דאלי – הפרת זכות הפרסום  תא (מחוזי מרכז) 11740-03-13 Fundacio Gala Salvador Dali נ' וי.אס.מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ (פורסם בנבו)

תביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז ונדונה בפני השופט אהרון מקובר. ביום 28.8.2016 ניתן פסק הדין בתיק (פסק דין מקיף ביותר בן 127 עמודים).

הצדדים: התובעות והנתבעות שכנגד: 1. Fundacio Gala – Salvador Dali 2.  Demart Pro Arte נגד הנתבעות והתובעת שכנגד: 1. וי.אס.מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ 2. עתיד מותגים בע"מ 3. המשביר בתי כלבו בע"מ 4. בוורלי הילס מותגי אופנה בע"מ.

התובעים, אחראים על ניהול קנייני הרוח הקשורים לדאלי ובעלי סימני המסחר של דאלי. הנתבעים 1, 2 חתמו בעבר במסגרת הליך משפטי קודם שהיה בנושאים דומים על הסכם פשרה ביחס לאיסור שימוש ביצירות דאלי. לגבי הנתבעת 3, והנתבעת 4, נטען כי מכרו מוצרים אשר הפרו את הסכם הפשרה.

העובדות: תביעה לביטול הסכם פשרה שנחתם בין התובעות והנתבעות 1 ו- 2 ולביטול פסק הדין מיום 30.6.11 שנתן תוקף לאותו הסכם, למתן צו עשה קבוע שיחייב את הנתבעות להשמיד מוצרים המפרים, על פי הנטען, את סימני המסחר הנושאים את שמו של האמן סלבאדור דאלי, למתן צווי מניעה שונים האוסרים על הנתבעות להשתמש בשמו של דאלי, תמונתו ודיוקנו וכן ביצירה ובמכתב הרשאה נושא הסכם הפשרה הנ"ל, ליתן צו למתן חשבונות, ולחייב את הנתבעות בתשלום נזקים ופיצויים ובגין התעשרות שלא כדין, בסכום של 5,000,000 ₪.

הנתבעת 1 הגישה נגד התובעות תביעה שכנגד בסכום של 20,000,000 ₪, שהועמדה לצרכי אגרה על סכום של 5,500,000 ₪, בגין נזקים שנגרמו לתובעת שכנגד, לטענתה, בשל השמצתה על ידי הנתבעות שכנגד וכתוצאה מאיומים של הנתבעות שכנגד על צדדים שלישיים שעמדו להתקשר עם התובעת שכנגד בחוזים שהיו אמורים ליצור לה רווחים גדולים.

בנוסף במסגרת תביעה זו נטען כי הנתבעות מפרות את זכויות התובעות, בכך שפעלו, וחלקן עדיין פועלות, להצגה, שיווק ומכירה של מוצרים רבים הממותגים בסימני המסחר הנושאים את שמו של דאלי. כן נטען כי החברות מפרות ומבזות את הוראות פסק הדין מאחר והן ממשיכות להפר את פסק הדין ואף החלו בהפרות חדשות וחמורות יותר.

תוצאות ההליך: התביעה נגד הנתבעות בגין הפרת סימן מסחר, גניבת עין, הפרת חוק הגנת הצרכן, והפרת חוק זכויות יוצרים, נדחתה. התביעה נגד הנתבעות בעילת עשיית עושר ולא במשפט בגין הפרת זכות הפרסום של דאלי, התקבלה.

התביעה לפיצויים התקבלה בחלקה:

נפסק כי הנתבעות 1 ו- 2, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות פיצוי בסכום כולל של 250,000 ₪.

נפסק כי הנתבעת 3 תשלם לתובעות פיצוי בסכום כולל של 50,000 ₪.

נפסק כי הנתבעת 4 תשלם לתובעות פיצוי בסכום כולל של 150,000 ₪.

בנוסף נפסק כי הנתבעות 1 ו- 2 ביחד ולחוד ישלמו לתובעות 55% מהוצאות משפט וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪.

בנוסף נפסק כי הנתבעת 3 תשלם לתובעות 11% מהוצאות משפט וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.

בנוסף נפסק כי הנתבעת 4 תשלם לתובעות 34% מהוצאות משפט וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪.

בנוסף נפסק כי התובעת שכנגד (הנתבעת 1 בתביעה הראשית), תשלם לתובעות הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין התביעה שכנגד שנדחתה, ושנראה כי לא היה בה ממש והועלתה בעיקר כתביעת נגד לתביעת התובעות, סכום כולל של 100,000 ₪.

התביעה שכנגד נדחתה. התביעה לביטול פסק הדין נדחתה.

נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:

הפרת הסכם הפשרה על ידי הנתבעת 1

עיקר עניינה של התובענה הוא ההפרות שטוענות התובעות נגד החברות של סעיפי הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין (ת.א. (מחוזי מרכז) 3247-01-08).

בית המשפט ניתח באופן יסודי את הסעיפים בהסכם הפשרה ואת מעשי הצדדים ופסק כי חלק מהמעשים של הנתבעת 1 מהווים הפרות של הסכם הפשרה למשל בנושאים של אי מתן קרדיט, הפרת האיסור על הצגת כותרת הייחוס ללא האיור, הצגת האיורים ללא כותרת הייחוס, הפרות שבוצעו על ידי סוכנים או זכיינים של החברות, שימוש אסור בשם "Salvador", הגשת שם היצירה על ידי החברות לרישום כסימן מסחר ועוד…

נפסק כי החברות הפרו במספר אופנים את הוראות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. ההפרות היו מסוגים שונים. בחלק מהמקרים גם מדובר בהפרות שוליות, כגון השמטת נקודות באיור השמש, או הגדלה מזערית של שם האמן בתוך כותרת הייחוס כשבקושי ניתן לראות זאת. בחלק אחר מהמקרים, מדובר בהפרות שבאו בשל פרשנות כזו או אחרת, גם אם לא נכונה, שניתנה להוראות שונות בהסכם הפשרה, כדוגמת היקפו של הרקע הלבן מתחת לאיורים, או הפרדת איורים 14 ו- 15. בחלק מהמקרים לא נמצאו הפרות כלל. מנגד, היו מקרים לא מעטים של הפרות ברורות ובחלק של המקרים נמצאו הפרות שנראה שהיה בהן אף אבק של חוסר תום לב, כדוגמת הטבעת איור בתחתית מוצר כשכותרת הייחוס מופיעה על גוף המוצר, הגדלה ניכרת ובולטת של שמו של האמן מעבר לגודל שאר האותיות בכותרת הייחוס שלא באותה פרופורציה, או השמטת סעיף 8 בעניין האיסור על שימוש בשמו של דאלי שלא במסגרת כותרת הייחוס, מנוסח הסכם הפשרה שצורף כנספח להסכם של הנתבעת 1 עם בוורלי.

הפרת הסכם הפשרה על ידי גורמים שלישיים – סוכנים וזכיינים של החברות

התובעות הפנו, כאמור, למספר דוגמאות בהן הפרו, לטענתן, זכיינים או סוכנים של הנתבעת 1 את הוראות הסכם הפשרה.

נפסק כי הסכם הפשרה מחייב את החברות או מי מטעמן. ביחס לחלק מההפרות נפסק כי החברות לא הוכיחו כי הן יידעו את הסוכנים או הזכיינים על הוראות שונות בהסכם הפשרה וחובתה לפעול על פיהן, ומשום כך נפסק כי יש לראות בהן אחראיות להפרה של הזכיינים או הסוכנים.

