בקשה לסעד זמני שהוגשה על ידי חברת טופ קוד בע"מ כנגד חברת ישראכרט בע"מ. הבקשה הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אבי ונדונה בפני השופט חגי ברנר. ביום 19.4.2013 ניתנה החלטה בבקשה.
העובדות: טופ קוד היא חברה המפעילה מספר אתרי אינטרנט פורנוגרפיים והיא התקשרה עם חברת האשראי ישראכרט לצורך שירותי סליקת כרטיסי אשראי אינטרנטיים לאתריה וזאת למן שנת 2003 (התקשרות שחודשה מעת לעת).
ביום בהיר הודיע ישראכרט, כי היא לא מאשרת עוד לסלוק כרטיסי אשראי בעבור אתרי טופ קוד ומפסיקה את שירותי הסליקה לאלתר. לטענת טופ קוד הודעה זו נפלה כרעם ביום בהיר על טופ קוד שכן ישראכרט ידעה מזה עשור על אופי האתרים של טופ קוד ומעולם לא התנגדה להם.
טופ קוד טענה כי סיום ההסכם ללא הודעה מוקדמת יפגע בה. עוד נטען כי ישראכרט התערבה באופן לא הוגן בעסקיה ונכסיה של טופ קוד ופגעה בחופש העיסוק שלה וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת טופ קוד שכן הפסקת הסליקה תוביל באופן מיידי לשיתוק האתר ולהפסדים כספיים, פיטורי עשרות עובדים והפסקת התקשרות עם קבלנים.
על יסוד בקשתה של טופ קוד ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד (צו מניעה עד לדיון בבקשה), שאסר על ישראכרט להפסיק את שרותי הסליקה הניתנים לטופ קוד, עד החלטה אחרת.
תוצאות ההליך: הבקשה לסעד זמני נדחתה. בית המשפט פסק כי פרק הזמן שניתן בפועל למן הודעת ישרכארט ועד למתן ההחלטה דכאן (קרי למעלה מ 30 יום) מהווה פרק זמן סביר לסיום ההתקשרות בין הצדדים.
בנוסף נפסק כי טופ קוד תשלם לישראכרט הוצאות הבקשה בסך 15,000 ₪.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
הליך לסעד זמני
השאלה הראשונה ששומה על בית המשפט לשאול את עצמו בטרם ייתן צו מניעה זמני, היא האם עלה בידי מבקש הצו להוכיח זכות לכאורה, ולכל הפחות, שהתביעה אינה טורדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה. השאלה השניה היא להיכן נוטה מאזן הנוחות, קרי, אי הנוחות שתיגרם למבקש אם לא יינתן הצו, אל מול אי הנוחות שתיגרם למשיב אם יינתן. בהקשר זה מתעוררת השאלה האם הנזק שייגרם למבקש ניתן לפיצוי כספי. לבסוף, מתעוררת השאלה האם קיימים שיקולי יושר שלא ליתן סעד למבקש, כגון, האם המבקש בא לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים, העלים עובדות חשובות או השהה את פנייתו יתר על המידה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995) ע' 616 – 618).
זכות לכאורה: האם הופר ההסכם בין הצדדים על ידי ישראכרט
בית המשפט קיבל את טענת טופ קוד, לפיה ישראכרט ידעה כל השנים על טיב האתרים שטופ קוד מפעילה.
חרף נקודת מוצא זו, בית המשפט הגיע למסקנה כי לא עלה בידי טופ קוד לבסס זכות לכאורה הראויה להגנה כלפי ישראכרט.
טעמו של דבר הוא שישראכרט פעלה בגדרו של ס' 19 להסכם בין הצדדים, הקובע: "הסכם זה ניתן לביטול ע"י הודעה בכתב של אחד הצדדים למשנהו. הביטול ייכנס לתוקפו מעת קבלת ההודעה בכתב על ידי הצד המקבל."
בית המשפט דחה על הסף את טענתה של טופ קוד בסיכומיה, כאילו מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. נפסק כי אין קיפוח משום שמדובר בזכות הדדית של הצדדים, העומדת לרשותה של טופ קוד בדיוק כשם שהיא עומדת לרשותה של ישראכרט. עצם קיומה של הדדיות מפריך את טענת הקיפוח.
