הליך למתן צו מניעה זמני שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופטת תמר אברהמי. ביום 2.4.2018 ניתנה ההחלטה בתיק.
הצדדים: המבקשת: בלדי בע"מ נגד המשיבה: רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ
העובדות: בקשה לצו מניעה זמני שעניינה בשיווק ומכירה של מוצר בשר המכונה "מינוט סטייק".
בלדי טוענת כי מוצר הבשר לא היה מוכר בשוק הקמעונאי לפני שבלדי עצמה החדירה אותו לרשתות השיווק החל מחודש נובמבר 2017; בלדי השקיעה סכומים גבוהים בקמפיין פרסום חדשני ויקר להחדרת המוצר; המוצר נמכר בסניפי המשיבה בהצלחה רבה על רקע הקמפיין הפרסומי.
ביום 19.3.2018, באופן פתאומי וללא כל התראה, אסרה המשיבה על חידוש מלאי מוצר הבשר של המבקשת בסניפיה, "חסמה את כניסת המוצר" לחנויות ותחתיו החלה למכור בו ביום את מוצר הבשר תחת מותג פרטי של הרשת.
בלדי טוענת, כי אריזת המוצר הנמכר ברמי לוי הועתקה מאריזת המוצר שלה בצורה מפרה.
על רקע האמור הוגש כתב תביעה בו נטען להתקיימות עילות של גניבת עין, התערבות בלתי הוגנת, הפרת זכויות יוצרים בעיצוב האריזה ועשיית עושר שלא במשפט. הסעדים המבוקשים כוללים צו מניעה קבוע, צו עשה קבוע, פיצויים ומתן חשבונות. "לצרכי אגרה" הועמד סכום התביעה על סך של 2,750,000 ₪.
במקביל להגשת התובענה הוגשה בקשה לסעדים זמניים ובהם, כי רשת רמי לוי תמנע משימוש במוצר הבשר אשר נמכר תחת המותג הפרטי של הרשת, ולחילופין – תמנע משימוש במוצר כשהוא באריזה בה הוא נמכר בעת הגשת הבקשה (או באריזה דומה); כי הרשת תמנע מהעתקת אריזת המוצר של המבקשת; תחדול מ'חסימת' מכירת מוצר הבשר של בלדי בחנויות הרשת ותאפשר את המשך מכירתו שם באופן שוויוני ביחס למוצרי בשר קפוא אחרים.
תוצאות ההליך: הבקשה לסעד זמני התקבלה בעילה של עשיית עושר.
נפסק כי המבקשת הרימה את הנטל לגבי עילה לפי חוק עילת עושר ולא במשפט ביחס לאריזות המשיבה ואילו בעילות של גניבת עין והפרת זכות יוצרים הנטל לא הורם.
בית המשפט פסק כי על רמי לוי להדביק על גבי אריזת מוצר הבשר המשווק תחת המותג הפרטי, מדבקה מרובעת שגודלה לא יפחת מ- 11 ס"מ על 8.5 ס"מ, בצבע שאינו לבן, שחור או אדום ועליה מודפס בצורה ברורה ובולטת כי מדובר במותג הפרטי של רשת רמי לוי.
בנוסף נפסק כי הצו יכנס לתוקף לאחר שהמבקשת תפקיד ערבות בנקאית בהיקף של 200,000 ₪.
בנוסף נפסק כי לנוכח תוכנו של הדיון לעיל והקושי בהתנהלות שני הצדדים, אין צו להוצאות. ניתן יהא להביא הוצאות בקשה זו בחשבון בפסיקת ההוצאות בתיק העיקרי.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
תנאים לקבלת צו מניעה זמני
על מבקש סעד זמני לשכנע את בית המשפט על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובית המשפט יביא בחשבון את מאזן הנוחות (הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני), האם הבקשה הוגשה בתום לב והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984.
