ערעור (ע"א 4313/16) וערעור שכנגד (ע"א 4313/16:) שהוגש על ידי איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ ואח' כנגד לשכת סוכני ביטוח בישראל ואח' על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בתיק א 028223-03-12 [פורסם בנבו] שניתן ביום 11.04.2016 על ידי כבוד השופט אליהו בכר. הערעורים נדונו בבית המשפט העליון בפני השופט יצחק עמית, השופט מני מזוז והשופטת ענת ברון. ביום 30.4.2017 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בו נתקבלה בחלקה תביעתה של לשכת סוכני הביטוח נגד איי די איי חברה לביטוח בע"מ, וניתן צו מניעה האוסר על האחרונה, בין היתר, להמשיך בקמפיין שיווקי הידוע בכינויו "קמפיין שוּקה".
המערערת היא חברת ביטוח "ביטוח ישיר" ניהלה קמפיין פרסומי לקידום המותג "9 מיליון" – "קמפיין שוּקה" בו סוכן הביטוח ומזכירתו מוצגים כ"אנכרוניסטים", "מאותגרים טכנולוגית" וכדמות "נהנתנית" שבסופו הוא הקריאה לציבור הצופים "להפסיק לממן סוכן" ולחסוך כסף באמצעות מַעֲבָר ל-9 מיליון.
בעקבות הקמפיין הגישו המשיבים את תביעתם לבית משפט קמא, שהתבססה על שורה ארוכה של עילות: עילה לפי חוק איסור לשון הרע; תיאור כוזב לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות; רשלנות ושקר במפגיע לפי סעיפים 35 ו-58 לפקודת הנזיקין; תיאור מטעה לפי סעיף 55(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח); ותחרות בלתי הוגנת. המשיבים טענו כי מדובר בקמפיין פרסומי פוגעני ומעליב המציג את סוכני הביטוח וכי בגדרו של הקמפיין מוצג מידע שקרי ומטעה. עוד נטען כי הקמפיין מסב לסוכני הביטוח נזק ממוני (המשתקף, לטענתם, בגידול שחל בהכנסותיה של החברה בעקבות לקוחות ש"ערקו" אליה ונגרעו ממצבת לקוחות הסוכנים), וכן נזק לא ממוני בגין הפגיעה בתדמיתם של הסוכנים. המשיבים עתרו אפוא למתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערת לפעול בדרך בה פעלה בקמפיין, וכן תבעו פיצוי בסך של 2,500,100 ₪.
פסק דינו של בית המשפט קמא: בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבים בחלקה. נפסק כי מדובר בפרסום העולה כדי לשון הרע כאשר צביעת הפרסומת בצבעים הומוריסטיים אינה מקטינה את עוצמת הפגיעה אלא דווקא מחמירה אותה ואולם בית המשפט דחה את התביעה לפי חוק איסור לשון הרע. זאת, משום שלאור מאפייני הקבוצה, לא ניתן לראות בדברים הנאמרים על כלל סוכני הביטוח ככאלה הנאמרים על כל סוכן באופן פרטני, ועל כן עומדת למערערת ההגנה הקבועה בסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, השוללת קיומה של עילת תביעה מקום בו מדובר ב"לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו".
לעומת זאת, תביעת המשיבים בעילה של תיאור כוזב התקבלה. בית המשפט שב על קביעתו כי מטרת הקמפיין היתה לנגח את סוכן הביטוח עד להכחדתו, והוסיף כי ככל שלצורך מימוש מטרה זו עשתה המערערת שימוש במידע כוזב, אזי "יהא בכך משום הלכת מסחר לא הוגנת".
בנוסף, תביעת המשיבים התקבלה גם בעילה של תחרות לא הוגנת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
בית המשפט נעתר לתביעת המשיבים ככל שהיא נוגעת למתן צו מניעה נגד המערערת, והוציא צו האוסר עליה להמשיך בקמפיין שוקה. כן חויבו המערערים בהוצאות המשיבים בסך 351,000 ₪.
לסקירת פסק הדין של בית המשפט המחוזי ראו מאמר זה.
תוצאות ההליך: נפסק כי ערעור של חברת הביטוח ומנהליה (ע"א 3322/16) – להתקבל. דין ערעור הסוכנים ולשכת סוכני הביטוח (ע"א 4313/16) – להידחות.
בנוסף בוטל חיובם של החברה בהוצאות בסך 351,000 ₪ ונפסק כי המשיבים ישאו בשכר טרחת עורכי דינם של המערערים בע"א 3322/16 בסך כולל של 70,000 ש"ח בגין ההוצאות בשני ההליכים.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
מבנה הדיון בתביעת לשון הרע
בית המשפט מזכיר את תרשים הזרימה הבסיסי לפיו יש לדון בתביעת לשון הרע:
תחילה יש לבחון אם הביטוי שפורסם מהווה "לשון הרע" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע;
לאחר מכן יש לבחון אם מדובר בפרסום הנהנה מחסינות (סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע), אם עומדת למפרסם הגנת אמת הפרסום (סעיף 14 לחוק), או אם עומדת לו אחת מהגנות תום הלב (סעיף 15 לחוק);
לבסוף, מקום בו נקבע כי מדובר בפרסום המהווה "לשון הרע" שאינו חוסה תחת כנפי סעיפים 15-13 לחוק, יש לבחון אם מדובר בלשון הרע המופנית כנגד "חבר בני אדם" או "ציבור כלשהו" שאינם תאגיד, שאז נכנס לפעולה סעיף 4 לחוק, היוצר "מניעה דיונית-סטטוטורית מוחלטת" להגשת תביעה אזרחית.
