ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 2.9.09 בבש"א 11646/08 שניתן על-ידי כבוד השופטת מיכל אגמון גונן.
פסק הדין בערעור ניתן ביום 13.5.2012 בבית המשפט העליון, מפי ההרכב: השופט אליעזר ריבלין, השופט חיים מלצר, השופט ניל הנדל.
העובדות נשוא הערעור: פלוני הוא בעל אתר אינטרנט בשם Livefooty, אשר מציע לציבור הגולשים אפשרות לצפות במשחקי כדורגל בשידור חי, בלא תשלום, בטכנולוגיית "Streaming", וזאת בלא שקיים בידו היתר או רישיון להעברת שידורי המשחקים. זהותו של פלוני אינה ידועה לבעלת זכויות היוצרים.
המערערת היא ליגת הכדורגל האנגלית The Football Association Premier League Ltd. (להלן: הליגה, או המערערת), המארגנת ומקיימת משחקי כדורגל באנגליה. בכל משחק המתנהל בליגה מתקיים תהליך של צילום, עריכה ושידור.
לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בשאלות הנוגעות לענייננו ראו פסק דינה של כבוד השופטת מ' אגמון-גונן.
תוצאות ההליך: בית המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו. נמצא כי נתקיימה הפרה של זכות היוצרים וכי לא מתקיימת הגנת השימוש ההוגן. הערעור נדחה בכל הנוגע לבקשה לחשיפת פרטיו של פלוני. נקבע כי על המחוקק לדאוג לחקיקה מתאימה בנושא.
נקודות מרכזיות שנדונו בפסק הדין:
הפרת זכויות היוצרים בצילום והפקה של משחקי הכדורגל
הליגה מצלמת, כאמור, את משחקי הכדורגל שלה, מביימת, מפיקה ועורכת את הצילומים, ואף מוסיפה להם גרפיקה ומוסיקה. אמנם, משחקי הכדורגל כשלעצמם אינם כשירים להיות מושא לזכות יוצרים. אירוע ספורט עצמו הוא התרחשות של עובדות במציאות, אשר כידוע אינן מוגנות בזכויות יוצרים. אלא שזכות היוצרים עשויה לחול על האופן המסוים בו אירוע הספורט מתועד ונערך. אופן התיעוד והצילום של אירוע ספורט כרוך בלא מעט יצירתיות, וכך בוודאי באשר לבימויו והפקתו של הצילום, כמו גם אופן העריכה. כל אלה עולים, ככלל, לכדי "יצירה מקורית" הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים.
זכות ההעמדה לרשות הציבור
כחלק מאגד "זכויות היוצרים" אחת מהן היא זכות ההעמדה לרשות הציבור, המעוגנת בהוראת סעיף 15 לחוק החדש, אשר מורה כי:
"העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".
נפסק כי אין בתיבות "ממקום ובמועד לפי בחירתם", המצויות בהוראת סעיף 15 לחוק החדש, כדי לשלול את ההפרה במקרה בו מדובר בשידור חי. תיבות אלה באות להבהיר כי הדגש הוא על יכולת הבחירה והפעולה של הציבור, על אינטראקטיביות מסוימת מצידו של הציבור. זאת, גם אם הברירה הקיימת למשתמשים היא תחומה במועד ובמקום מסוימים, כל עוד בתוך אותו פרק הזמן מוקנית לציבור האלטרנטיבה. הגבלת ממד הזמן אינה שוללת, אפוא, את עצם ההעמדה לרשות הציבור במקרה שמדובר בשידור חי.
זכות השידור
זכות נוספת באגד "זכויות היוצרים" היא זכות השידור, המעוגנת בהוראת סעיף 14 לחוק החדש, אשר מורה כי:
"שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור".
המשמעות היא שלא ניתן להעביר לציבור יצירה באופן העולה כדי "שידור", בלא היתר מבעל זכות היוצרים.
בבחינת השאלה אם הופרה זכות זו, יש להידרש אם-כן לשלושה תנאים מרכזיים:
האחד, הוא קיומו של 'ציבור' שאליו מועברת היצירה;
השני, הוא מהותה של היצירה המשודרת;
השלישי, הוא פעולת השידור עצמה.
נפסק כי מתקיימים תנאים אלה במקרה שלפנינו, וכי הופרה במקרה זה זכותה של הליגה בשידורי המשחקים.
