביעית – בריכת דגים בעמק החולה
התובע טען כי צילם את התמונה והנתבעת פרסמה אותה בעמוד הפייסבוק שלה, ללא כל פירוט נוסף. הנתבעת טענה כי תמונה זו היא חלק מהתמונות שהתובע היה שולח לנתבעת בדוא"ל או על גבי דיסק או קי לשימושה וללא תמורה.
התובע הצהיר כי צילם את התמונה ביום 8.10.13. ביום 9.10.13, הוא שלח דוא"ל לכתובת העבודה של הגב' מרגלית וכתב "ריקון בריכת דגים". הגב' מרגלית השיבה לו כי היא פותחת אצלה תיקייה חדשה בשם "לוח שנה תשע"ה" ומתחילה לשמור שם את התמונות שהתובע ישלח לה.
התובע טען בתצהירו כי מפעם לפעם ניסה לעניין את המועצה לרכוש זכויות שימוש בתמונות שלו ולכן היה שולח לה תמונות בדוא"ל. התובע כתב בתוכן הודעת הדוא"ל רק שלוש מילים: "ריקון בריכת דגים". הוא לא שלח הצעת מחיר או דרישת תשלום. בית המשפט התרשם כי מדובר בחלק משיטת עבודה ונוהל שהיה קיים בין התובע לבין הנתבעת, לפיו התובע שולח תמונות באופן שוטף לפי נושא, והנושא בהודעת דוא"ל זו היה ריקון בריכת דגים. בית המשפט לא התרשם כי מדובר בהצעה לרכישת זכויות שימוש בתמונות משום שהתובע לא ציין מחיר ולא שלח הודעת דוא"ל המשך לאחר הודעת הדוא"ל של הגב' מרגלית בו הוא מאשר רכישת זכויות השימוש על ידי הנתבעת.
בסיכומיו, התובע טען טענה שונה, לפיה ההיתר שניתן לגב' מרגלית נועד רק לשימוש בתמונה בלוח השנה ולא לפרסום תמונות באינטרנט או בפייסבוק. גם ביחס לתמונה זו התובע העלה טענות חדשות שלא העלה בכתב התביעה או בתצהירו, באופן שסותר את הצהרתו לפיה הוא מעולם לא נתן היתר לנתבעת לעשות שימוש בתמונותיו. כמו כן. מתוכן התכתבות הדוא"ל, המילים "לוח שנה" מופיעות דווקא בהודעה של הגב' מרגלית ולא של התובע. לפיכך, בית המשפט דחה את טענת התובע ביחס להחרגת האישור לגבי לוח שנה בלבד.
בית המשפט גם הפנה לעדות הגב' מרגלית לפיה התובע לא החריג את השימוש בתמונה השביעית רק ללוח השנה, שכן היא היתה רגילה לנוהל מסוים לפיו עבדו הצדדים.
בית המשפט קבע כי התובע לא הצליח להוכיח את תביעתו. כמו כן, לפחות ביחס לחלק מהתמונות (החמישית, השישית והשביעית) המועצה הצליחה להוכיח שהיה לה היתר לשימוש בתמונות בתובע. לגבי יתר התמונות, היתה הסכמה בהתנהגות התובע ובהתאם לנהוג בין הצדדים.
בית המשפט הוסיף כי התמונות פורסמו בשנת 2015 ובמשך שנים לא פנה התובע לקבלת תשלום עבור התמונות ולא פנה בדרישה לנתבעת למנוע או להסיר את הפרסום. התנהגות זו של התובע מוכיחה כי במסגרת היחסים בינו לבין הנתבעת הוא אישור את פרסום התמונות. לפיכך, בית המשפט קבע כי התובע לא הוכיח כי פרסום התמונות נעשה ללא היתר, ולא הצליח לסתור את טענות ההגנה של הנתבעת שנמצאו אמינות על ידי בית המשפט.
הפרת הזכות המוסרית
התובע טען שהנתבעת הפרה גם את זכותו המוסרית בכך שפרסמה את התמונות שלו ללא מתן קרדיט, בניגוד לסעיף 46 לחוק זכות יוצרים. טענה זו נטענה ביחס לכל התמונות מלבד התמונה השישית שלגביה ניתן לו קרדיט והוא זנח את תביעתו ביחס לתמונה זו.