בין השיקולים העיקריים במתן סעד זמני – סיכוייו הלכאוריים של ההליך ומאזן הנוחות – מתקיים יחס הידוע כ"מקבילית כוחות", לפיו ככל שבית המשפט יתרשם שסיכויי ההליך גבוהים, כן יטה להפחית מחשיבות קיומו של מאזן הנוחות לטובת המבקש, ולהפך. יחד עם זאת, על המבקש לעמוד ברף מינימאלי בנוגע לכל אחד מהתנאים בנפרד, שאם לא כן, לא יהיה מקום למתן סעד זמני.
בית המשפט שוקל בגדרי בקשה לסעד זמני גם שיקול מתחום היושר – האם הוגשה הבקשה בתום לב ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין. מכך נגזרת, בין השאר, החובה להביא לפני בית המשפט את כלל המידע הרלבנטי לבקשה.
שאלת תום הלב: אי גילוי הליך מקביל
לטענת המשיבה, המבקשת פעלה בחוסר תום לב כאשר הסתירה הליך קודם דומה שהתנהל למול "אל גאוצ'ו" בבית המשפט המחוזי מרכז.
נפסק כי עיון בחומר מעלה כי אכן, הליך אל גאוצ'ו מתייחס לאותו מוצר של המבקשת אליו נדרש גם ההליך כאן וכמו כן, הסעד הכספי הנדרש בהליך אל גאוצ'ו נוגע בעיקרם של דברים לאותן הוצאות הנכללות בהליך הנוכחי. יחד עם זאת, נפסק כי אין מדובר בהליכים זהים ולו במובן זה שהליך אל גאוצ'ו מתמקד במונח "מינוט סטייק" ואילו כאן הדגש הוא בעיצוב האריזה.
בית המשפט קבע כי ראוי ונכון היה לעדכן את בית המשפט לגבי ההליך בבית המשפט המחוזי מרכז ולו משום שנתבעים שם סעדים כספיים לגבי אותן הוצאות ממש ולגבי אותו מוצר וכאשר המבקשת מצאה לנכון לפנות בבקשה במעמד צד אחד, שהוא מהלך בו יש לבצע גילוי מירבי. יחד עם זאת, בית המשפט לא התרשם בשלב זה כי אי ציון קיומו של הליך אל גאוצ'ו בבקשה הינו, כנטען, אקט שנועד להשלים מהלך של "forum shopping" אשר בעטיו גם הוגש ההליך הנוכחי לבית משפט זה ולא לבית המשפט המחוזי מרכז.
על כן אין לחסום את דרכה של המבקשת בעתירתה לסעד זמני בגין טענה זו.
שאלת תום הלב: אי משלוח מכתב התראה
נפסק כי לטענה נוספת של המשיבה כלפי המבקשת יש משקל רב יותר והיא כי פנייתה של המבקשת בבקשה לצו מניעה זמני לגבי אריזת המותג הפרטי של המשיבה ותלונתה כי אותה אריזה מפרה לכאורה זכויות, נעשתה מבלי שהמבקשת פנתה כלל אל הרשת, ולו פעם אחת, בין בעל פה ובין בכתב, והעלתה כלפיה כל טענה בעניין. ודוק: אין מדובר במקרה בו הבאת טענה בפני הצד שכנגד קודם לעתירה למתן סעד זמני היתה מסכלת את מטרת הצו; אף אין טענה כזו.
נפסק כי יום קודם להגשת התביעה והבקשה לסעד זמני, התקיימה לפחות שיחה אחת בין הצדדים בה הלינה המבקשת בפני המשיבה על הפסקת ההזמנות ואי קבלת מוצרים. למרות זאת לא נאמר באותה שיחה דבר על בעייתיות נטענת באריזת המוצר של הרשת. המבקשת לא העלתה את טענתה בפני הרשת גם בכל דרך אחרת עד אשר עתרה לצו כלפיה, למחרת.
נפסק כי דרישת סעד זמני בכלל, ובמעמד צד אחד בפרט, מבלי שהיתה פניה מקדימה אל הצד שכנגד וכאשר אין סיבה לחשוב שפניה אל הצד שכנגד היתה מביאה לסיכול מטרת הצו הזמני, היא מוקשה. לא ניתן בשלב זה לשלול את טענת המשיבה כי הגשת הבקשה לסעד זמני נבעה משיקולים שאינם בהכרח משפטיים (שמא בתחום התקשורת). כמו כן, הנסיבות יכולות להוות חיזוק לטענת המשיבה כי מטרת בלדי אינה בהכרח מניעה של הטעייה או של הפרת זכויות בעיצוב האריזה, כי אם נסיון למנוע את נוכחותו של מוצר מתחרה לתקופה ארוכה ככל הניתן, ולמצער – עד שתחלוף תקופת החגים הנוכחית.