כך נפסק למשל בעניין: הפרות בנוגע לשימוש אסור בציורים ללא כותרת הייחוס,  בעניין שימוש בתמונתו של האמן באתר האינטרנט שלה וכיוצ"ב…

התביעה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה

התובעות טענו כי ההפרות החוזרות ונשנות של הסכם הפשרה על ידי החברות מצדיקות ומחייבות את ביטול הסכם הפשרה שאושר בת.א. 3247-01-08. לטענתן, מתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה אינו מחסן את המפר מפני ביטול הסכם במקרה של הפרה. עתירת התובעות לביטול הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין מושתתת על שני אדנים: הראשון  – הפרת הסכם הפשרה על ידי החברות. השני – טעות יסודית שנפלה אצל התובעות בעת כריתת ההסכם בנוגע לגודל הפונט של כותרת הייחוס. הטענות מתייחסות לפן ההסכמי של פסק הדין, והסעד המבוקש על ידי התובעות בהקשר זה הוא ביטול הסכם הפשרה ופסק הדין.

ביטול הסכם פשרה: כללי

בית המשפט דחה טענה זו נפסק כי הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ממוזגות בו שתי תכונות – גם של הסכם וגם של פסק דין. כל אחד משני יסודות אלו, ההסכמי והשיפוטי, שומר על תכונותיו ודיניו שלו. כאשר טוען בעל-דין לפגם בהסכם, כגון טעות, הטעיה, או הפרת התחייבות של בעל הדין שכנגד את ההסכם, כמו בענייננו, הדרך הדיונית לתקיפת ההסכם היא באמצעות תביעה עצמאית המבוססת על אחת העילות שבדיני חוזים לביטול חוזה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי – מהדורה שביעית (ירושלים, 1995) 549; נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (תל אביב, תשנ"א) 329; ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689 (1994), 699 (להלן: "עניין ברבי"); רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337 (1999), 345-344)).

כאשר טוענים להפרת הסכם שקיבל תוקף של פסק דין, הסעד המתבקש יכול שיהיה אכיפת ההסכם, באמצעות פתיחת הליכי הוצאה לפועל או הליכי ביזיון בית המשפט. אם מסיבות כלשהן לא ניתן לאכוף את קיום פסק הדין בהליכים אלו, או אם אין דרך זו נראית יעילה ומעשית, יוכל בעל הדין הטוען לאי קיום פסק הדין להגיש תביעה חדשה על יסוד העילה שהקים פסק הדין (עניין ברבי, בעמ' 700; ע"א 1351/06 עו"ד מועין דואיד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (פורסם בנבו) (17.9.07), בסעיף כ"ח).

נפסק, כי יש לייחס משקל רב לסופיותם של הסכמי פשרה שקיבלו תוקף של פסק דין, על מנת להגשים את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים להם. בית המשפט לא יבטל הסכם פשרה אלא במקרים חריגים.

נפסק כי למרות שנקבע כי החברות הפרו את הסכם הפשרה במספר לא מועט של מקרים. עם זאת, אין מדובר, במקרה העומד בתנאים המחמירים שנקבעו בפסיקה לביטול הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. בחלק מהמקרים היו הפרות מצד החברות, בחלק מהמקרים לא הפרו החברות את פסק הדין, ובחלק גדול של העניינים בהם נקבע שהייתה הפרה, בוצעה ההפרה על רקע של פרשנות שונה של הצדדים להוראה זו או אחרת בהסכם הפשרה ובעניינים שהיו בחלקם על גבול התחום "האפור".

יש לזכור כי לצד זכותן של התובעות לעמוד על קיומו של כל תג ותו בהסכם הפשרה, עומדת זכותן של החברות לנהל עסקיהן בהתאם למה שהותר להן בהסכם הפשרה, ובית המשפט לא קיבל את טענת התובעות כי החברות מתנהלות ממניעים סחטניים או כי ההפרות כולן מחושבות ומכוונות. לבד מכך שמדובר בהפרות ברות תיקון, כפי שיפורט להלן, גם שיקולים של צדק אינם מצדיקים אצלנו את ביטול ההסכם.

כאמור, דרך המלך במקרה של הפרת הסכם פשרה הינה אכיפתו, בין באמצעות ההוצאה לפועל בין באמצעות נקיטה בהליכים לפי פקודת בזיון בית המשפט. בית המשפט לא קיבל את טענת התובעות כי אכיפת הסכם הפשרה הינה בלתי אפשרית או בלתי מעשית. הסכם הפשרה אינו דורש שיתוף פעולה או יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים, אלא את קיומו מבחינה עובדתית ומעשית. לא מדובר גם ביחסי עבודה ובמערכת יחסים הדורשת תיאום, כפי שהיה בפסק הדין אליו הפנו התובעות בעניין זה. ככל שהתובעות חוששות כי החברות או מי מטעמן ימשיכו להפר את הסכם הפשרה, וההפרה לא תתוקן גם לאחר התראה, עומדת בפניהן הדרך לאכוף הוראותיו באמצעים העומדים לרשותן.

ביטול הסכם פשרה: אי כדאיות ההסכם

בכל הנוגע לטענת התובעות כי יש לבטל הסכם הפשרה בשל עלויות הניטור הגבוהות הנגרמות להן – נפסק כי אין לקבל הטענה. התובעות ידעו היטב, עובר לעריכת הסכם הפשרה, כי החברות פועלות ממניעים מסחריים, מהו אופי עיסוקן, היקפו הגיאוגרפי, וכיצד הן עושות שימוש ביצירה. בעניין הטענה כי מעקב אחרי קיום ההסכם על ידי החברות ידרוש מהתובעות משאבים ניכרים, סביר שלאחר שהובהרו הוראות ההסכם בתביעה זו, לא יהיה עליהן לעשות זאת בהיקף לו הן טוענות, ומכל מקום נראה שהן עושות זאת בכל מקרה, כפי שבוודאי הביאו בחשבון, או היו צריכות להביא בחשבון, בעת שערכו את ההסכם. לכל היותר מדובר אולי ב'טעות בכדאיות' ההסכם, טעות שאינה יכולה להוות בסיס לביטול הסכם הפשרה.

ביטול הסכם פשרה: הסכם שאינו קצוב בזמן

בכל הנוגע לטענת התובעות שמדובר בהסכם שאינו קצוב בזמן ועל כן ניתן לבטלו תוך זמן סביר מראש – התובעות מפנות בעניין זה לע"א 6763/13 חוות בי.אף.סי. בע"מ נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (פורסם בנבו) (10.8.14) (להלן: "עניין אל על") ולת.א. (חי') 992/08 עיריית קריית מוצקין נ' גלי גיל מרכז ספורט ונופש בקרית מוצקין בע"מ (פורסם בנבו) (1.9.10).

נפסק כי אין חולק כי כאשר מדובר בהסכם לתקופה בלתי קצובה בזמן, חלה החזקה הניתנת לסתירה לפיה ההסכם אינו לצמיתות וניתן לסיימו כעבור זמן מתאים תוך מתן הודעה על כך זמן סביר מראש (ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (פורסם בנבו) (13.2.08)). הוא הדין כשמדובר בהתחייבות חד צדדית שאינה קצובה בזמן (עניין אל על, סעיף 16 והאסמכתאות שם).

נפסק כי במקרה שלנו המצב שונה מעניין אל על. התובעות לא עתרו לקבל פסק דין המצהיר על זכותן להביא לידי סיום את הסכם הפשרה בגין כך שאין הוא קצוב בזמן, אלא עתרו לבטל את פסק הדין שניתן בהסכמה, כאשר התקיפה היא בפן ההסכמי שבו, בטענה שיש לבטלו מחמת הפרתו או טעות יסודית שהייתה להן בעת כריתתו.

ביטול הסכם פשרה: טעות יסודית

התובעות טוענות לביטול הסכם הפשרה גם מחמת טעות יסודית שהייתה להן בעת כריתת ההסכם. לטענתן, הפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט בעניין גודל הפונט בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, לא הייתה ידועה לתובעות או לחברות בעת עשיית הסכם הפשרה.

טעות בדיני החוזים היא מחשבה או אמונה של צד לחוזה שאינה תואמת את המציאות. תנאי לתחולת סעיף 14 לחוק החוזים הוא כי מדובר בטעות יסודית, וההתקשרות בחוזה תהיה "עקב" הטעות, שהינו יסוד סובייקטיבי. רק כאשר הטעות חמורה או דבק דופי בהתנהגות הצד השני, נדחה אינטרס ההסתמכות של הצד השני להתקשרות בפני עניינו של הטועה (ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה-2005), 277-274 (להלן: "שלו")).