ביחס לתמונות הרביעית והחמישית, התובע טען כי זכותו המוסרית הופרה פעמיים – גם באי מתן קרדיט (סעיף 46(1)) וגם בפגיעה ביצירה (סעיף 46(2)).
בית המשפט הסביר כי אין מחלוקת שהנתבעת אכן פרסמה את התמונות, מלבד השישית, ללא מתן קרדיט. הנתבעת טענה כי התובע ביקש שלא לתת לו קרדיט כדי לא לפגוע בהעסקתו בעיתון ידיעות אחרונות, בו עבד כשכיר.
כמו כן, הנתבעת טענה כי על מנת לנתק את הקשר בין התובע לבין התמונות שהוא הוזמן לצלם על ידי המועצה, הוא ביקש שהתשלום בגין העבודה יבוצע לבית העסק של אחיו או של בת זוגו. הנתבעת צירפה כרטסת תשלומים שלה וחשבוניות על שם בתי העסק של אחיו ושל בת זוגו של התובע. התובע לא התייחס לכך בסיכומיו. בית המשפט קיבל את הכרטסת כמשקפת את החשבוניות ששולמו, אף אם לא הוגשו על ידי העד שערך את הכרטסת. התובע קיבל את תצהירי הנתבעת חודשים לפני הדיון. מדובר במסמכים אודות תשלומים שבוצעו עבורו ולטובתו אשר נמצאים בידיעתו. התובע אישר בחקירה הנגדית כי החשבונית שצורפה לתצהיר של הגב' מרגלית הוא בשמה של בת הזוג שלו. אם התובע היה רוצה לסתור את הדברים, הוא יכול היה לעשות זאת. העובדה כי לא עשה זאת ולא הראה חשבוניות אחרות בשמו פועלת ישירות לרעתו.
התובע טען כי הנתבעת לא הביאה עדות ישירה לעניין זה וכי העדויות של הגב' מרגלית ושל הגב' חצב מהוות עדות שמיעה ולכן לא ניתן לקבלן. בית המשפט הסביר כי טענה זו אינה מדויקת.
הגברת מרגלית ציינה בתצהירה שהתובע אמר לה בעצמו כי הוא מבקש שלא לתת לו קרדיט. לא מדובר בעדות מפי השמועה אלא בעדות ממקור ראשון. הגב' חצב הדגישה בתצהירה כי הכירה את נוהל העבודה משיחות עם הגב' מרגלית. כמו כן, בעדותה הגב' מרגלית ציינה כי המנהלת שלה, הגב' יערה קדוש, הנחתה אותה לפעול כך, דבר המהווה חיזוק לטענתה. התובע אישר כי הכיר את הגב' יערה קדוש.
כמו כן, התובע לא התייחס לעדותו של מר תלם חורין אשר ציין בתצהירו כי התובע דרש ממנו פעמים רבות ששמו לא יצוין לצד פרסום התצלומים, משום שהדבר עלול לפגוע ביחסיו המקצועיים עם ידיעות אחרונות. הוא ציין כי במקרה אחד בו ציין את שמו של התובע לצד צילום שמסר לו התובע התקשר אליו ודרש להסיר את שמו באופן מידי. בעדותו על דוכן העדים חזר על דברים אלו.
בית המשפט הסביר כי העדות של מר חורין אינה עדות מפי השמועה, והיא כלל לא זכתה להתייחסות התובע ולא נסתרה.
כמו כן, בית המשפט לא קיבל את טענת התובע כי העובדה שהגב' חצב נתנה לו קרדיט בתמונה השישית סותרת את טענת הנתבעת לגבי הנוהג שהיה קיים עמו. הגב' חצב הסבירה כי מדובר בתמונה שהיא ראתה בעמוד הפייסבוק שלו ולא תמונה שהוא מסר לנתבעת, והוא אישר מתן קרדיט ולכן נתנה לו קרדיט.