היסוד הראשון והשני אינם מעוררים קושי מיוחד במקרה זה. הצבת היצירה באתר הפתוח לקהל רחב ומפוזר, הזמין להיקף עצום של גולשים ברשת האינטרנט, בוודאי עולה כדי 'ציבור'. אף באופייה של היצירה לא נמצא קושי במקרה שלפנינו. שידור משחקי כדורגל, המערב תכנים אודיטוריים, כגון פרשנות ומוסיקה, וכן תכנים ויזואליים מן המשחק עצמו, עולה כדי "שילוב של צלילים ומראות".
עיקר השאלה היא, אפוא, אם מתמלא היסוד השלישי, קרי אם העברת המשחקים בטכניקת ההזרמה עולה כדי "שידור" לעניין זה. סעיף 14 מורה, כזכור, כי שידור של יצירה מתקיים מקום בו מדובר ב"העברה קווית או אלחוטית". תיבה זו נועדה להבהיר כי שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור – במהותו – אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני המשמש להעברתו. משכך, אין מניעה שהזכות לשדר יצירה מוגנת תחול גם על שידורים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות בטכניקה של הזרמת אינפורמציה. מכל מקום, מרבית התקשורת המודרנית, לרבות רשת האינטרנט, נשענת על העברה קווית או אלחוטית בדרך כזו או אחרת, ואף מן הטעם הזה ההגדרה המצויה בהוראת סעיף 14 כוללת גם אמצעי שידור כגון צפייה ישירה דרך רשת האינטרנט.
אחריות תורמת להפרה
ככול שפלוני לא העלה בעצמו את התוכן המפר לאתר, אלא רק "אירח" אותו או יצר אליו "קישור", עשוי פלוני להיות אחראי להפרה גם באופן תורם.
בהתאם לדברים שנקבעו בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ([פורסם בנבו], 20.6.2011)), מי שמספק את האמצעים לביצועה של הפרה ומעודד את קיומן של ההפרות, עשוי להימצא אחראי באופן תורם לביצוען, אם "ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה".
ראשית, כפי שהובהר, במקרה שלפנינו בוצעה הפרה בפועל של זכות היוצרים – שידור בזמן אמת של משחקי הליגה.
שנית, פלוני היה מודע להפרה שבוצעה במקרה זה, כפי שעולה – בין היתר – מהדברים שציין במפורש על גבי האתר שלו;
שלישית, במקרה שלפנינו, תרומתו של פלוני לביצוע ההפרה משמעותית וניכרת, ובאה לידי ביטוי לא רק באספקת הפלטפורמה המאפשרת את ההפרות אלא גם (ובעיקר) בעידוד ושידול לקיומה של ההפרה. פלוני הרי ביקש באופן מוצהר ומובהק להביא לכדי הפרת זכויותיה של הליגה, וארגוני ספורט שכמותה, והוא מספק את האמצעים לביצוע ההפרות מתוך מטרה שהן אכן יבוצעו.
בנסיבות המתקיימות במקרה זה, נמצא אפוא, כי אף אם פלוני אינו אחראי באופן ישיר להפרה, הוא עשוי להימצא אחראי לביצועה באופן תורם.
אין הפרה של זכויות יוצרים על ידי הצופים – המשתמשים
העותקים הזמניים הנוצרים במחשבי המשתמשים במהלך הצפייה הישירה במשחקים, נכללים ככול הנראה בגדר הוראת סעיף 26 לחוק החדש, המתירה בנסיבות מסוימות יצירת עותקים זמניים. סעיף 26 זה מורה:
"העתקה זמנית, לרבות העתקה כאמור שנעשתה בדרך אגבית, של יצירה, מותרת אם היא מהווה חלק בלתי נפרד מהליך טכנולוגי שמטרתו היחידה היא לאפשר העברה של היצירה בין צדדים ברשת תקשורת, על ידי גורם ביניים, או לאפשר שימוש אחר כדין ביצירה, ובלבד שאין לעותק האמור ערך כלכלי משמעותי משל עצמו".
המשמעות היא שיצירת עותק זמני, במהלך השימוש בתהליך תקשורת – כגון הזרמת אינפורמציה בין מחשבים – אינו עולה, כשלעצמו, כדי הפרת זכות יוצרים. התפיסה היא ששימוש אגבי וזמני כאמור, אינו מהווה תחליף ליצירה המקורית, ומן הטעם הזה אינו פוגע ביוצר.