יסודותיה של עילת הטעות שאינה ידועה לצד השני, המעוגנת בסעיף 14(ב) הנ"ל, הינם: קיום חוזה; קשר סיבתי; יסודיות הטעות; העדר ידיעת הצד השני. שלושת היסודות הראשונים משותפים לסעיפים 14(א) ו- (ב) , כאשר בין זכות הביטול האוטונומי לבין רשות הפניה לבית המשפט לביטול החוזה מפריד יסוד הידיעה – בכח או בפועל – של הצד השני. העדרה של הידיעה הינו יסוד מכונן של עילת הפנייה לבית המשפט על פי סעיף 14(ב) (שלו, עמ' 285).

על התובעות, אשר טוענות כי פעלו מתוך טעות כאמור כאשר הסכימו לתנאי החוזה וכי נתנו את הסכמתן להסכם על בסיס טעות זו, הנטל להוכיח את טענתן (ע"א 457/77 מפעלי בתים טרומיים בע"מ נ' טמסיט, פ"ד לב(2) 42 (1978), 48).

נפסק כי התובעות לא הוכיחו את היסודות הנדרשים בפסיקה בכל הקשור לטענת הטעות היסודית שהעלו, כפי שפורטו לעיל, ולא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי התקשרו בהסכם הפשרה על יסוד הטעות לה הן טוענות כעת וכי לו היו יודעות על הפרשנות שניתנה להוראת סעיף 6 בהסכם הפשרה זו לא היו מתקשרות בהסכם הפשרה.

הפרת סימן מסחר

התובעות טוענות בסיכומיהן, כי המשביר ובוורלי הפרו סימן מסחר רשום הקיים לטובת התובעת 2 על שם סלבדור דאלי בישראל, בכך שמכרו במשך כ- 10 חודשים בעשרות חנויות ברחבי המדינה מוצרי לבוש ממותגים עם שם האמן ובהם חליפות, חולצות, מכנסיים, עניבות, קולבים, מתלי ענבות, חליפונים ועוד. אמנם הסימן Salvador Dali  רשום תחת סוג 3 (בשמים) ואילו השימוש ע"י המשביר ובוורלי נעשה תחת סוג 25 (פרטי לבוש), אולם הדבר אינו מקנה הגנה כלשהי למשביר ובוורלי, שכן הפסיקה והספרות המשפטית פרשו את המונח "אותו הגדר" פירוש ליברלי ומרחיב, לפיו טובין מאותה "משפחה מסחרית" ייחשבו ככאלה המצויים באותו הגדר, אף אם הם רשומים בסוגים שונים לפי פקודת סימני המסחר.

על פי סעיף 1 בפקודת סימני המסחר, "סימן מסחר" הוא "סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם", ו"סימן מסחר רשום" הוא "סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל".

סעיף 10(א) קובע כי "סימן מסחר יירשם לגבי טובין מסוימים, או סוגי טובין מסוימים".

סעיף 46(א) קובע את ההגנה הניתנת לבעל סימן רשום, ולפיו "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".

סעיף 64 בפקודת סימני המסחר קובע כי "בכל הליך משפטי בדבר סימן מסחר רשום תהא העובדה שפלוני רשום כבעל סימן המסחר ראיה לכאורה לתוקף הרישום המקורי של סימן המסחר ולכל העברותיו שלאחר מכן". על פי סעיף 65 לפקודה "תעודה הנחזית חתומה ביד הרשם, לענין רישום או לענין כל דבר שהוא מוסמך לעשותו לפי פקודה זו או תקנות שהותקנו לפיה, תהא ראיה לכאורה לעשיית הרישום ולתכנו ולעשיית הדבר או לאי-עשייתו".

אי הגשת תעודות רישום סימני המסחר

התובעות לא הגישו כראיה את תעודות רישום סימני המסחר שהן טוענות להם. נפסק כי התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי הן בעלות סימני המסחר הרשומים כפי שהן טוענות.  די בכך כדי לדחות את טענת התובעות בעניין זה (ראו בהקשר זה גם סעיף 57(א) לפקודת סימני המסחר, הקובע כי "לא ייזקק בית המשפט לתובענה על הפרה לגבי סימן מסחר שאינו רשום").

עם זאת, ולמעלה מן הצורך, דן בית המשפט בטענות התובעות גם לגופן בנוגע להפרת הסימן "Salvador Dali".

הגדר שונה בין הסימן הרשום לטענות בדבר ההפרה

פקודת סימני המסחר קובעת לגבי סימן מסחר רשום, כי "הפרה" הינה שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך בסימן מסחר רשום "לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר", או "לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר" (סעיף 1 בפקודת סימני המסחר – הגדרת "הפרה", ס"ק (1), (2)). ההגנה על סימן מסחר רשום משתרעת, אפוא, רק על טובין שלגביהן נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר.

על פי הרשימה שצרפו התובעות לתצהירן, שכאמור, לא התקבלה כראיה, התובעות טוענות לבעלות בששה סימני מסחר: תחת שלושה סוגים – 3, 14 ו- 33.

ואולם הפרות סימני המסחר המיוחסות לנתבעות בתביעה זו הינן לגבי פריטי הלבשה אשר נמצאים תחת סוג 25. לא מדובר, על כן, בטובין שלגביהם נרשם הסימן, ויש לבדוק האם מדובר בטובין "מאותו הגדר".

פקודת סימני המסחר אינה כוללת הגדרה של המונח "אותו הגדר". על פי הפסיקה, "בעידן בו המגמה הכללית בעולם המסחר הינה לאחד אספקת טובין עם שירותים קרובים ושאינם קרובים לאותם טובין, אף אין לפרש את המונח "אותו הגדר" בצורה דווקנית וצרה… השאלה שצריכה להישאל היא האם מצויים אנו באותה "משפחה מסחרית" שבמסגרתה מתקיים החשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש או על חסות מטעמו של בעל הסימן הרשום. המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו." (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 895-864 (2005), להלן: "עניין טוטו זהב"). בהתאם, נקבע על ידי בתי המשפט כי נעליים ובגדים הינם חלק מאותה "משפחה מסחרית" ויש לראות בהם טובין מאותו הגדר, בפרט שעה שלתובעת שם היו מגוון מוצרים אותם היא מייצרת וקיים חשש כי צרכן סביר יסיק קשר בין מוצר הנתבעת לבין התובעת (ת.א. (מחוזי ת"א) 2391/05 The HD Lee Company Inc נ' יונייב יגור (פורסם בנבו) (16.12.09)). עוד נקבע, כי בענייני הלבשה, הנעלה וכיסוי ראש של ציוד המיועד לספורט, יכול להחיל בקרבו במסגרת אותו הגדר גם תרמילי גב המיועדים אף הם למטרות ספורט (ת.א. (מחוזי ת"א) 2387/03 The North Face Inc נ' קליבר צעצועים בע"מ (פורסם בנבו) (12.3.07). לעומת זאת, בע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolagנ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 887 (2004) (להלן: "עניין אבסולוט"), נקבע כי "נעליים רחוקות מוודקה וממשקאות משכרים, ולא הרי צורכי פיו של אדם כהרי צורכי כפות רגליו", ולפיכך הוכרע כי השימוש שעשתה המשיבה לא עשוי להצביע על קשר בין הטובין שלה – הנעליים, לבין המערערות שם – יצרניות וודקה.

