הגנה על סימן מסחר מתאר כמילת חיפוש למטייל נ' כ.כ.א.ש (ת"א 48058-07-11)

שימוש מטעה במילת חיפוש לצורך קישורים ממומנים ב"גוגל" – עניין למטייל

נפסק כי המקרה שלפנינו שונה. מדובר במילה המהווה סימן מסחר רשום שלה הוצמדה באופן מלאכותי המילה "עודפים" במטרה להסוות את השימוש הבלתי מורשה בסימן המסחר עצמו. אמנם, צירוף המילים "עודפים למטייל" הינו צמד מילים נפוץ בשפה העברית, כמו "מתאים לי", או "בא לי".

אולם, בניגוד לפרשת מתאים לי, בענייננו לא עשו שימוש הנתבעים בשם רק ככלי לאיתור גולשים, אלא השם הופיע גם באתר של הנתבעת 1, תוך הסתרת שמה של זו. משכך, אין כל ערובה לכך שגולש המקיש את מילות החיפוש ב"גוגל" ידע, כי מדובר בקישור ממומן של הנתבעת ולא של התובעות.

ההתחזות לחנות מרשת חנויות "למטייל", כפי שתוארה על ידי התובעות נעשתה במכוון. איש לא מנע מהנתבעים לעשות שימוש בקישור ממומן שיוביל לנתבעת, אך משבחרו הנתבעים לעשות שימוש מטעה במילות המפתח ובתוכן הקישור הממומן על ידם, מתחזקת המסקנה כי הפרו את הסימן הרשום של התובעות, "למטייל", גם ברכישת הקישורים הממומנים מחברת "גוגל".

מדובר אמנם בטענה שנזנחה בסיכומי התובעות, אך היא מלמדת על התנהגותם המכוונת של הנתבעים, ועל כך שלא ניתן לומר כי פעלו בתום לב.

גניבת עין

סעיף לחוק עוולות מסחריות קובע כך: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

לצורך הוכחת קיומה של עוולת גניבת העין, יש צורך להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, קיומו של מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע. השני, חשש מפני הטעייה של הציבור, העלול לחשוב, כי הנכס או השירות שמציע הנתבע, שייך למעשה לתובע.

יסוד המוניטין

על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, יש להראות כי הציבור מזהה את השירותים שמציע התובע עם עסקו. למעשה, יש להידרש לשאלה הבאה- האם קיימת תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר יוצרת שוק של לקוחות פוטנציאליים. נפסק כי לתובעות מוניטין בתחום המידע, ההרצאות ומדריכי הטיולים.

המחלוקת העיקרית היא האם לתובעות מוניטין בתחום מכירת ציוד לטיולים באינטרנט. בנושא זה, קיבל בית המשפט את טענתה של התובעת, לפיה המותג "למטייל" חולש הן על אתר "למטייל" והן על רשת חנויות "למטייל", שהוקמו שנים לפני הקמת האתר. מדובר באותו תחום פעילות ובאותה "משפחה מסחרית".

האם השם "למטייל", שם תיאורי בהגדרתו, רכש אופי מבחין

האם השם "למטייל", שם תיאורי בהגדרתו, רכש אופי מבחין: "המבחנים שנעשה בהם שימוש לקביעת אופיו המבחין של שם מסחר דומים למבחנים שנקבעו בפסיקה באשר לקיומו של מוניטין עסקי. כך, נקבע כי תקופת השימוש בסימן,  מידת הפרסום שזכה לו והמאמץ שהשקיע בעל הסימן ביצירת קשר בין המוצר ליצרן הינם גורמים שיש להתחשב בהם בהכרעה בדבר רכישת אופי מבחין. סוג הראיות המובאות לצורך הוכחת אופיו המבחין של שם מסחר וכן המשקל שיש לתת לכל אחד מהמבחנים המנויים אינם קבועים, והם מוערכים על-פי הנסיבות המסוימות של כל מקרה ומקרה"

נפסק כי במקרה דנן, הניחו התובעות תשתית ראייתית מספקת, המובילה למסקנה, כי השם "למטייל" רכש אופי מבחין.

בנוסף נפסק כי קיים מוניטין לזכותן של התובעות בשם "למטייל", גם בתחום הציוד לטיולים.

יסוד ההטעיה

כאשר בוחן בית המשפט יסוד זה, עליו לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור. המבחן המקובל מכיל מספר פרמטרים: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין.

מדובר במבחנים הזהים למבחנים לבדיקת קיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר. נפסק כי קיים חשש להטעיית צרכנים, אשר באמצעות קישור, יכנסו לאתר ויסברו בטעות, כי מדובר באתר התובעות.

על כן נפסק כי הוכחו יסודות עוולת גניבת העין ביחס לשם "למטייל". העובדה כי הנתבעת עושות שימוש בצירוף המלים "עודפים למטייל" אינה שוללת את החשש מפני הטעיה.

התערבות בלתי הוגנת

העוולה של התערבות בלתי הוגנת מוגדרת בסעיף  2 לחוק עוולות מסחריות:  "לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר".

בפסק דינו של סגן הנשיא כב' השופט זפט בעניין מגנטיקס, נקבע, כי יסודות העוולה הם אלה:

א. קיומם של שני עוסקים- התובע והנתבע.

ב. הנתבע מונע או מכביד על גישת לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסקו של התובע.

ג. פעולת הנתבע נעשית באופן לא הוגן.

נפסק כי היסוד הראשון מתקיים בענייננו, שכן התובעות והנתבעים פועלים באותו תחום.