בית המשפט קבע כי ניתן להטיל ספק אם הדרך והשלב בו מצאה בלדי לפנות לערכאות כלפי הרשת, עומדת בדרישות הדין ואם יש להושיט סעד למי שפונה באורח זה.
למרות האמור מצא בית המשפט לנכון לבחון לגופם גם שיקולים נוספים הנוגעים לבקשה לסעד זמני.
גניבת עין
העילה המרכזית עליה נסמכת המבקשת בעתירתה לצו מניעה היא גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות").
מטרת עילת גניבת עין
גניבת עין היא עוולה שנועדה להגן על תובע מפני פגיעה בזכות קניינית במוניטין. בשונה מדיני סימני מסחר למשל, אין מדובר בעוולה שנועדה להגן על הצרכן מפני תחרות לא הוגנת.
יסודות עילת גניבת עין
לצורך ביסוסה של עילה כזו יש להוכיח שני יסודות מצטברים: קיום מוניטין וחשש להטעיית הציבור כי הנכס (או השירות) שמציע הנתבע הוא למעשה נכס (או שירות) של התובע.
מוניטין
התנאי הראשון הוא להוכיח את אותו מוניטין המהווה קניין עליו נועדה העוולה להגן. זהו "יסוד מכונן של העוולה" אשר ההגנה על המוניטין "היא-היא תכליתה" (ענין אורט, בסע' 20). בהעדר הוכחת מוניטין, תביעה בעילת גניבת עין תדחה מבלי לבחון האם קיים חשש להטעייה.
על מנת לבסס מוניטין לצורך עוולת גניבת עין, על תובע להראות ש"בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע" (ענין אנג'ל, בסע' 10). אין הכרח שזהותו של התובע תהיה ידועה לצרכן; די בכך שהוא סבור כי הוא קונה מוצר מתוצרת מסויימת (תהא זהות העומד מאחוריה אשר תהא) בעוד לנוכח העוולה, הוא עלול לרכוש מוצר מתוצרת אחרת (שם, בסע' 21). דרכי הוכחת מוניטין לצורך עוולת גניבת עין אינן מוגבלות והן משתנות לפי נסיבות כל מקרה (עניין פניציה).
גורם מרכזי, מכריע, אשר בית המשפט יטה לקחת בחשבון בהוכחת מוניטין לצורך עוולת גניבת עין הוא קיומן של ראיות לגבי אומד דעת הציבור הרלוונטי; למשל, ע"י סקר צרכנים. ניתן להביא בחשבון גם את משך, היקף ואופי השימוש במוצר. ככלל, ככל שייחודיותו של מוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. כאשר מדובר במצרך עממי שמשמש את הציבור הרחב, בחירת מוצר תתבצע לא פעם בשל העדפת מחיר או צורה ולא בשל העדפת ייצרן מסוים, דבר המקשה על הוכחת מוניטין. זאת, בעוד שבמקרה של מוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן יהא להסתפק, לשם הוכחת מוניטין, בשימוש שהיקפו ומשכו מתונים יותר (ענין פישר פרייס, בסע' 6; עניין אנג'ל בסע' 10; עניין פניציה בעמ' 241).
מוניטין: משך שימוש קצר
נפסק כי אין חולק כי משך השימוש במוצר המבקשת הוא קצר. משך שימוש כה קצר כמו בענין שלפנינו במוצר לגביו נתבע מוניטין, מציב רף גבוה לענין הוכחת קיומו של מוניטין המקשר את המוצר למקור מסוים.