על פי החלטות רשם סימני המסחר, טובין "מאותו הגדר" אינם מצומצמים לטובין המסווגים באותו סוג על פי התוספת הרביעית (על פי הפסיקה, הרשימה שבתוספת הרביעית משמשת לנוחות מנהלית בלבד, ואין היא קובעת את היקף ההגנה המוענקת לבעל סימן המסחר עקב הרישום (רע"א 5454/02 טעם טבע 1988 טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ (פורסם בנבו) (4.2.03)) , אלא כוללים טובין הקרובים במהותם, לרבות מוצר ושירות הקרובים במהותם. הקביעה מתי הטובין קרובים במהותם, תלויה בעובדות כל מקרה לגופו והיא עשויה להשתנות כתוצאה מהתקדמות טכנולוגית, מהתפתחות חיי המסחר ומהשתכללות דרכי השיווק וההפצה. רשימת הקריטריונים המסייעים לקביעה באם טובין משתייכים לאותו הגדר, אינה ממצה והיא כוללת את הנתונים הבאים: אופי הטובין והרכבם; המטרות שלשמן משמשים הטובין; אופי המשתמשים בטובין; ערוצי השיווק; אופני השיווק; ומידת התחרות השוררת בין הטובין (בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר 95068 ו- 107574/5 M.B. Metal  נ'Automator Italia  S.R.L.  [פורסם בנבו] (11.3.99); בקשות לרישום סימני מסחר 108843-6 הכוללים את הסימן “ULTRAVIT” (פורסם במאגר רשות הפטנטים) (16.10.01)).

טובין לא ייחשבו כטובין הנמנים על אותו הגדר, כאשר אופי הטובין והרכבם שונה, כאשר מטרות הטובין נפרדות, נבדלות ואינן משלימות זו את זו, כאשר ערוצי ואופני השיווק שונים בתכליתם ובאורח מהותי, כך שבפועל לא מתקיימת תחרות ולו פוטנציאלית בין הטובים השונים (ע' פרידמן סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה (תשע"א-2010) 403; ראו גם שם, בעמ' 828-826).

יישום המבחנים שפורטו לענייננו, מוביל למסקנה כי אין מדובר בטובין "מאותו הגדר". מוצרי הלבשת גברים כגון חליפות, עניבות וחולצות, לגביהם נטענו הפרות סימני המסחר הרשומים, נושאים אופי שונה לחלוטין ממוצרי בישום, אלכוהול, או תכשיטים. מטרות הטובין שונות ונפרדות לחלוטין, השימוש בהם שונה לגמרי, וגם ערוצי ואופני השיווק שונים זה מזה. גם אם, כטענת התובעות, נמכרו בחנויות המשביר הן בשמים הנושאים את הסימן הרשום שבבעלות התובעות, והן מוצרי הלבשה שלגביהם נטענו ההפרות, עדיין מדובר בשני תחומים נפרדים ושונים. המשביר טענה כי הטובין נמכרו גם באזורים נפרדים של החנויות, וטענתה זו לא נסתרה.

נוכח האמור, נפסק כי טענת התובעות להפרת סימן המסחר הרשום שבבעלותן אינה יכולה להתקבל גם לגופה.

הפרת "סימן מסחר מוכר היטב"

סעיף 1 בפקודת סימני המסחר מגדיר "סימן מסחר מוכר היטב" כדלקמן: "סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק".

הגדרת "הפרה" לגבי "סימן מסחר מוכר היטב" בפקודת סימני המסחר הינה:       "הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –(3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובים מאותו הגדר;(4) בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור;"

היקף ההגנה הניתנת ל"סימן מסחר מוכר היטב" הינו כלהלן: "46א. (א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר. (ב) סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". הנה כי כן, ההגנה הניתנת בפקודת סימני המסחר ל"סימן מסחר מוכר היטב" שהוא סימן רשום רחבה יותר מזו הניתנת ל"סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום.

הפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום

במקרה של "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום, משתרעת ההגנה רק לגבי שימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר (סעיף 1 הגדרת "הפרה" ס"ק (3) , סעיף 46א(א) ), והסעד היחיד העומד לזכות בעל הסימן הינו סעד בדרך של צו מניעה בלבד (סעיף 59(ב) ).לעומת זאת, במקרה של "סימן מסחר מוכר היטב" שהוא רשום, משתרעת ההגנה גם על טובין שאינם מאותו הגדר (ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור) (הגדרת "הפרה" ס"ק (4) , סעיף 46א(ב) ), והסעד הניתן לבעל הסימן כולל בנוסף לצו מניעה גם דמי נזק בנוסף לכל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתתו (סעיף 59(א) לפקודה).

כפי שנאמר, התובעות לא הציגו מסמך רשמי כלשהו שיעיד על סימני המסחר הרשומים שלהן, ולא עמדו על כן בנטל המוטל עליהן להוכיח כי הן בעלות סימני המסחר הרשומים הנטענים על ידן. במצב דברים זה, היקף ההגנה הניתנת לתובעות הינה לכל היותר שימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.

כאמור לעיל, בענייננו לא מדובר בטובין "מאותו הגדר", וכפי שיוסבר להלן גם אין מדובר בטובין לגביהם הסימן מוכר היטב בישראל, ולכן דין טענות התובעות להפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום להידחות.

יתרה מכך, לאור העובדה שהסעד היחיד במקרה של הפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום הוא צו מניעה בלבד, משעה שעוד בתחילת ההליך כאן חדלה בוורלי לשווק את המוצרים שבמחלוקת ואלו הוסרו ממדפי המשביר ובוורלי, ואף התחייבו שלא לעשות כן בעתיד, התביעה בעניין זה אף התייתרה.

הפרת "סימן מסחר מוכר היטב" רשום

על אף האמור, בית המשפט בדק גם הטענות גם תחת ההנחה שהסימנים נרשמו.

נפסק כי על מנת שתתקבל טענת התובעות להפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שהוא רשום, על התובעות להוכיח (בנוסף להיותן בעלות סימן מסחר רשום): א. כי הן בעלות סימן מסחר מוכר היטב בישראל; ב. כי השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבינן;ג. כי הן עלולות להיפגע כתוצאה משימוש כאמור.

שני התנאים האחרונים הם מצטברים, ובעניינם נקבע כי: "קשר לטעמנו אינו רחוק מאוד מהטעיה, אך אינו זהה לה, והמחוקק הבדיל ביניהם בהגדרותיו. רף הקשר נמוך מרף ההטעיה, אך עדיין יש צורך בזיקה שתהא ניכרת בתודעתו של הלקוח. ובאשר לפגיעה, יש צורך להניח תשתית של ממש לאפשרות זו" (עניין אבסולוט, עמ' 879, 885).

במסגרת הקביעה של סימן מסחר כ"סימן מסחר מוכר היטב" בישראל, יש לקחת בחשבון, בין היתר, את "המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק" (הגדרת "סימן מסחר מוכר היטב", סעיף 1 בפקודה). על פי הפסיקה, על תנאי ההכרה להיות כאלה המתקיימים בישראל, דהיינו שבחוגים הנוגעים לכך בישראל הוא מוכר, ואין די בהיותו מוכר בארצות אחרות (עניין אבסולוט, עמ' 878).

על מנת שסימן יחשב כמוכר היטב בישראל, לא די בהוכחה כי סימן ספציפי רכש הכרה והוקרה בקרב הציבור בישראל, אלא שקיימת דרישה להצביע על כך כי ציבור הצרכנים הרלבנטי מזהה את הסימן עם בעליו ויודע להבחין בין מוצריו לבין אלו של מתחריו (החלטה בבקשה למחיקת סימני מסחר מס' 136631 ו – 16632 מיום 31.10.04); החלטת רשם סימני המסחר בהתנגדות לרישום סימן מסחר 190755 The Iams Company נ' Hunter Group Ltd. Part [פורסם בנבו] (17.6.12)).