לבסוף, בית המשפט הסביר כי אין מחלוקת שהתובע ראה את פרסומי הנתבעת בזמן אמת והרבה לפני הגשת התביעה, ובוודאי שם לב ששמו לא מתנוסס לצד יצירותיו. גם בעניין זה התובע לא הראה כי אי פעם התנגד או כי ביקש שיינתן לו קרדיט.
לפיכך, בית המשפט קיבל את גרסת הנתבעת ודחה את גרסת התובע ביחס להסכמות בין הצדדים, לגבי פרסום שמו של התובע. כפועל יוצא בית המשפט דחה את התביעה בגין הפרת הזכות המוסרית.
בעלות ביצירה מוזמנת
במסגרת התביעה שכנגד המועצה הפנתה בסיכומיה לסעיף 35(א) לחוק זכות יוצרים שקובע כי "ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע".
בית המשפט הסביר כי לפי לשון הסעיף, נקודת המוצא היא שזכות יוצרים ביצירה מוזמנת מוקנית ליוצר, שהוא התובע, ולא למזמין, כל עוד לא הוסכם אחרת המפורד או במשתמע. על הטוען להעברת החזקה הנטל להוכיח כי זכות היוצרים עברה מהיוצר אל המזמין.
המלומד גרינמן עמד כל הנסיבות מהן ניתן ללמוד על הכוונה המשתמעת של הצדדים: נסיבות המשא ומתן שנוהל עובר להזמנה, פרטיו והתנהגות הצדדים הינם רלוונטיים לשאלה האם קיימת הסכמה משתמעת בעניין זכויות היוצרים, כמו גם שאלת הנוהג בענף מסוים. בנוסף, יש לשקול את נושא התמורה, אשר לא נכלל כתנאי לעצם תחולת הסעיף על היצירה, למרות שהוא ללא ספק גורם חשוב ביותר בניסיון להבין את כוונתם המשמעת של הצדדים. אם שולם תמורת היצירה סכום המגלם ערך בעבור שימוש עתידי, יהיה בכך כדי לתמוך במסקנה כי קיימת כוונה משתמעת, שלפיה המזמין יהיה בעל זכות היוצרים ביצירה, יותר מאשר במקרה שבו שולמה תמורה צנועה או כזו המתאימה לשימוש חד פעמי בלבד ביצירה (גרינמן, עמ' 497-8).
בית המשפט גם הפנה לעניין ת"א 2051-04 ש.אנגל מהנדסים בע"מ נ' קרני (פורסם בנבו, 15.8.10) בו נקבע כי אמנם ייתכנו מצבים בהם ניתן יהיה ללמוד מהנסיבות על הסכם משתמע לפיו הזכויות תהיינה של המזמין, כמו למשל במקרה שבו העבודה המוזמנת נעשית עבור עסקו של המזמין ועל חשבונו, וברור כי אין ליוצר כל שימוש ביצירה, מלבד השימוש שייעשה בה על ידי המזמין. על בית המשפט להביא בחשבון את המחיר ששולם עבור היצירה, את ההשפעה של העברת הזכות על היוצר, ואת השאלה אם מבחינת היגיון העסקה ייתכן שהיוצר ירצה לשמור בידיו את הבעלות בזכויות. עם זאת, הנטל להוכיח הוא תמיד על מי שמבקש לסתור את החסקה הקבוע בחוק.
בעניין זה, בית המשפט לא מצא כי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות לקבוע כי מתקיים החריג לכלל ואין מקום לקבוע כי הבעלות ביצירה היא של הנתבעת. מהעדויות הציגה הנתבעת, לא ניתן ללמוד על כוונה משתמעת מהתנהגות הצדדים או בנסיבות שאפפו את ההזמנה כי הבעלות תהיה של הנתבעת. אין מחלוקת כי אין הסכם כתוב וכי ההזמנה היתה בעל פה, כך אישר מר חורין בחקירתו. גם אין מחלוקת שלא היתה הסכמה מפורשת של הצדדים על העברת זכות היוצרים, שכן הנתבעת טענה כי ניתן ללמוד על כך מנסיבות ההזמנה. היא לא טענה להסכמה מפורשת.
כאשר מר חורין נשאל מה סוכם בהזמנה, הוא ענה כי סוכם שהתובע "מצלם מופע סיום של מחול", ובהמשך הודעה כי בהזמנה לא היתה התניה על זכות השימוש של התובע בתמונות.