נפסק כי המבקשת לא הביאה כל ראיה בעניין עמדת הצרכנים, ענין שהוא, כנזכר, מרכזי. לא הובא סקר צרכנים, לא הובאו עדויות צרכנים, אף לא דבר. יש קושי משמעותי בחוסר ראייתי זה ובפרט בשים לב למשך הזמן הקצר בו היה המוצר בשוק. התקופה הקצרה שבין כניסת המוצר לשוק ועליית הקמפיין הפרסומי לבין הגשת ההליך לבית המשפט מעלה קושי מובנה בביסוס מוניטין בכלל ובמוצר יום-יומי מהסוג בו עסקינן בפרט. בחירת המבקשת שלא להביא ראיות לגבי עמדות הצרכנים היא בעייתית.
מוניטין: השקעה פרסומית ושימוש נרחב במוצר
לשם הוכחת מוניטין מפנה המבקשת במסגרת הבקשה לשתי אינדיקציות: "השקעה פרסומית" ושימוש נרחב במוצר. לטעמה, מתקיימים שני 'מבחנים' אלה ומכאן יש ללמוד על קיומו של המוניטין כנדרש לצורך עוולת גניבת עין.
בענין השקעה פרסומית, מפנה המבקשת לעמ' 249 לענין פניציה (סע' 30). לא אותר במקום זה ביסוס לנטען. יתכן כי הכוונה היא לאמירה בענין "מידת הפרסום" והמאמץ ליצור קשר מודע בין המוצר לצרכן (שם, בעמ' 245). מכל מקום, היקף המאמץ ליצור קשר בין מוצר לבין מקור המוצר (לרבות עלויות השקעה) יכול להוות אינדיקציה לגבי מוניטין אולם זאת שלא באופן עצמאי אלא כחלק ממארג שיקולים ואינדיקציות נוספות, לפי שהמטרה היא לבחון האם נוצר בפועל קישור על ידי הצרכן בין המוצר לבין מקור.
אשר לשימוש נרחב במוצר, בענין זה מפנה המבקשת לנתונים לגבי כמות מכירות המוצר ברשתות השיווק החל מראשית שנת 2018 (כלומר – תקופה של כחודשיים ומחצה). נפסק כי נתונים אלה, פרט להיותם מתייחסים לתקופה קצרה, הם חסרים באופן המקשה על הערכת משמעותם. בכלל האמור, אין לפנינו יעדי מכירות שהוצבו ע"י המבקשת קודם למסע הפרסום, ככל שהוצבו כאלה, ולא ניתן לבחון האם כמות המכירות בפועל תואמת את היעדים, עולה עליהם או נופלת מהם. אין גם השוואה לסדרי גודל של מכירות מוצרי בשר אחרים מהם אולי היה ניתן ללמוד דבר מה שהיה בו כדי לסייע.
המבקשת מפנה לנתונים הנזכרים באותו מאגר לגבי המתחרה העיקרי שהיה לה לגבי מוצר הבשר עד לכניסת המשיבה לתחום (טיבון ויל, כלפיו הוגש ההליך בבית המשפט המחוזי מרכז) ומבקשת ללמוד מכך על היקף מכירותיה. נפסק כי גם השוואה זו לוקה. המתחרה נכנס לשוק מאוחר מהמבקשת (כנראה בסמוך לפני תחילת המדידה) והוא אינו נמכר בהכרח באותם מקומות בהם נמכר המוצר של המבקשת.
הפניית המבקשת לכמות המכירות לצורך הוכחת מוניטין נסמכת על הפסיקה בענין פניציה. בית המשפט ציין כי באותו מקרה גם צוין שהענין החשוב אינו עד כמה השימוש נרחב (וממושך) אלא חשוב "אופי השימוש": האם מדובר בשימוש אשר בעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע, ענין שבמקרה שלפנינו לא הובאו לו ראיות לכאורה (ור' גם ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד(2) 681 (11.5.2000), בעמ' 701).
בית המשפט מסכם נקודה זו וגורס כי "לא הוצבה תשתית הולמת לקיום יסוד המוניטין כנדרש לצורך עילת גניבת עין".