המבחנים העיקריים לבחינת היותו של סימן מסחר "סימן מסחר מוכר היטב" סוכמו בהחלטה בעניין Pentax"" (התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 93261 "PENTAX" (מעוצב)  PENTAX S.R.L נ' Asahi Kogaku Kogyo Kabushiki Kaisha  (פורסם בנבו) (3.9.03)), וביניהם: מידת ההכרה של הסימן (אותה ניתן להוכיח ע"י בקשות של גורמים מסחריים אל בעל הסימן לעשות שימוש בסימן, סקרי שוק ומשאלים); היקף השימוש ומשך השימוש, היקפי מכירות ועומק החדירה לשוק; היקף ומשך פרסום הסימן (בד"כ יהפוך סימן למוכר היטב כתוצאה של השקעת משאבים, זמן ומאמצים לפרסומו); המידה בה הסימן מוכר, נעשה בו שימוש, פרסום, רישום ואכיפה או אם הדבר ישים גורמים אחרים העשויים להגדיר את תפוצתו המקומית, האזורית או העולמית; מידת האופי המבחין האינהרנטי או הנרכש של הסימן (מידה גבוהה של רכישת אופי מבחין תסייע בהוכחת מוניטין יותר מאשר אופי מבחין אינהרנטי); מידת הייחודיות (אקסקלוסיביות) של הסימן ואופי ומידת השימוש של הסימן או סימן דומה על ידי צדדים שלישיים, כששימוש על ידי מספר גורמים בסימן עשוי להצביע על כך שהמוניטין אינו צמוד אף לא לאחד מהם; אופי הסחורות או השירותים וצינורות השיווק (כשמדובר בסחורות שאינן מתחרות, אם הסימן משווק במספר צינורות שיווק הדבר יצביע כנראה על מוניטין רחב בציבור ובתמורה יש להחריב את ההגנה על סחורות שאינן מתחרות);  הדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל איכות של הסחורות; יש לבחון אם הסימן מוכר היטב בקרב הציבור הנוגע לעניין; האם השימוש באותן סחורות שלא מאותו הגדר עלול להצביע על קשר עם הבעלים של הסימן המפורסם הרשום וכי הבעלים של זה האחרון עלול להיפגע משימוש כאמור בסימן; אין לשים את הדגש על המניעים הסובייקטיביים של מי שטוענים נגדו כי הוא משתמש בסימן מפורסם, והדגש הוא על התוצאה האובייקטיבית בצפויה משימוש כזה; יש לקחת בחשבון כי בחיי המסחר היום קיימות דוגמאות רבות בהן חברות בינלאומיות נוהגות להרחיב את השימוש בסימני מסחר מוכרים היטב אף מעבר לקו המוצרים המקורי שלהן (סעיף 22 בהחלטה; ראו גם: בקשה לרישום סימן מסחר מס' 167186 "VIRGIN CANDLES" רשף יקותיאלי נ' VIRGIN ENTERPRISES LTD (פורסם בנבו) (7.11.07)).

נפסק כי יישום המבחנים שנקבעו לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר ב"סימן מסחר מוכר היטב" בענייננו מוביל למסקנה כי התובעות לא הוכיחו כי סימן המסחר המעוצב "Salvador Dali" בדמות חתימת האמן הוא "סימן מסחר מוכר היטב" בישראל.

בית המשפט הדגיש כי אין חולק בדבר מידת הפרסום וההכרה של Salvador Dali כאמן בעולם ואף בישראל, אך אין די בכך כדי לבסס את היותו של שמו של האמן "סימן מסחר מוכר היטב". בחינת השאלה האם שמו של האמן הינו סימן מסחר מוכר היטב בישראל מחייבת הוכחה לא רק בדבר זיהוי הסימן על ידי קהל הצרכנים, אלא גם בדבר זיהוי הפונקציה של הסימן כפי שהוא בא לידי ביטוי בטובין כציון למקור הטובין ולא רק כעיטור או אמירה תרבותית. לתחום המוצרים בהם נרשם הסימן, כמו גם לתחום המוצרים לגביהם נטען להפרה, אין כל קשר לתחום העיסוק של דאלי הידוע בקרב הציבור כאמן. חלפו שנים לא מעטות מאז פטירתו של דאלי בשנת 1989, והתובעות לא הוכיחו כי לשמו של האמן אופי מבחין נרכש לגבי מקור הטובין, או כי הציבור רואה באמן אחראי לאיכותם (ראו בעניין זה: החלטה בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 108767 "פיקאסו, PICASSO" (מעוצב) אופנת פיקאסו בע"מ נ' Claud Ruiz Picasso – The Joint ownership on the monopoly of the artistic property attached to the work of  Pablo Picasso  (פורסם בנבו) (12.10.04); התנגדות לרישום סימני מס' מס' 111917 ו- 111918 "METALLIKA" (מעוצב) יוניפורם מפעלי מתכת בע"מ נ' Metallica שותפות כללית המאוגדת בקליפורניה ארה"ב (פורסם בנבו) (30.1.07)).

גם אם דאלי החל במסחור מוצרים עוד בחייו, כטענת התובעות, עדיין לא די באמירה כללית של התובעות או בציטוט של כתבה רטרוספקטיבית בעיתון, כאשר יש להוכיח כי פעילותו המסחרית של האמן בתחום מוצרי הצריכה נשאה אופי מבחין בקרב הצרכנים בישראל.

בנוסף נפסק כי התובעות לא הוכיחו גם את שני המבחנים המצטברים הנוספים כדי לחסות תחת הגנת סעיף 46א(ב) לפקודת סימני המסחר – מבחן הקשר ומבחן הנזק הפוטנציאלי לבעל הסימן. לא הוכח כי ציבור הצרכנים יזהה את הטובין לגביהם נטען להפרה – בגדי גברים – עם האמן דאלי בכובעו כ"מקור הטובין", להבדיל מדמותו כאמן ידוע.

נפסק כי התובעות גם לא הוכיחו כי עלול להיגרם להן נזק פוטנציאלי מהשימוש שעשו הנתבעות בסימן. כפי שנאמר, התובעות לא הוכיחו כי הציבור מזהה את שם האמן עם מוצרי צריכה כלשהם מתוצרתן או מתוצרת מי מטעמן. המוצרים המפרים הנטענים הינם חליפות ועניבות לגברים, שאין בהם כדי לבזות או לפגוע בשם האמן, לא הוכח דבר לגבי איכות המוצרים לגביהם נטען להפרה, וגם כאן, הנזק התיאורטי של דילול מוניטין לו טוענות התובעות, הן בפן של "הקלשה" הן בפן של ביזוי, לא הוכח.

נוכח כל האמור, נפסק כי תביעת התובעות בגין הפרת סימן מסחר נדחית.

גניבת עין

התובעות טוענות בסיכומיהן כי השימוש הנרחב שביצעו המשביר ובוורלי בשם Salvador Dali עולה כדי גניבת עין כאמור בסעיף 1 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק העוולות המסחריות"). יסודות העוולה דורשות קיום מוניטין וחשש להטעיית הציבור, שיזהה בין המוצר המפר לבין מוניטין התובע (רע"א 4322/09 פורמט סחר נ' שניר (נבו) (3.8.09)). לטענתן, אין חולק על המוניטין הטמון בשם Salvador Dali, ואין ספק שמתקיים חשש ההטעיה, שכן ברור שכל מי שנכנס לחנויות המשביר וראה את חליפות Salvador Dali, קבלות ושלטי Salvador Dali, סבר כי החליפות ויתר פרטי הביגוד מקושרים לאמן. המשביר גם כתבה בפרסומים שלה שצרפה למחלקת הבגדים שלה את "המותג הספרדי של האמן סלבדור דאלי".

סעיף 1 בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, שעניינו גניבת עין, קובע: "1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר, או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

על פי הפסיקה, עוולת גניבת העין נועדה להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים, והערך המוגן בה נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עסקו. הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו; שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע. לצורך קיום יסודות העוולה די בקיום חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה רגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות המסופק על ידי התובע, בעוד שלמעשה מדובר באלה של הנתבע. החשש הסביר להטעיה נבחן באמצעות מספר מבחנים מרכזיים: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; מבחן יתר נסיבות הענין; ומבחן השכל הישר. החשש הסביר להטעיה נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה ובהוכחת הטעיה בפועל. לצורך בחינת קיומה של העוולה נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (ע"א 5207/08 World Ort נ' אורט ישראל (פורסם בנבו) (1.2.11) בסע' 16 ו- 32 והאסמכתאות שם, להלן: "פס"ד אורט"; ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (פורסם בנבו) (30.5.13) בסע' 25 והאסמכתאות שם, להלן: "פס"ד אנג'ל").

