ערעור שהגישה חברת שלמה א. אנג'ל בע"מ כנגד חברת י. את א. ברמן בע"מ והבעלים שלה יצחק ברמן. הערעור נדון בבית המשפט העליון בפני הרכב השופטים השופט א' רובינשטיין, השופט י' דנציגר, השופט י' עמית. ביום 30.5.2013 ניתן פסק הדין בתיק.ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1663/06 [פורסם בנבו] שניתן ביום 25.04.2010 על ידי כבוד סגנית הנשיא, השופטת ד' פלפל.
העובדות: ערעור זה עניינו במוצר של המערערת המכונה "לחם עינן", המיוצר מקמח מגרעיני חיטה טרום נבוטה, והוא נסב על דחיית תביעתה של המערערת בעילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וגזל.
המערערת מייצרת ומשווקת "לחם עינן" המיוצר מקמח שמופק מגרעיני חיטה טרום נבוטה. הלחם משווק באופן הבא: לחם חום המגיע פרוס וארוז באריזת ניילון שקופה למחצה המעוטרת בצבעים חום, צהוב, שחור ולבן ועליו הכיתוב "לחם עינן". המערערת מחזיקה בסימן מסחר עבור השם "עינן" בסיווג לחם. המשיבה מתחרה מרכזית של אנג'ל החלה לייצר מוצר דומה ל"לחם עינן" בשם "ברמן לענין".
אנג'ל הגישה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בעילות הפרת סימן מסחר, הפרת סימן מסחר מוכר היטב, גניבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, גזל, הפרת זכויות יוצרים, דילול סימנה המסחרי הרשום של המערערת, הטעייה והפרת חובה חקוקה; וכן בקשה למתן סעדים זמניים.
פסק דינו של בית משפט קמא: בפסק הדין במחוזי נדחתה התביעה על כל עילותיה והמערערת חויבה בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך 50,000 ₪ ובהוצאות משפט.
בפסק הדין נפסק:
לעניין, הפרת סימן מסחר – המילה "לענין" שונה באופן מהותי מהמילה "עינן", ולמצער אינה דומה באופן המבסס הפרת סימן מסחר; ולא נפל פסול בהחלטת רשם סימני המסחר לרשום את סימניה של ברמן.
לעניין,הפרת סימן מוכר היטב – בעל סימן מסחר מוכר היטב זכאי לשימוש בלעדי רק בסימן עצמו, ולא ב"סימן הדומה לו", ולפיכך מאחר שהמשיבה לא עשתה שימוש בסימן "עינן" (אלא "לענין"), אזי אף אם מדובר בסימן מסחר מוכר היטב, אין מדובר בשימוש מפר. עוד נקבע כי סימנה של המערערת אינו מהווה שם דבר בינלאומי, ועל כן אינו מהווה סימן מסחר מוכר היטב.
לעניין, גניבת עין – בית המשפט נכון היה להניח כי מתקיימים מרבית יסודות עוולת גניבת עין, אך נקבע כי לא מתקיים דמיון מטעה בין המוצרים. זאת, בשל הדגשת שמה של מאפיית ברמן במספר מקומות על האריזה, וכלשונו של בית משפט קמא.
תביעתה של אנג'ל בעילות של עשיית עושר ולא במשפט וגזל נדחו אף הן, ומכאן הערעור שלפנינו.
תוצאות הערעור: דין הערעור להידחות על כל ראשיו וחלקיו וזאת בעיקר מאחר ולא התקיים היסוד – חשש להטעיה.
בנסיבות העניין, ומאחר שאין דעת בית המשפט נוחה מהשימוש במילה "לענין" על ידי המשיבה, אין צו להוצאות.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
מטרת עוולת גניבת עין
עוולת גניבת עין מעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 אשר זו לשונו:
"גניבת עין
1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין".
עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובע מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש כתוצאה ממצג שווא של הנתבע, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן.
לאינטרס הציבורי לזהות נכונה את המוצר אותו הוא רוכש, אין משקל בעוולה זו, אלא בדינים אחרים כגון דיני הגנת הצרכן ודיני סימני המסחר.
יסודות עוולת גניבת עין
עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; והחשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע.
יסוד המוניטין
הגדרת המושג "מוניטין" אשר קנתה לה שביתה בפסיקה ניתנה על ידי הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ'), אשר הסביר:
"המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו" (שם, בעמ' 316-315).
על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו. מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין…".
עוולת גניבת משתכללת עין רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר (ראו, למשל: ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל; רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450 (2003)).
עם זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסוים שהוא התובע (ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נגד "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4) 600, 602 (1966).
משעה שעוסק גורם לצרכן לרכוש מוצר מסוים שהצרכן מייחס לעוסק אחר – בין אם זהותו של העוסק האחר ידועה לצרכן ובין אם לאו – קמה נגדו תביעה בעילה של גניבת עין.