הגנת השימוש ההוגן: כללי
דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאפשר את קיומם של שימושים מסוימים, הנתפסים כרצויים מבחינת התכלית החברתית שהם משרתים – וזאת אף אם מדובר בהפרה של זכות יוצרים. למעשה, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים המתאימים לכך, לאזן בין התכליות השונות של דיני זכויות היוצרים – השאיפה להעניק תמריץ להפקת יצירות חדשות, כמו גם הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות
ואולם השימושים הכלולים בשימוש ההוגן אינם מהווים זכות אלא טענת הגנה. אין בלשון החוק אינדיקציה ברורה לכך שהמחוקק ביקש לשנות מן האיזון הקיים ולהפוך את ההגנות, לזכויות. אף אם מדובר בשימוש "מותר", במובן זה שהוא מאפשר למשתמשים "חופש", אין בכך כדי להצביע על קיומה של "זכות".
הנטל להוכיחה מוטל על הנתבע המבקש להעלותה.
בחינת קיומו של השימוש ההוגן
הגנת השימוש ההוגן מעוגנת, בסעיף 19 לחוק החדש. סעיף 19(א) מונה רשימה פתוחה של תכליות שעשויות לעלות לכדי שימוש הוגן. סעיף 19(ב) ממשיך ופורט רשימה של שיקולים שלאורם ניתן לבחון אם השימוש הוא 'הוגן'. אין מדובר בשיקולים הכרחיים או מצטברים, אלא ברשימה בלתי ממצה של פרמטרים שעשויים להצביע על הוגנותו של שימוש מסוים שנעשה ביצירה מוגנת.
נפסק כי, בחינתם המצטברת של שיקולים אלה מצביעה על כך שאין מקום להכיר, במקרה זה, בקיומה של הגנת השימוש ההוגן.
שימוש הוגן: שימוש מסחרי
ראשית, קיים ספק בדבר "מטרת השימוש ואופיו" (כלשון סעיף 19(ב)(1)), ובעיקר באשר לשאלה אם מדובר בשימוש מסחרי. לפי הנטען, פלוני מרוויח מקיומן של פרסומות (לפחות באחת משתי הכתובות דרכן ניתן להגיע לאתר), ואף קורא לקהל הצופים לתרום לאתר על מנת להמשיך ולקיים את פעילותו. על פניו, אתר אשר מרוויח מפרסום באופן האמור, עשוי להיחשב כבעל תכלית מסחרית. אמנם, עצם קיומו של שימוש מסחרי אינו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן. אולם מקובל לומר כי ככול שאכן מדובר בשימוש מסחרי, נחלש הטיעון בדבר השימוש ההוגן.
שימוש הוגן: שימוש המשנה את אופי המוצר
שימוש "טרנספורמטיבי", אשר יוצר בעצמו מוצר חדש עשוי להיחשב כשימוש הוגן. ככול שמדובר בשימוש פרודוקטיבי, אשר אמנם נשען על היצירה הקודמת (המוגנת) – אך זאת לצורך הפקת מוצר או ביטוי חדש, בעלי אופי ותכלית שונים מן המוצר המקורי – גוברת הנטייה להכיר בשימוש כהוגן.
התפיסה היא שקל יותר להכיר בשימוש טרנספורמטיבי, כ"הוגן", שכן הוא מגשים את תכליתו של ההיתר – לעודד את היצירה ולהעשיר את מאגר הידע המצטבר בחברה. מעבר לכך, במרבית המקרים השימוש הטרנספורמטיבי אינו מהווה תחליף או תחרות למוצר המוגן, כך שממילא לא נפגע האינטרס הכלכלי של היוצר והתמריץ הקיים להמשך היצירה.
במקרה שלפנינו, אין מדובר בשימוש טרנספורמטיבי, אלא בשימוש ביצירה בדיוק במתכונת בה פורסמה (as is), באופן המשרת בדיוק את אותה התכלית ופונה בדיוק אל אותו הקהל. אף מן הטעם הזה אין מקום להכיר בקיומה של הגנת השימוש ההוגן במקרה שלפנינו.