נפסק כי לישראכרט יש חופש עיסוק, במובן זה שהיא רשאית להחליט כי אין היא מעוניינת לספק שרותי סליקה ללקוחות העוסקים בתחום מסויים עתיר סיכונים, גם אם אין המדובר בעיסוק בלתי חוקי.
סליקה של אתרים פורונוגרפיים איננו מוסיף למוניטין של ישראכרט. המשך הסליקה של אתרים פורנוגרפיים עלול לגרום לה פגיעה במוניטין.
גם עקרון חופש החוזים הוא עקרון ראוי להגנה. בעניננו, הצדדים הם שבחרו לחתום על הסכם המאפשר את ביטולו לאלתר, מכל סיבה שהיא. כידוע, "אין בית המשפט רשאי לעשות חוזה במקום בעלי הדין" (ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שרה שוורצבורד פ"ד לו(4), 197 ,עמ' 214-215). וכן: "שומה על בית המשפט להיזהר מפני התערבות מופרזת בתוכן העיסקה כדי לא "ליצור" חוזה במקום הצדדים" (ע"א 3102/95 יגאל כהן נ' שמואל כהן ואח', פ"ד מט(5), 739 ,עמ' 746-747). אותו עקרון המקנה לאדם את החירות להתקשר בחוזה, הוא המקנה לו גם את החופש להשתחרר מחוזה, על פי תנאי החוזה.
פרק זמן סביר לסיום החוזה
למרות שהחוזה בין הצדדים קבע כי החוזה ניתן לביטול באופן מיידי ותוקף הביטול יכנס באופן מיידי. נפסק כי היה מקום ליתן לטופ קוד פרק זמן סביר להתארגן בטרם ייכנס הביטול לתוקף.
אין הצדקה לביטולו לאלתר של חוזה בלתי מוגבל בזמן ויש לאפשר לטופ קוד פרק זמן סביר להתארגן. מאידך, אין למתוח את פרק הזמן הסביר מעל ומעבר לתקופה הסבירה, ויש ליתן משקל לרצונם המשותף של הצדדים, כפי שבא לביטוי בהסכם עליו חתמו, לסיים את ההתקשרות לאלתר. בנסיבות אלה, דומה כי פרק זמן של חודש ימים הוא בהחלט פרק זמן סביר לסיום ההתקשרות. בהקשר זה יש גם ליתן משקל לעובדה שטופ קוד לא היתה יכולה לפתח ציפיה סבירה לכך שתקבל התראה ארוכה יותר לפני ביטולו של החוזה, וכן יש ליתן משקל לעובדה שלא מדובר בהתקשרות שהחלה בשנת 2003, כנטען על ידי טופ קוד, אלא בהתקשרות שחודשה מעת לעת, כאשר ההסכם האחרון נכרת לתקופה קצובה של שנתיים בלבד.
על כן, בשים לב לכך שישראכרט הודיעה על כוונתה העקרונית לסיים את ההתקשרות עוד ביום 17.3.2013, ובשים לב למסקנה לפיה בנסיבות הענין פרק זמן של 30 יום מראש הוא פרק זמן סביר לסיום ההתקשרות, הרי שפרק הזמן הסביר הסתיים ביום 17.4.2013. הואיל והחלטתי זו ניתנת ביום 19.4.2013, לאחר תום המועד האמור, ממילא אין עוד הצדקה להותיר על כנו את צו המניעה הארעי.
ישראכרט כגוף דו מהותי
טופ קוד טענה כי ישראכרט היא גוף דו מהותי ולכן אסור לה לסרב ליתן שירות מטעמים בלתי ענייניים.
נפסק כי גם אם לצורך הדיון מניח בית המשפט כי כך הוא הדבר, אין בכך כדי לסייע בידי טופ קוד, שכן סרובה של ישראכרט נעשה מטעמים ענייניים.
יצויין בהקשר זה כי המפקח על הבנקים, שהוא הגוף הרגולטורי המפקח על פעילות ישראכרט, קבע כי ענף הפורנוגרפיה הוא ענף עתיר סיכון ולכן הנחה את חברות האשראי לקבוע מדיניות בדבר התקשרות עם גופים העוסקים בתחום זה. המפקח על הבנקים אף קבע בס' 39 להוראת הניהול הבנקאי התקין כי סרוב להתקשר עם בית עסק בהתאם למדיניות זו ייחשב סירוב סביר למתן שירות לענין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א- 1981. כנטען על ידי ישראכרט, בהתאם למדיניות זו הוחלט שלא לסלוק בתי עסק המנהלים אתרי אינטרנט פורונוגרפיים.