הפרשנות המחילה את עוולת גניבת עין על הנסיבות המתוארות, מתיישבת עם גישת הפסיקה מימים ימימה, ולפיה אין הכרח שהצרכן יכיר את העוסק בשמו, ודי לתובע שיקשור בין המוצר לבין מקור מסוים.
סיכומו של דבר, שעל פי פסיקתו של בית משפט זה, לשם התגבשות עוולת גניבת עין אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסוים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור "ערטילאי" כלשהו), אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין.
ולמקרה הקונקרטי. בית המשפט נכון היה להניח כי המערערת רכשה מוניטין במוצר "לחם עינן" ובתחום ייצור לחם מחיטה טרום נבוטה.
יסוד ההטעיה
המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל.
ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו.
קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין.
למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי שני המוצרים. במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל.
יסודות המבחן המשולש הם משולבים ואולם מבחן החזות והצליל הוא המבחן העיקרי. מסקנה זו אך הגיונית, שהרי מקום בו המוצרים עצמם אינם דומים האחד לשני במראה או בצליל, ממילא אין בעצם השתייכותם לאותו סוג סחורה או לאותו חוג לקוחות כדי להטעות. אכן, יש טעם בטענה כי ככל שמדובר במוצרים "קרובים יותר" מבחינת סוג הסחורה, תוקל דרישת הדמיון, ולהיפך. אולם בסוף כל הסופות, לעולם על התובע לעמוד בנטל להוכיח כי ישנה הטעיה, ואין לך הטעיה בלא דמיון מהותי בין שני המוצרים, אם במראיהם אם בצלילם, בהתאם לסוג המוצר.
זאת ועוד. לעתים הזיקה בין מבחן המראה והצליל לבין מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות עשויה דווקא להביא להקשחתו של מבחן המראה והצליל. כך, ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר.
העובדה שמדובר באותו סוג מוצר ובאותו חוג לקוחות, אינה פוטרת את התובע בגניבת עין מלהוכיח כי מתקיים מבחן החזות והצליל, ומבלעדיו לא תצלח תביעתו. במילים אחרות, מקום בו המוצרים נעדרים דמיון מטעה בחזות או בצליל (בהתאם לסוג המוצר), לא יהא בהתקיימותם של יתר מבחני ההטעיה (סוג הסחורה וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין) כדי לרפא פגם זה.
נפסק כי, שבנסיבות הענין, ולאחר בחינת המוצר בכללותו, בית המשפט לא סבר כי הדמיון בין צירוף המילים "לחם עינן" לבין צירוף המילים "ברמן לענין" עולה כדי הטעיה. בנסיבות אלה, אין בקיומם של מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין כדי "לרפא" חוסר זה.
אומנם בין המוצרים קיים דמיון, שמא דמיון בלתי מבוטל. בית המשפט גרס כי אלמנטים מסוימים של דמיון אין הדעת נוחה מהם, והכוונה בעיקר לבחירתה של המשיבה לכנות בשם "לענין" דווקא לחם המיוצר מחיטה טרום נבוטה (בהתאם למאפייניו של "לחם עינן").
על כן, עלה בידי המערערת להוכיח קיומו של מוניטין במוצר "לחם עינן", אין מניעה לפרש את סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות באופן הפורשׂ חסותו על מוניטין מסוג זה. אף נמצא כי עלה בידי המערערת לבסס קיומו של דמיון בין "לחם עינן" מתוצרתה לבין המוצר "ברמן לענין" של המשיבה. אולם כדי לבסס עילת תביעה בגניבת עין אין די בדמיון כשלעצמו, ויש להצביע על דמיון המעורר חשש להטעיה. בנטל זה לא עלה בידי המערערת לעמוד, ואשר על כן דין ערעורה בעילה זו להידחות.
הפרת סימן מסחר
אנג'ל רשמה סימן מסחר בשם "עינן"- “Einan” בסוג 30 עבור לחם, חלות ולחמניות. לטענתה, השימוש בשם "לענין" מצד ברמן עולה כדי הפרת סימן המסחר שלה, זאת בהתאם להגדרת "הפרה" בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני מסחר או הפקודה), אשר זו לשונה:
"הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
אין מחלוקת כי ברמן לא השתמשה בסימן המסחר עצמו, אולם מתעוררת השאלה: האם השתמשה בסימן מסחר הדומה לו?
תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: מחד גיסא – הגנה על הציבור מפני הטעיה, ומאידך גיסא – הגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש.
המבחן המשמש לקביעת קיומו של דמיון בין סימן מסחר מפר לסימן מסחר רשום הינו המבחן המשולש המשמש אף בעוולת גניבת עין. עם זאת, כאמור, מושא הבדיקה בשני המקרים הוא שונה: ככלל, בהפרת סימן מסחר נבדק אך ורק הדמיון בין הסימן המפר לבין סימן המסחר הרשום, בעוד שבגניבת עין המבחן רחב יותר.