נפסק כי לא התקיימו בענייננו יסודות עוולת גניבת העין.

נפסק כי התובעות לא הוכיחו כי רכשו בטובין מוניטין מהסוג הדרוש, לצורך ביסוס עוולת גניבת העין. כפי שפרטנו לעיל, התובעות משווקות בישראל רק בשמים, והן לא הוכיחו כי הציבור מזהה בשמים אלו אתן וכי רכשו מוניטין שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמם.

נפסק גם כי גם החשש הסביר להטעיה לא הוכח. התובעות אינן מייצרות או משווקות בישראל בגדים בכלל ובגדי גברים בפרט, אלא משווקות רק בשמים. מדובר בטובין שונים לגמרי ובחוג לקוחות שונה. אמנם שמו של האמן המופיע על גבי התווית והכפתור זהה לשם בו משתמשות התובעות בבושם המשווק על ידן, אך הבשמים אותם משווקות התובעות נושאים את שמו של האמן בצורת חתימתו המעוצבת, ואילו האלמנטים במוצרים לגביהם נטענה עוולת גניבת העין, שהם מוצרים בתחום הלבשת בגדי גברים מהודרים, נושאים את שם האמן ללא עיצוב הדומה עד כדי הטעיה לחתימתו.

לאור האמור, נפסק כי תביעת התובעות בגין גניבת עין נדחית.

הפרת זכות הפרסום

טענת המשביר כי השם Salvador Dali  אינו בר הגנה ואינו נושא זכויות לגבי טובין שאין לגביהם סימן מסחר

המשביר טוענת כי אין לתובעות זכויות בנות הגנה בישראל בשמו של האמן ובשם משפחתו לגבי טובין שאין לגביהם סימני מסחר. לטענתה, גם אם לפי הדין בספרד ניתן היה להקנות זכויות בשמו של נפטר, אין הדבר מקנה לצייר המנוח, ומקל וחומר לתובעות, זכויות בנות הגנה בשטח מדינת ישראל, שכן זכויות אלו אינן מוגנות לפי הדין בישראל אלא רק אם נרשם סימן מסחר לגבי אותו שם, שאף הוא נרשם לגבי מוצרים ספציפיים ולא באופן בלתי מוגבל. לטענת המשביר, אדם זכאי בחייו למנוע מאחרים שימוש בשמו, בהתאם לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. עם מותו אין לאדם וליורשיו זכויות נוספות בשמו, בהתאם לסעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לפיו זכויותיו המשפטיות של אדם הן מלידתו ועד מותו. החריג לכך קבוע בסעיף 25(א) לחוק הגנת הפרטיות המאפשר הגשת תביעה על ידי קרוביו (ולא יורשיו), במשך חצי שנה לכל היותר לאחר מותו.

נפסק כי בפסק הדין המנחה בעניין מקדונלד נדונה שאלת זכותו של אדם לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו. זכות זו – "הזכות לפרסום" (Right of Publicity), הינה זכות כלכלית שאינה אישית, בעלת ערך כספי משמעותי, הנתונה לאדם לסחור ב"פרסונה" שלו – בדמותו, בקולו ובשמו, ומקנה לו שליטה מונופוליסטית על השימוש שייעשה בכל אלו לצורכי מסחר וקידום מכירות (עמ' 351-349 בפסה"ד). נקבע, כי ראוי שתינתן הגנה לזכותו הכלכלית של האדם לעשות שימוש בשמו לצורכי פרסום, כזכות בפני עצמה, המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בה. עוד נקבע, כי ההישענות על העילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט אינה מהווה עקיפה של חקיקת הקניין הרוחני בישראל, שכן דינים אלה אינם מתיימרים לטפל בזכות לפרסום ואינם יוצרים הסדר שלילי (עמ' 358, 364- 365). (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין בעניין מקדונלד – נדחתה (דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (פורסם בנבו) (29.11.04)), הגם שנקבע בהחלטה כי ההלכה שנקבעה בעניין מקדונלד "קשורה בטבורה בעובדות המקרה ומגבילה עצמה למקרים הדומים (יחסית) למקרה שהכריע בו" (שם, בסע' 16 בהחלטה)).

נפסק כי שמו של אדם הוא בר-הגנה גם במקרה שלא נרשם סימן מסחר לגביו, ושימוש מסחרי בשמו ללא הסכמתו מקנה לו זכות תביעה בגין שימוש זה. בתובענה שבפנינו השימוש שנעשה בשמו של האמן סלבדור דאלי היה לאחר פטירתו, ויש לבחון האם שימוש מסחרי בשמו של האמן הוא בר הגנה גם במצב זה.

השימוש בשמו של אדם לאחר פטירתו

נפסק כי ההכרעה בסוגיית השימוש בשמו של אדם לאחר פטירתו מחייבת בחינה רב שלבית:

בשלב הראשון, יש לבחון האם זכות הפרסום פוקעת עם מותו של אדם או ממשיכה לעמוד בעינה;

בשלב השני, במידה והתשובה לשאלה הראשונה הינה כי הזכות לפרסום ממשיכה לעמוד בתוקפה גם לאחר מותו של אדם, יש להידרש לשתי סוגיות משנה: האחת, האם זכות זו מוגבלת בזמן, והשניה – למי עוברת הזכות עם מותו של האדם – ליורשיו או לקרוביו;

בשלב השלישי, יש לבחון האם במקרה הקונקרטי שבענייננו התובעות הן בעלות זכות התביעה בגין הפרת זכות הפרסום של האמן.

נפסק כי הזכות לפרסום הינה זכות ברת הגנה גם לאחר פטירתו של אדם ועומדת ליורשיו במשך 25 שנה לאחר מותו.

בית המשפט בחן האם במקרה שבפנינו התובעות הן היורשות של האמן סלבדור דאלי ובעלות זכות התביעה בגין שימוש מסחרי בשמו של האמן המנוח.

נפסק כי ממשלת ספרד המחתה לקרן זכויות נרחבות הנוגעות לאפשרויות הניצול וההגנה על דמותו וזכויותיו של סלבדור דאלי.

נפסק כי הנתבעות הפרו את זכות הפרסום של דאלי, אשר עמדה בתוקפה בעת הגשת התביעה, וכי הקרן הינה בעלת זכות התביעה בגין כך.

עשיית עושר ולא במשפט: הזכות לפרסום

התובעות טוענות כי המשביר ובוורלי עשו עושר ולא במשפט על חשבון התובעות בכך ששיווקו מוצרים מפרים תוך הפרת זכויות התובעות.

נפסק כי בעניין מקדונלד נקבע באופן ברור כי הזכות לפרסום הינה זכות עצמאית המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בה.

לפיכך, שימוש בשמו של דאלי ללא רשותו או רשות מי שזכויותיו הועברו אליו לאחר מותו, מקים את היסוד הנוסף הנדרש לשם חיוב המשתמש בשמו בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. כפי שנאמר, המשביר ובוורלי עשו שימוש מסוים בשמו של דאלי שלא במסגרת הסכם הפשרה, ומשעה שעשו כן הן הפרו את זכות הפרסום של דאלי והתעשרו שלא כדין על חשבון הקרן, לה הומחו זכויותיו לרבות זכות הפרסום בשמו.

נפסק כי השימוש שעשו המשביר ובוורלי בשם סלבדור דאלי ללא רשות בעלי הזכות הזכאים לתבוע בשמו בגין שימוש זה, מהווה עשיית עושר ולא במשפט.

הגנת הצרכן

התובעות טוענות כי המשביר ובוורלי הפרו את הוראות סעיף 2(7), 2(10), 4 ו- 6 לחוק הגנת הצרכן בכך ששיווקו מוצרים מפרים, תוך הפרת זכויות התובעות.