המפקח לא אסר על סליקת אתרי תוכן פורנוגרפי, אך מאידך, הוא קבע שסרוב להתקשר בבתי עסק מסוג כזה הוא סביר.
עסקאות של צריכת תוכן באינטרנט – עסקה בסיכון גבוה
נפסק כי עסקאות של צריכת תוכן המבוצעות ברשת האינטרנט הן עסקאות במסמך חסר, קרי, עסקה שבה לא הוצג כרטיס אשראי, מה שמטבע הדברים מציב אותן במעמד של עסקה בסיכון גבוה מזה של עסקה שבה הוצג כרטיס. הדברים יפים שבעתיים כאשר עסקינן בתחום של פורנוגרפיה, שמראש הוגדר כענף עתיר סיכון.
מאזן הנוחות
נפסק כי השאלה השניה שיש לדון בה היא להיכן נוטה מאזן הנוחות, קרי, אי הנוחות שתיגרם לטופ קוד אם לא יינתן הצו, אל מול אי הנוחות שתיגרם לישראכרט אם יינתן. בהקשר זה מתעוררת השאלה האם הנזק שייגרם לטופ קוד ניתן לפיצוי כספי.
בעניננו נפסק כי מאזן הנוחות אינו נוטה לזכותה של טופ קוד, וזאת מחמת שני טעמים. הטעם הראשון הוא כי אין כל מניעה לשלם עבור שרותי התוכן של טופ קוד באמצעות חיוב חשבון הטלפון של המשתמש או באמצעות תשלום מראש דרך בנק הדואר. ניתן להניח אמנם כי השימוש באמצעות כרטיס אשראי הוא נוח יותר, אך לא ניתן לקבל את הטענה כי הפניית המשתמשים לדרכי תשלום אחרות תמיט כלייה על עסקה של טופ קוד. זאת ועוד, טופ קוד יכולה לפנות לחברות אחרות המספקות שרותי סליקה, דבר שלא עשתה;
הטעם השני הוא שהנזק שייגרם לטופ קוד אם בסופו של יום יתברר כי ישראכרט נהגה שלא כדין, הוא נזק הניתן לפיצוי כספי. טופ קוד תוכל לכמת בנקל את הנזק הכספי שנגרם לה בדמות אובדן הכנסות, ולתרגם אותו לתביעה כספית מתאימה נגד ישראכרט.
בית המשפט דחה את טענת ישראכרט בדבר נזק כבד שייגרם לה מחמת מגבלות שהטילו עליה ארגונים בינלאומיים, האוסרים עליה לסלוק אתרים העוסקים בפורנוגרפיה. נפסק כי מדובר בטענה שנטענה בעלמא, בלא פירוט מינימלי ובלא שצורפו ההסכמים האמורים.
שיקולי יושר
השאלה האחרונה שיש לדון בה היא האם קיימים שיקולי יושר שלא ליתן סעד לטופ קוד, כגון, האם טופ קוד באה לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים, העלימה עובדות חשובות או השהתה את פנייתה יתר על המידה.
בענין זה בית המשפט ציין לחובתה של טופ קוד את העובדה שצירפה לבקשה עותק חסר של ההסכם בינה לבין ישראכרט. כאשר סעיף 19 להסכם, לא צורף משום מה. ודוק: מדובר בהשמטה מהותית, שכן ס' 19 להסכם הוא הסעיף המקנה לצדדים להסכם את הזכות לבטל את ההתקשרות ביניהם לאלתר.
בנוסף פסק בית המשפט כי לו הובא דבר קיומו של סעיף זה לידיעתו מראש, כפי ששומה היה על טופ קוד לעשות כמתחייב מחובת הגילוי המלא ונקיון הכפיים המוטלת על מי שמבקש סעד זמני במעמד צד אחד, לא היה ניתן צו ארעי בטרם נקבעה הבקשה לדיון.
מכאן שדי בהתנהלות זו של טופ קוד על מנת שבקשתה תידחה.