מהעדויות עלה כי לא היתה הידברות כלשהי בנושא העברת זכות היוצרים ולא הובהר לתובע כי לא יוכל לעשות שימוש בתמונות שהוא צילם.
כמו כן, הנתבעת טענה כי מדובר בצילומים שהוזמנו על ידה במפורש עבור אירוע של הנתבעת, וכי לא מדובר באירוע כללי הפתוח לקהל. בית המשפט הסביר כי טענת הנתבעת לפיה האירוע אינו פתוח לקהל אינה רלוונטית. הנתבעת הדגישה בסיכומיה כי תביעתה אינה לפי סעיף 35(ב) לחוק, הדן באירוע פרטי ומעביר את זכות היוצרים למזמין. הנתבעת ביססה את תביעתה על סעיף 35(א) לחוק.
הנתבעת טענה כי האירוע נועד לילדים ולהוריהם, וישנה רגישות מיוחדת בשימוש בצילומי ילדים ולכן הנתבעת מקבלת את הסכמת הורי הילדים המופיעים לשימוש בצילומים שלהם רק במסגרת פרסומים קהילתיים של מרכז קלור. היא טענה שאישור ההורים מתקבל על גבי טופס הסכמה כאשר הם רושמים את ילדיהם. הנתבעת לא צירפה את הטופס האמור, למרות שלטענתה הוא נמצא באתר האינטרנט שלה. בכל מקרה, בית המשפט לא קיבל טענה זו. ראשית, אם הנושא כה רגיש היה על הנתבעת לערוך הסכם בכתב ולהסדיר סוגיה זו באופן סופי. שנית, אין מחלוקת שהנתבעת היתה מודעת לפרסומי התמונות בדף הפייסבוק של התובע מדי שנה. התובע פרסם מספר רב של תמונות בחודש מרץ 2013 תחת הכותרות "קלור 2013" ו-קלור 2014". כפי שהוכח על ידי הנתבעת עצמה, לנציגיה היתה גישה לדף הפייסבוק העסקי של התובע והם עקבו אחריו. עם זאת, הנתבעת לא הראתה כי פנתה לתובע בדרישה להסיר את התמונות, והוא המשיך לעשות זאת מדי שנה ללא התנגדות מצדה. הנתבעת אף שבה והזמינה את שירותי התובע לצלם את האירוע. לכן, גם אם בית המשפט היה קובע כי זכות היוצרים הועברה לנתבעת (והוא לא קבע זאת), שתיקתה של הנתבעת המשך שנים ביחס לפרסומים של התובע, עולה כדי הסכמה משתמעת לפרסום התמונות על ידו.
עשיית עושר ולא במשפט
בתביעתה הנתבעת טענה לעילה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט הסביר כי בסיכומיה הנתבעת לא התייחסה לעילה זו ולכאורה ניתן להבין מכך כי היא ויתרה על תביעתה בעילה זו. עם זאת, ולמעלה מן הצורך, בית המשפט ציין כי אין לקבל את תביעתה בעילה זו. הנתבעת טענה כי התובע השתמש בתמונות באופן מסחרי תוך פרסום עבודתו והאדרת שמו ובכך עשה עושר ולא במשפט על חשבונה והצמיח לו רווח שלא כדין.
לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר, התובע נדרש להוכיח התקיימותם של שלושה תנאים: קיומה של התעשרות, ההתעשרות האמורה באה לזוכה על חשבון המזכה, וכי אותה התעשרות היתה שלא על פי זכות שבדין.
בית המשפט קבע כי הנתבעת לא הוכיחה את תביעתה. הנתבעת לא הוכיחה וגם לא טענה כי התובע התעשר בעקבות הצילומים. לא מספיק שהתמונות פורסמו בדף העסקי של התובע כדי להוכיח שהתעשר. וגם אם היתה התעשרות כנטען, לא הוכח כי ההתעשרות באה על חשבון הנתבעת. גם לא הוכח כי ההתעשרות היא לא לפי זכות שבדין, מאחר שבית המשפט דחה את תביעת הנתבעת לפי חוק זכות יוצרים.