נפסק כי טענת התובעות באשר להפרת חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") נטענה בסיכומיהן בעלמא וללא נימוקים (סע' 83 בסיכומי התובעות). הנתבעות גם לא התייחסו לעניין זה בסיכומיהן. נראה כי התובעות לא הניחו תחת ידן אף חוק שיכול היה לדעתן להיות קשור בצורה כלשהי לעניין, גם ללא סימוכין ותימוכין. מנהג זה שבו מטילים לתוך ארסנל הטענות מכל הבא ליד, יש בו משום הכבדה ניכרת והוא ראוי לגינוי. רק בשל כך היה מקום לדחות טענה זו.

לגופם של דברים, סעיף קטן 2(7) בחוק הגנת הצרכן עניינו האיסור המוטל על עוסק להטעות צרכן בדבר השם או הכינוי המסחרי של הנכס או השירות, וסעיף קטן (10) מתייחס לאיסור הטעיה בדבר "החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות". סעיף 4 בחוק הגנת הצרכן מתייחס לחובה המוטלת על עוסק לגלות לצרכן כל פגם, איכות נחותה או תכונה הידועים לו המפחיתים באופן משמעותי מערכו של נכס, וסעיף 6 בחוק זה אוסר על הטעיה בעיצוב הנכס או אריזתו.

נפסק כי התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי בנסיבות העניין קם חשש להטעיה מצד הציבור בדבר מקור המוצרים או חסות כלשהי של דאלי למוצרים אלו. משכך, דין טענות התובעות להפרת חוק הגנת הצרכן, להידחות.

בנוסף נפסק כי ככל שהתובעות, שהן קרן וחברה, פרטיות וזרות ובעלות אינטרס ברור משלהן, מבקשות להעמיד עצמן בתור "צרכן", ספק אם הן יכולות לעשות זאת במובן הגדרת מונח זה בחוק הגנת הצרכן ואם יש להן זכות תביעה לפי חוק זה (ראו בעניין זה: פס"ד בואינג, עמ' 125 בפסקה 9).

הפרת זכויות יוצרים

התובעות טוענות בסיכומיהן כי המשביר ובוורלי הפרו את זכויות היוצרים של האמן סלבדור דאלי ביצירה ואת זכותו המוסרית.

נפסק כי טענת התובעות בדבר הפרת זכות יוצרים והפרת הזכות המוסרית על ידי המשביר ובוורלי נטענה בסיכומיהן בשפה רפה וללא נימוקים.

נפסק כי עיקר ההפרות הנטענות על ידי התובעות כלפי המשביר ובוורלי מתייחסות לשימוש הלא מורשה בשמו של דאלי ולא ביצירה. רק בשני מקרים – על גבי קולב העניבות ועל גבי התגית האדומה שחוברה לדש הבגד – הופיע איור מהיצירה ללא כתיבת כותרת הייחוס במלואה לצדו.

נפסק כי בכל הנוגע לשימוש בשמו של דאלי – על פי הפסיקה, ספק אם ניתן לקבל טענה כי יש לעגן שימוש לא מורשה בדמותו או שמו של אדם בהוראות חוק זכויות יוצרים. עוד נקבע בפסיקה, כי לא ניתן לרכוש זכות יוצרים בדמות אמיתית אלא רק בדמות בדיונית (ת"א (י-ם) 6157/04 דוד ("הכי טוב') דבש נ' אדלר, חומסקי & ורשבסקי [פורסם בנבו] (7.11.06)).

משכך, דין הטענות להפרת זכויות יוצרים או הזכות המוסרית בכל הנוגע לשימוש בשמו של דאלי, להידחות.

באשר לשני האיורים שהוטבעו אצל המשביר על גבי הקולב והתגית בלא שהופיעה כותרת הייחוס במלואה לצדם – מאחר ומדובר בהצגת איור מהיצירה בלא להציג את כותרת הייחוס במלואה בהתאם להוראות הסכם הפשרה, מדובר בהפרה של פסק הדין ולא עומדת למשביר ולבוורלי ההגנה של שימוש על פי הסכם הפשרה.

יחד עם זאת, בנסיבות העניין, בהן מדובר בשני איורים בלבד מתוך כל פרטי הביגוד והלבוש השונים במשביר, ושני איורים אלה גם הוצגו בקטן ובסמוך מאוד לפריט לבוש שעליו הופיע האיור לצד כותרת הייחוס במלואה, נראה שמדובר בהפרות זוטרות, ובית המשפט לא סבר כי יש לראות בכך הפרה של זכות היוצרים של דאלי או של זכותו המוסרית, ולמצער לא הפרה שבגינה יש לחייב בפיצוי.

מתן חשבונות

התובעות עתרו בתביעתן ליתן צו למתן חשבונות כנגד הנתבעות, ללא אבחנה ביניהן, שיחייבן לפרט את היקף המוצרים שנמכרו, הופצו, או שווקו על ידן או ע"י מי מטעמן בארץ ובעולם ושעליהם מוטבע שמו של האמן או חלקים ממנו, את היקף התקבולים שנתקבלו על ידיהן עקב מתן זכויות שימוש או הרשאות ביצירה, בשם האמן, או במכתב ההרשאה, ואת פרטיהם המלאים של כל מקבלי ההרשאות האמורים (סעיף 142.4 בכתב התביעה).

נפסק כי דרך המלך בתביעה למתן חשבונות הינה פיצול הדיון כך שבשלב ראשון מתבררת השאלה האם מערכת היחסים בין הצדדים מקנה לתובע את הזכות לבקש מהצד השני מתן חשבונות. במקרה שלפנינו לא נתבקש פיצול הדיון ואיש מהצדדים לא העלה טענה בדבר הצורך בפיצול כזה. התובעות רק כתבו בסיכומיהן כי הן מבקשות לפסוק להן פיצוי "כבר בשלב זה של ההליך, בגין הנזקים שכבר הוכחו" וכי סכומים אלו ינוכו מסעד החשבונות לכשיתקבלו (סעיף 76 בסיכומי התובעות). לכאורה, יתכן שיש מקום לדחות את הבקשה למתן חשבונות משלא פוצל הדיון כאמור. עם זאת, משאיש לא העלה הבקשה, או טענה בדבר פיצול הדיון, בית המשפט היה מוכן לראות בהליך כולו כהסכמה מצד הצדדים שהוא כולל גם את טענת התובעות שיש להן זכות לקבל חשבונות במערכת היחסים שבינן ובין הנתבעות.

נפסק כי התובעות לא פרטו בסיכומיהן מהו המקור החוקי לדרישתן לסעד של מתן חשבונות ומדוע הן זכאיות למתן סעד שכזה, הן כלפי החברות שהיו צד להסכם הפשרה, הן כלפי המשביר ובוורלי, שהם צדדים שלישיים שבינם ובין התובעות לא התקיימו יחסים כלשהם.

"החובה ליתן חשבונות חייבת להיות מעוגנת בראש וראשונה בחוק המהותי. תביעה למתן חשבונות צריך שתתבסס על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לנתבע המצדיקה מתן חשבונות. כך לדוגמא מוכרת הזכות לקבל חשבונות כאשר בין הצדדים שררו יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, אך רשימה זו אינה סגורה… התובע – נושא בנטל השכנוע בדבר קיומן של העובדות המקנות לו זכות לקבל את החשבונות מיריבו" (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שתים עשרה, 2015) 817, 821 והאסמכתאות שם). עוד מוכר הסעד של מתן חשבונות במסגרת חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (סעיף 15), וחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (סעיף 57).

התובעות לא נימקו ולא הוכיחו קיומה של מערכת יחסים בינן ובין מי מהנתבעות מהסוג המצדיק מתן סעד של מתן חשבונות. התובעות גם לא הוכיחו כי הנתבעות עוולו כלפיהן בעוולה המנויה בחוק עוולות מסחריות או הפרו זכות יוצרים ותביעתן בעילות אלו נדחתה.