על כן נפסק כי לאור המסקנה האמורה וכאשר מוניטין הוא תנאי בלתו אין לקיומה על עילת גניבת עין, לא הורם הנטל לשכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילה זו ואין צורך להדרש לשאלת התנאי הנוסף בעוולה (חשש סביר להטעיה). לפי הדין, אפילו במקרה בו מדובר בחיקוי מוחלט, בשונה מהמקרה דנן, כל עוד לא הוכח מוניטין, וממילא פגיעה במוניטין לאור החיקוי, אין העוולה מתקיימת.
חשש סביר להטעייה
למעלה מן הצורך בית המשפט מציין כי קביעת קיומו של חשש סביר להטעייה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" המוכר גם בדיני סימני מסחר (החזות והצליל – מבחן עיקרי; סוג הסחורה וחוג הלקוחות; שאר נסיבות הענין), בצירוף מבחן השכל הישר (עניין אנג'ל, סע' 25), כאשר בענין גניבת עין, הדגש ניתן לבחינת המוצרים והמעשים כמכלול.
המבחן מתייחס לצרכן סביר, שזכרונו אינו מושלם והוא אינו עומד ומבצע בדיקה מדוקדקת של הבדלים בין מוצרים. כך בפרט במוצר יום-יומי כמו זה בו עסקינן, אשר נרכש ברשתות שיווק בהיקפים גדולים.
מבלי לקבוע מסמרות מציין בית המשפט כי לאחר עיון באריזות של המבקשת ושל המשיבה (ובענייננו, הדגש הוא למבחן החזות ולא למבחן הצליל, משמדובר במוצרים הניטלים ע"י הצרכן והוא אינו מבקש אותם מעבר לדלפק; ענין אנג'ל, סע' 27), מתן הדעת לקווי הדמיון והשוני (למשל – סע' 58 לבקשה, סע' 72 לתשובה) ועיון במכלול טיעוני הצדדים (לרבות סוג הכשרות, בולטות שם המותג, מחירי המותג הפרטי, מוניטין המשיבה והשילוט בסניפים), נטה בית המשפט לדעה כי מבחן החשש הסביר להטעייה מתקיים.
הפרת זכות יוצרים
המבקשת טוענת כי המשיבה העתיקה את אריזת המוצר והפרה את זכות היוצרים הקיימת לה בעיצוב האריזה. נטען כי אריזת המותג הפרטי מהווה יצירה נגזרת של אריזת המבקשת.
הפרת זכות יוצרים: הבעלות ביצירה
המשיבה הפנתה בסיכומיה לכך שהמבקשת לא הביאה ראיות של ממש כי הזכויות בעיצוב האריזה הן בבעלותה.
המבקשת טוענת כי קיימת חזקה בדין שהזכויות בעיצוב האריזה הן שלה וכי משכך מוטל הנטל על הצד השני להפריך חזקה זו. המבקשת לא הפנתה להוראה מסויימת בדין. בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים") קיימת חזקה ולפיה אם "מופיע על היצירה בדרך המקובלת שמו של אדם כיוצר היצירה, חזקה היא שאותו אדם הוא יוצר היצירה" (סעיף 64(1) לחוק זכות יוצרים). לא אותר ציון שמה של המבקשת על גבי האריזה "כיוצר היצירה". לא ברור אם חזקה זו רלוונטית למקרה כגון דא, בו שם של מותג מופיע על אריזה והטענה מועלית בענין זכות בעיצוב האריזה.
נפסק כי הוראות סעיפים 34 ו- 35 לחוק זכות יוצרים אינן יכולות לסייע (אף אין מדובר בחזקות וממילא לא לכך כיוונה המבקשת). סעיף 34 קובע את בעלותו של המעביד בזכות יוצרים ביצירה שנוצרה ע"י עובד לצורך עבודתו ובמהלכה (אלא אם מוסכם אחרת); נפסק כי איננו יודעים האם עיצוב האריזה נעשה ע"י עובד של המבקשת. סעיף 35 קובע כי ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים הוא היוצר אלא אם הוסכם אחרת; נפסק כי אין לפנינו מידע לגבי הסכם בין המבקשת לבין מעצב (יוצר) אצלו הוזמן עיצוב האריזה, ככל שהוזמן.