מהפסיקה עולה הבחנה בין מצב בו מדובר בשימוש בסימן זהה, לבין מצב בו מדובר בשימוש בסימן דומה. אמנם, זה גם זה מהווה "הפרה" בהתאם להגדרתה בסעיף 1 לפקודה. עם זאת, ניתן לראות כי בפרשת מולטילוק דייק השופט גרוניס וקבע כי מבחן הדמיון המטעה חל לגבי סימנים לא זהים. כאמור, בדרך זו הלכה השופטת חיות בעניין Adidas, בהטעימה כי מבחן ההטעיה חל מקום בו מדובר בסימן דומה, להבדיל מהשימוש בסימן זהה. אף השופט ריבלין, בהסבירו את עמדתו כי יסוד ההטעיה אינו יסוד הכרחי של ההפרה, הבהיר וחידד את עמדתו כי הדברים יפים מקום בו מדובר בסימן זהה.
במצב בו המדובר בסימן דומה, להבדיל מסימן זהה הנטל על המערערת להצביע על חשש להטעיה לשם הוכחת טענתה בדבר הפרת סימן מסחר.
ובחזרה להשוואה בין הסימנים. בין המילה "עינן" לבין המילה "לענין" קיים דמיון, וכפי שנאמר לעיל, בחירתה של המשיבה במילה כה דומה דווקא למוצר הזהה בסוגו למוצר של המערערת (לחם מחיטה טרום נבוטה), מעוררת תחושת חוסר נוחות. ברם, השוואה בין הסימנים בכללותם מביאה למסקנה כי אין מדובר בדמיון העולה כדי הפרה. זאת, מכיוון שצירוף המילה "ברמן" למילה "לענין", שעה ששתי המילים הן בעלות דומיננטיות ויזואלית זהה – יוצר שוני של ממש בין שני הסימנים. עקב שוני זה, לא סבר בית המשפט כי כאשר נח מבטו של הצרכן הסביר על הסימן "ברמן לענין", עלול הוא לבלבל בין סימן זה לבין הסימן "עינן" של המבקשת.
סיכומו של דבר, שמושאי ההשוואה הם כאמור השם "עינן" והשם "ברמן לענין", ולצירוף המילה "ברמן" כנסמך למילה "לענין" יש נפקות, ובית המשפט לא סבר כי רמת הדמיון בין הסימנים היא בדרגה כזו היוצרת חשש סביר להטעיה.
הפרת סימן מסחר מוכר היטב
לטענת אנג'ל, התבניות "לחם עינן" ו"חיטה מלאה טרום נבוטה" הינן, כל אחת כשלעצמה, סימן מסחר מוכר היטב לפי הגדרתו בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר:
"סימן מסחר מוכר היטב" – סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;
ובהיותן סימני מסחר מוכרים היטב, הן מזכות את בעליהן בזכות שימוש בלעדית לפי הוראות סעיף 46א(א) לפקודה, הקובע כלהלן:
"שימוש ייחודי בסימן מסחר מוכר היטב
46א. (א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר."
בית משפט קמא דחה טענה זו, בקבעו שההגנה הניתנת לסימן מסחר מוכר היטב לפי סעיף 46א(א) לפקודה כוללת שימוש ייחודי בסימן עצמו, ואינה מתייחסת לשימוש בסימן הדומה לו. לפיכך, מאחר שהמשיבה לא עשתה שימוש בסימן עצמו, הרי שאין מדובר בהפרה.
נפסק כי הנמקתו של בית משפט קמא – ולפיה ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב אינה מתפרשׂת על שימוש בסימן הדומה לו, אלא רק על שימוש בסימן עצמו – בטעות יסודה.
אכן, סעיף 46א(א) לפקודה מעניק לבעליו של סימן מסחר מוכר היטב זכות "שימוש ייחודי בסימן המסחר". ברם, אין פירוש הדבר כי בכך נפתחת הדרך בפני כל אשר לבו חפץ לעשות שימוש בסימן הדומה לסימן מסחר המוכר היטב.
על כן, כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב, בין אם רשום ובין אם לאו – זכאי בעל הסימן להגנה לעניין טובין מאותו הגדר, ובלבד שהסימן המפר זהה או דומה לו עד כדי להטעות.
ואילו כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב שהוא רשום – זכאי בעל הסימן להגנה גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בסימן המפר כדי להצביע על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן, ובעל הסימן עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש בסימנו.
נפסק כי גם אם מדובר היה בסימן מסחר מוכר היטב – ובית המשפט לא קבע כך– אזי מאחר שענייננו בטובין מאותו הגדר, היה על המערערת לעמוד במבחן ההטעיה, כאמור בהגדרת "הפרה" בס"ק (3) דלעיל. בנטל זה, כנזכר לעיל, לא עלה בידיה לעמוד.