עילת התביעה היחידה אשר התקבלה בפסק דין זה הינה עילת התביעה הנוגעת לזכות הפרסום של דאלי. כפי שיפורט להלן בפרק הבא הדן בסעד הפיצויים, הפיצוי בגין הפרתה של זכות הפרסום, המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט, הינו על דרך של השבת הערך הכלכלי אשר נגרע מהתובע – דהיינו גובה דמי השימוש הראויים בנכס, ולא על דרך של חישוב ההכנסות שהתקבלו בידי הנתבעות.

על כן נפסק כי התביעה למתן סעד של חשבונות נדחית.

הפיצוי בגין הפרתה של זכות הפרסום

התובעות עותרות בתביעתן לחייב את כל הנתבעות, יחד ולחוד, בתשלום מלוא נזקיהן, בתשלום פיצויים סטטוטוריים, ובתשלום מלוא הכנסותיהן והתעשרותן של הנתבעות ממכירת ושיווק מוצרים מפרים ומשימוש שלא כדין בשמו של דאלי. התובעות העמידו את תביעתן הכספית, לצרכי אגרה, על סכום של 5,000,000 ₪.

נפסק כי התובעות לא תבעו בתביעתן סכום ספציפי בגין הפרות ספציפיות. הן אף לא הפרידו בעניין זה בין הנתבעות השונות. כל שעשו הוא נקיבה בסכום אחד כללי בגין כל ההפרות כאחד וכנגד כל הנתבעות יחד.

התובעות גם לא הסבירו, לא בכתב התביעה ולא בסיכומיהן, כיצד הגיעו לסכום הנתבע על ידן, ונקבו בעלמא בסכום גלובאלי של 5 מיליון ₪ בתור הפיצוי הנדרש על ידן.

משלא נימקו ולא ביססו התובעות את הסכום הנתבע על ידן, נשאר הסכום נתון לאומדן והערכה של בית המשפט. בקביעת סכום הפיצוי יילקחו בחשבון, בין היתר, זהותן של הנתבעות ואופי ההפרות המיוחס להן.

נתבעות 1 ו- 2  – פיצויים עקב הפרת הסכם הפשרה

כפי שנקבע בפסק דין זה, החברות הפרו במספר אופנים את הוראות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין.

עניין נוסף שיש ליתן לו משקל במסגרת קביעת סכום הפיצוי על החברות בגין הפרות הסכם הפשרה הינו העובדה שאין זו הפעם הראשונה שהחברות הפרו את הוראות הסכם הפשרה.

בנוסף לשיקולים שפורטו לעיל, נפסק כי יש להביא בחשבון כי מדובר, כאמור, בהפרות לא מעטות מצד החברות, בין באי-קיום ההסכם באופן הצגת האיורים וכותרת הייחוס, בין באי-העברת מלוא הוראות הסכם הפשרה לזכייניות מטעמן, הכל כמפורט בהרחבה בסעיפי פסק הדין. עם זאת, נפסק כי יש להביא בחשבון שלגבי החברות מדובר בעיקר בהפרות שבוצעו בהדמיות ובאתרי אינטרנט ולא במוצרים מוחשיים.  היות והתובעות לא ביססו כלל את הסכום הנתבע על ידן, אלא טענו לסכום כללי בלבד ללא נימוק ממשי באשר לגובה הסכום, הפיצוי נתון על כן לאומדן והערכת בית המשפט. בית המשפט העמיד את הפיצוי שישלמו החברות – הנתבעות 1 ו- 2, ביחד ולחוד, לתובעות, על סכום כולל של 250,000 ₪.

נתבעות 3 ו- 4 – פיצויים עקב הפרת זכות הפרסום של דאלי

נפסק כי שונה המצב לגבי המשביר ובוורלי, שהתובעות תבעו אותן במידה שווה עם החברות ללא כל אבחנה ביניהן.

ההפרות הנטענות כלפי המשביר ובוורלי נוגעות למוצרים מוחשיים שנמכרו  בחנויות המשביר ובוורלי ולשלטים שהוצבו בחנויות המשביר בתקופה של 10 חודשים, ועילתן הפרת זכות הפרסום של דאלי, ולא הסכם הפשרה שלא היו צד לו.

על פי ההלכה שהתוותה בפסק הדין בעניין מקדונלד, הפיצוי בגין השימוש הבלתי מורשה בשמו של אדם יהיה בהתאם לערך זכות הפרסום שלו, דהיינו בגובה דמי השימוש בשמו.

על פי הפסיקה, כאשר מדובר בזכות שבאופן תאורטי ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית, יש לבסס את קביעת הפיצויים על קריטריון שווי שוק (פס"ד רפאלי; ת"א (מחוזי י-ם); 6157/04  דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי ורשבסקי (פורסם בנבו) (18.9.08)).

התובעות לא הביאו נתונים כלשהם בדבר שווי השוק של זכות הפרסום של דאלי, ולא הציגו ראיות בדבר שוויו של מתן זיכיון לשימוש בשמו של דאלי לצרכים מסחריים, אף שביכולתן היה לעשות כן.

בענייננו, קיים קושי נוסף בכימות סכום הפיצוי שעל המשביר ובוורלי לשלם לתובעות בגין הפרת זכות הפרסום של דאלי, שכן בוורלי אחזה בהרשאה מהנתבעת 1 לעשות שימוש בשמו של דאלי על פי הוראות הסכם הפשרה, בהתאם להסכם בינה ובין הנתבעת 1. אין מדובר אפוא בגורם זר לחלוטין אשר נוטל לעצמו חירות בלתי מוגבלת לעשות שימוש בשמו של האמן, אלא בזכיין אשר היה רשאי לעשות שימוש מסוים בשמו של דאלי ובאיורים מתוך היצירה, בהתאם להוראות הסכם הפשרה. ואכן, חלק משמעותי מהכיתובים שהופיע על גבי החליפות כמו גם הכיתוב על גבי החליפון נעשו בהתאם להוראות הסכם הפשרה. ברי כי לו הייתה בוורלי פועלת בהתאם להוראות הסכם הפשרה, היו היא והמשביר חוסות תחת הגנתו ולא היה בכך הפרה של זכות הפרסום של דאלי.

התובעות לא ביססו את הסכום הכללי הנתבע על ידן וסכום הפיצוי נתון אפוא לאומדן והערכת בית המשפט.

באשר למשביר – נפסק כי המשביר קיבלה מבוורלי הזכיינית את המוצרים, מכרה אותם בחנויותיה ונמצאה אחראית בשל השימוש בשמו של דאלי. אחריותה פחותה יחסית לאחרים, ומכאן גם יש לגזור את סכום הפיצוי שיושת עליה. בשים לב לשיקולים שפורטו לעיל, לעובדה שמדובר בשימוש שנעשה במשך תקופה קצרה של מספר חודשים בשמו של דאלי, ומצד שני לכך שהיה על המשביר כרשת גדולה עם חנויות בפריסה ארצית לוודא מראש מהות הזכות לעשות שימוש בשמו של דאלי וכי המוצרים שהיא מוכרת ייוצרו בהתאם להרשאה מלאה, וכן הטענה שלא נסתרה, שלמשביר לא היה בסופו של דבר רווח בעקבות השימוש בשם. בית המשפט חייב את המשביר לשלם לתובעות פיצוי כולל בסכום של 50,000 ₪.

באשר לבוורלי – נפסק כי בוורלי חתמה על הסכם זכיין עם הנתבעת 1 והתחייבה בו לפעול בהתאם להוראות הסכם הפשרה. כפי שראינו, מנהלה של בוורלי, מר בר, הודה בחקירתו כי ידע שמדובר בהפרות, ואין לקבל טענתו שחשב שמדובר בעניין פעוט ולא ייחס לכך חשיבות. בוורלי גם מכרה בחנויותיה המוצרים וגם שיווקה אותם למשביר תוך הפרת הוראות הסכם הפשרה. בשקלול שיקולים אלו וכן השיקולים שפורטו לעיל, חייב בית המשפט את בוורלי לשלם לתובעות פיצוי כולל בסכום של 150,000 ₪.