נפסק כי הדעת נותנת כי הזכויות בעיצוב האריזה יהיו של המבקשת. לכאורה אין מדובר ביצירה אשר יש בה תועלת רבה מעבר לשימוש שיעשה בידי המבקשת עצמה. אולם סברה לחוד והרמת נטל ראיה ולו לכאורית לחוד.
יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים
נפסק כי הצדדים לא ערכו דיון של ממש בשאלה האם עיצוב האריזה מהווה יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים, ולו כיצירת לקט. בכלל האמור, לא נערך דיון מספק, אף לא לצרכי השלב המקדמי, בשאלת המקוריות (ר' למשל ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' רביב [פורסם בנבו] (18.11.2013)), כאשר "מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו" (סע' 4(ב) לחוק זכות יוצרים). לא הייתה התייחסות גם לשאלת היחס למול דיני המדגמים (והשוו: חוק העיצובים, תשע"ז-2017).
האם מתקיימת הפרת זכות יוצרים
בית המשפט מציין גם כי לא נערך דיון של ממש בשאלה, ככל שקיימת זכות יוצרים בעיצוב האריזה וככל שהזכות היא של המבקשת, האם האריזה של מוצר המשיבה הפרה זכות כזו (כאשר יש להוכיח העתקת חלקים ממשיים ומהותיים מהיצירה ובאופן כללי עסקינן בשאלה של עובדה ושל דרגה אשר אינה ניתנת על סמך השוואה מכנית אלא לפי התרשמות; למשל ע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי [פורסם בנבו] (10.10.2012)). לגבי הדמיון הדרוש לשם קביעת הפרת זכות יוצרים, יכול ויהיה הבדל למול הבחינה הדרושה לגבי גניבת עין, בין השאר בשים לב לשוני בין הדינים.
הערת DWO: ספק נוסף לתחולת עילה בעשיית עושר הוא סעיף 7 לחוק זכות יוצרים לפיו מוצר הכשיר לרישום כעיצוב לא יקבל הגנת זכות יוצרים.
עשיית עושר ולא במשפט
עילה נוספת אליה מפנה המבקשת לגבי אריזת המוצר נסמכת על סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט") (סע' 104 לבקשה). סעיף 1(א) לחוק הנ"ל קובע, כי: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".
עיון ביסודותיה של עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, לרבות אותו "יסוד נוסף" 'מפורסם', ניתן למצוא בפסיקה רבה, לרבות: ענין מרכז המתנות, בסע' 28-22; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (23.9.1998) (להלן: "ענין א.ש.י.ר."); רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (18.1.1990) ("ענין ליבוביץ").
נפסק כי במקרה דנן מתקיים יסוד ה"התעשרות" בעצם העובדה שהמשיבה, הרשת, מוכרת את מוצר הבשר (תחת המותג הפרטי) ומפיקה מכך רווחים. כמו כן, טענות לפיהן יש קשר בין הקמפיין הפרסומי לבין גידול בצריכת מוצר הבשר (יהא מקורו אשר יהא, ולרבות של חברת טיבון ויל) לא נסתרו עד כה והנטל הורם לגביהן באופן מספק לצורך השלב הנוכחי (בשונה מהנטל לגבי יצירת מוניטין באורח שפורט לעיל לגבי עוולת גניבת עין).
נפסק כי בכל הנוגע לעיצוב האריזה, לאחר עיון ובשים לב גם למאטרייה של דיני עשיית עושר, נפסק כי הדברים שצוינו בשולי הדיון לגבי עוולת גניבת העין, יפים בשינויים המחוייבים לכאן. לאחר עיון באריזות של המבקשת ושל המשיבה על כל צדדיהן, מתן הדעת לקווי הדמיון והשוני ועיון במכלול טיעוני הצדדים, דומה כי לצורך השלב המקדמי בו עסקינן, הורם הנטל לקיומו של דמיון מטעה כנטען. ענין זה יכול לבסס רכיב נוסף בעילה.