באשר ליסוד השני, נקבע בפסק דין מגנטיקס, כי "בתקופתנו, תקופת האינטרנט המחשב ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים… הגשמת תכלית החקיקה מחייבת הכרה בכל אחד מאמצעי הקשר האלקטרוני… כ"גישה" לעסק במובנו של סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות"

אתר אינטרנט של עסק מחייב קביעת שם דומיין, אשר בדרך כלל נגזר מסימן המסחר לפיו העסק מוכר בציבור לקוחותיו או בציבור כולו. במקרה דנן, נקבע שם אתר האינטרנט של התובעות בהסתמך על סימן המסחר הרשום על שמן- "למטייל". הנתבעים בחרו לקרוא לאתר האינטרנט שלהם בשם "עודפים למטייל", כאשר הם עושים שימוש ברור בסימן המסחר של התובעות, עימו הן מזוהות בקרב בציבור ואינם מזכירים את שמה של הנתבעת 1. בכך, הנתבעים מכבידים את הגישה אל אתר האינטרנט של התובעות. גם אם יצליח הצרכן הסביר לזהות, כי אין מדובר באתר התובעות, יהיה זה בשלב שכבר נכנס לאתר הנתבעים, ולכן ההכבדה ברורה מאליה.

באשר ליסוד השלישי, על חברה פרטית הפועלת בשוק המסחרי חלות חובות אינהרנטיות של שמירה על הגינות. הרציונל העומד מאחורי דרישה זו הוא לוודא שהשוק הפתוח לתחרות לא ינוצל על ידי אלו המבקשים לבצע מעשי מרמה וניצול, לשם קידום עסקיהם.  בענייננו, נפסק כי פעולת הנתבעים נעשתה באופן שאינו הוגן. עצם בחירת השם "עודפים למטייל", העושה שימוש בסימן המסחר של התובעות ובשם בו היא עושה שימוש בחנויותיה ("למטייל עודפים") פועל בניגוד לכללי התחרות ההוגנת, במיוחד כאשר הנתבעים לא טרחו לציין בקישור לאתר ובאתר עצמו את שם הנתבעת 1. בפעולות אלה, ביקשו הנתבעים ליצור מצג לפיו מדובר באתר של התובעות, ובכך לקדם את מוצריהם ולהפיק רווחים כלכליים על חשבונן של האחרונות.

לסיכום האמור, נפסק כי התקיימו יסודותיה של עוולת ההתערבות הבלתי הוגנת.

תיאור כוזב

סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות קובע כך: "לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר"

נפסק כי הדמיון הרב בין שם התובעות והשם שבחרו הנתבעים לעשות בו שימוש, העובדה כי הצדדים לתובענה עוסקים באותו תחום והעובדה כי הנתבעים השמיטו את שם עסקים – "כ.כ.א.ש בע"מ" מלמדים על כך שהנתבעים פרסמו מידע שאינו נכון, ועשו כן ביודעין.

פיצויים בגין הפרת סימן מסחר רשום

סעיף 59(א) לפקודת סימני מסחר מורה כי: "במשפט על הפרה יהיה התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק בנוסף על  כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו".

הסעיף מאפשר להעניק לנפגע פיצויים, אם יוכיח התובע שנגרם לו נזק בעקבות הפרת סימן המסחר.

התובעות בחרו שלא להוכיח את נזקיהן, אלא עתרו לסעד של פיצויים סטטוטוריים מקסימליים, ללא הוכחת נזק, ביחס לכל אחת מההפרות, על פי סעיף 12 לחוק עוולות מסחריות.

חוק עוולות מסחריות אינו מעניק סעד בגין הפרת סימן מסחר, אלא רק בגין עוולות גניבת עין, תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת. חרף עובדה זו, עתרו התובעות לפיצוי ביחס לארבע עוולות, בסך של 100,000 ₪ כל אחת ובסה"כ 200,000 ₪, למרות שהן זכאיות לסעד בגין שלוש עוולות בלבד. בנסיבות אלה, ובהעדר הוכחה לגבי הנזק שנגרם לתובעות בשל הפרת סימן המסחר, לא ניתן לפסוק להם פיצוי בראש נזק זה, אך התובעות זכאיות לסעד של צו מניעה בגין הפגיעה בקניינן.

פיצויים בגין עוולות גניבת העין, התערבות בלתי הוגנת ותיאור כוזב

כאמור, חוק עוולות מסחריות קובע בסעיף 12 זכות לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין כל עוולה המעוגנת בחוק: "בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים… לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת."

במקרה דנן, נפסק  כי העוולות בוצעו במסכת אחת של מעשים ולכן הפיצוי לו זכאיות התובעות הינו אחד, לפיכך, נפסק כי הפיצוי יועמד על סך של  100,000 ש"ח בגין כל העוולות המהוות מסכת אחת של מעשים.

אחריות אישית של מנהל בחברה

לטענת התובעות, הנתבע  3 היה מעורב באופן אישי במעשי ההפרה והוא נושא באחריות אישית בגינם. לדבריהן, הנתבע 3 הוא הבעלים והדירקטור היחיד בנתבעת 1, והוא גם זה שקבע את שמו של האתר נשוא התובענה ואת תכניו.

בהתאם להלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין צוק אור, עליו הסתמכו התובעות בסיכומיהן, ניתן לחייב חברה ומנהליה יחדיו, כאשר מוכח, כי המנהלים הורו באופן אישי על ביצוע מעשה העוולה, ויש עילה להטלת אשם אישי עליהם, בנפרד מהחברה.

הנתבע  3 יזם את ביצוע מעשי העוולה ואת קידום האתר במנוע החיפוש "גוגל". על כן נפסק כי יש לחייב את הנתבע  3 באופן אישי יחד עם הנתבעת.