שימוש הוגן: פגיעה בשוק המסחרי של היצירה
פעילותו של פלוני פוגעת באופן משמעותי בשוק הפוטנציאלי של היצירה (סעיף 19(ב)(4)). אף בהקשר זה נודעת חשיבות לשאלה אם השימוש שנעשה פונה לאותו השוק, ועד כמה הוא עשוי להוות תחליף ליצירה המוגנת באופן הפוגע בערכה. ככול שהשימוש שנעשה מתחרה ביצירה המוגנת ופוגע בשוק הפוטנציאלי שלה, קטנה ההצדקה להכיר בשימוש כ'הוגן'. במקרה שלפנינו, כאמור, פלוני מספק בדיוק את אותו המוצר, בדיוק באותו המועד ולאותו קהל היעד הפוטנציאלי. בנסיבות אלה, מדובר בפגיעה קשה בשוק של היצירה.
שימוש הוגן: שימוש בחלק מן היצירה
לשון החוק (סעיף 19(ב)(ג)) מתייחסת לשאלה באיזה חלק מתוך היצירה כולה נעשה שימוש, מתוך הנחה לפיה, ככלל, ככול שהחלק בו נעשה שימוש גדול יותר – מבחינה כמותית (באיזה חלק מתוך היצירה נעשה שימוש) או מבחינה איכותית (אם מדובר ב"לב" היצירה) – כך ההצדקה להכרה בשימוש כ'הוגן' קטנה.
במקרה שלפנינו, כזכור, פלוני השתמש בשידור המלא בשלמותו, והזרים אותו באופן ישיר וחי אל הצופים ברחבי העולם. השימוש ביצירה כולה, בנסיבות אלה, מחליש אף הוא את היותו של השימוש "הוגן", ומחזק כאמור את הפגיעה בשוק הפוטנציאלי של היצירה המוגנת.
חשיפת פרטיו של מפר זכות יוצרים
נפסק כי בהיעדר מסגרת חקיקתית מתאימה אין לבית המשפט סמכותו להורות על חשיפת פרטיו של מפר-אנונימי. אין מדובר בעניין טכני גרידא; מן הבחינה המהותית לא קיימת סמכות שכזו.
עיקר הבעיה בהעדר הסמכות נעוץ בבהיעדר עילה ישירה מול ספקית האינטרנט, אין בפתיחת הליך נגדה כדי לשמש עוגן ממשי לחיובה לגלות את זהותו של אחד מלקוחותיה. אין בהגדרת ספקית האינטרנט כנתבעת ישירה, כשלעצמה, כדי להכריע את הכף לכאן או לכאן; השאלה העיקרית הצריכה הכרעה בהקשר זה היא אם קיימת לבעל זכויות היוצרים עילה ישירה נגד ספקית הגישה לאינטרנט, ואם כן – מהם הסעדים שמקנה לו אותה עילה.
השופט הנדל (בדעת מיעוט) הציע כי נכיר בקיומה של עילה ישירה נגד ספקית האינטרנט מכוח עוולת הרשלנות. ואולם בשל כך שלא ניתן לספקיות אפשרות להתגונן בפני טענה זו ובשל המשמעויות הרבות שיש בצידה של טענה זו לא התקבלה עמדה זו על שופטי הרוב.
השופט מלצר והשופט ריבלין קובעים כי למרות שיש צורך בחקיקה וכיום אין סמכות ואולם הם גורסים כי אין לשלול בעתיד את האפשרות כי בהיעדר חקיקה יבוא מזור לנפגעי ההפרות וזאת על דרך של פיתוח הלכתי שימנע מצב בו מתקיימת זכות שאין בצידה סעד.
השופט מלצר מציע לסמוך את הפיתוח ההלכתי על עילת ההפרה התורמת, על עילת הרשלנות או עילה אחרת מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. במסגרת העילות האלה או אחת מהן, כך מציע השופט מלצר, עשוי להינתן הסעד של מתן צו חשיפה – וזאת בהתקיים מספר תנאים התואמים בעיקרם את פיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד.
השופט ריבלין מציע לסמוך את הפיתוח ההלכתי על עילת ההפרה התורמת כפי שפותחה בע"א 5977/07האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ.
לסיכום: בהיעדר הסדר חקיקתי לא ניתן, לעת הזו, כך מוסכם על השופט ריבלין ועל השופט ח' מלצר (בדעת רוב), להורות על חשיפת פרטיו של פלוני. השופט נ' הנדל(בדעת מיעוט) סבור כי גם בנסיבות התיק הזה ניתן היה להעניק סעד.