בנוסף נפסק כי בסמוך למועד בו החלה לשווק את מוצר הבשר תחת המותג הפרטי שלה, הפסיקה לקבל הזמנות של מוצר הבשר מאת המבקשת. יתר על כן, בשלב זה לא נשללה האפשרות כי היו מקרים בהם סניפי הרשת ביצעו הזמנות מאת המבקשת אך הסחורה שהגיעה לא התקבלה בסניפים. לא היה חולק על כך שהמשיבה אינה מחוייבת להזמין סחורה מאת המבקשת. יחד עם זאת, קיימת סבירות מספקת לצורך השלב הנוכחי כי שילוב התנהלותה של המשיבה לגבי הפצת מוצר הבשר של המבקשת עם מה שנחזה כדמיון מטעה באריזות, יסייע בשלב המתאים לכך לבסס את קיומו של אותו "יסוד נוסף" לצורך עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
על כן נפסק כי לאור האמור הורם הנטל ברמה הדרושה לשלב הנוכחי בענין רכיב סיכויי עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
סיכוייו הלכאוריים של ההליך – שיווק מוצרי המבקשת ברשת המשיבה
בנוסף לסעד זמני זה, מתייחסת הבקשה גם לרצונה של המבקשת להמשיך את שיווק מוצר הבשר שלה-עצמה ברשת המשיבה. המבקשת המעיטה להידרש לשאלת בסיס הזכות הנטענת לכך. בסיכומיה נטען כי הבסיס הוא עוולת התערבות לא הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות (עמ' 27 ש' 14-12 לפרוטוקול), שהיא עוולה שככלל עוסקת בהכבדה פיזית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק (עניין אנג'ל בסע' 55; ור' גרוסקופף בעמ' 240-239).
נפסק כי בדיון התברר שבניגוד לרושם שיכול היה להתקבל מהבקשה, מוצר הבשר של המבקשת לא הוסר ממדפי המשיבה. הגם שבתצהיר מטעם המבקשת נכתב (סע' 15) כי המוצר של המבקשת "נזרק החוצה" מסניפי הרשת, בפועל לא הוחזרו מוצרים (עמ' 6 ש' 9-8) והמלאי הקיים של המוצר המשיך להמכר ברשת. הרשת חדלה מלבצע הזמנות של מוצר המבקשת.
נפסק כי בנסיבות הענין וגם אם ההתנהלות לגבי שיווק מוצר הבשר של המבקשת יכול שתבוא בחשבון בעניינה של עילה אחרת לגבי האריזות (ר' לעיל), לא נמצא כי הורם הנטל לשכנע בקיום סיכויים לכאוריים שיבססו בתביעה העיקרית מתן צו עשה קבוע כנגד המשיבה אשר יחייב אותה למעשה למכור את מוצר המבקשת בסניפיה (ובהתאם, למתן צו עשה זמני).
מאזן הנוחות
נפסק כי העילה אשר לגביה הורם הנטל בענין סיכויים לכאורה היא עילה לפי דיני עשיית עושר. אמנם, גם לפי עילה כזו הוכרה האפשרות ליתן סעד של צו מניעה, אולם ברי כי הדבר יעשה בזהירות, ובפרט כאשר מדובר במקרה בו מועלית עילה לפי דיני עשיית עושר בצדן או כחליפתן של עילות לפי דיני קנין רוחני.
במקביל לכל אלה, המשיבה אינה מביאה כל נתון מבוסס בענין מאזן הנוחות. בתצהיר אשר הוגש בתמיכה לתשובתה נעדרה, באופן תמוה, התייחסות לנתונים הדרושים לסוגייה זו. כפי שציין ב"כ המבקשת, הכללת נתונים כאלה בתשובה לבקשת סעד זמני היא דבר מתבקש. המבקשת התייחסה לחוסר זה בתגובה אותה הגישה לתשובת המשיבה והמשיבה לא מצאה לנכון לנסות ולהשלים את החסר. בנסיבות אלה נפסק כי אין לפנינו נתונים עובדתיים לגבי המלאי של המשיבה או כל רכיב אחר הדרוש לעניין מאזן הנוחות. חוסר זה, שלא ניתן לו הסבר מניח את הדעת, יכול לפעול לטובתה של המבקשת בהקשר מאזן הנוחות.