לשון הרע בין מתחרים עסקיים
נפסק כי פרסום המתייחס למתחרה עסקי; העלול להשפילו, לבזותו או לפגוע בעסקו או במשלח ידו; בין אם הוא אדם ובין אם הוא תאגיד – נכנס, ככלל, תחת הגדרת "לשון הרע"; ובהעדר תחולה לאחת מההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע, עשוי המפרסם למצוא עצמו נושא באחריות בשל כך.
נפסק כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה הפרסומים שלפנינו מהווים "לשון הרע" – אינה נקיה מספקות. מידת הכלליות ומידת ההגזמה בפרסום יכולות לשמש אינדיקציה לשאלה אם הדברים מהווים "לשון הרע" מנקודת מבטו של האדם הסביר. במקרה דנן, שני המאפיינים המוזכרים מתקיימים בפרסומים באופן מובהק ומוגבר: ראשית, מדובר בתשדירים המתייחסים (בעקיפין) לכלל סוכני הביטוח; ושנית, מידת הגוזמא בתשדירים היא רבה עד מאד, ועל כך לא ניתן לחלוק. מדובר בקמפיין הומוריסטי, היתולי ומוקצן, בבחינת פרודיה על מקצוע סוכן הביטוח.
ואולם בית המשפט קובע כי חרף הספקות האמורים, לצורך הדיון, ניתן לקבל את טענת הסוכנים כי תוכן התשדירים עלול לשים אותם ללעג בעיני הבריות, ואף עלול לפגוע בעסקם, במשלח ידם או במקצועם. בכך נכנסים התשדירים – שאין חולק על היותם בגדר "פרסום" – בגדרם של ס"ק (1) ו-ס"ק (3) לחוק איסור לשון הרע. אף ניתן לטעון כי הפרסומים מבזים את הסוכנים בשל התכונות המיוחסות להם, ועל כן הם נכנסים גם תחת סעיף 1(2) לחוק. ואולם, אף אם אהיה נכון להניח זאת, ואף אם אצא מנקודת הנחה כי התשדירים אינו חוסים תחת אחת ההגנות הקבועות בסעיפים 15-14 לחוק – הרי שדינה של תביעת הסוכנים בעילה זו להיחסם לנוכח הוראת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, בשל היותה "לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו".
לשון הרע על ציבור או חבר בני אדם
סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע קובע כדלקמן:
"לשון הרע על ציבור
4. לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו שאינם תאגיד, דינה כדין לשון הרע על תאגיד, אלא שאין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה. ולא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף זה אלא על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו."
לפי הוראת הסעיף, לא ניתן להגיש תביעה אזרחית בשל לשון הרע על ציבור, ואילו נקיטת הליך פלילי מותנית בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו.
בבסיס ההבחנה בין "ציבור" לבין "אדם" ניצבת דרישת הזיהוי. כפי שציין השופט דנציגר בעניין בן נתן, "שמו הטוב של אדם הוא נכסו של הפרט, הוא כבודו והוא מעמדו בחברה". לכן, מקום בו האדם הסביר לא קושר בין תוכן הפרסום לבין פרט ספציפי – אין פגיעה בשמו הטוב של הפרט, וממילא אין מקום להגביל את חופש הביטוי בשם ההגנה על הזכות לשם טוב. במילים אחרות, דרישת הזיהוי מחייבת לבחון, על פי אמת מידה אובייקטיבית, אם האדם הסביר היה קושר בין הדברים לבין הפרט ומייחס את הדברים אליו. אז, ורק אז, צומחת לפרט עילה לפי חוק איסור לשון הרע.
נפסק כי התשדירים במקרה שלפנינו לא כוללים אמירה המתייחסת במישרין לתכונותיהם של סוכני הביטוח, והמסר הפוגעני מועבר כולו בעקיפין על ציבור.
על כן, גם בהנחה כי ישנם סוכני ביטוח שנפגעו עמוקות מהתשדירים, אזי כבר הובהר לעיל כי לא די בתחושת פגיעה סובייקטיבית של האדם מושא הפרסום. המבחן הוא לעולם מבחן אובייקטיבי, ובנסיבות המקרה דנן, לנוכח מאפייני הקבוצה ומשעה שאין מדובר בלשון הרע שהצופה הסביר ימצא לייחס לכל אחד מחברי הקבוצה – נפסק כי דין התביעה בעילה זו להידחות.
תיאור כוזב
עוולת תיאור כוזב מעוגנת בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, וזו לשונה:
"תאור כוזב
2. (א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן – תיאור כוזב).
(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו."
בית המשפט העליון קובע כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי האופן בו הוצגו סוכני הביטוח בתשדירים עולה כדי "תיאור כוזב" במובנו לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות.
נפסק כי עיון מדוקדק בנימוקיו של בית משפט קמא מעלה כי קביעתו נסמכה, בראש ובראשונה, על "מטרת הקמפיין" ועל שאיפתה הפסולה-כביכול של החברה להביא להכחדתו של סוכן הביטוח מן העולם.
נפסק כי התחשבות בפרמטר זה כחלק ממערך השיקולים הרלוונטיים בעת בחינת יסודותיה של עוולת תיאור כוזב, היא שגויה מיסודה והיא מערבת מין בשאינו מינו.
ראשית, בנימה כללית נפסק: בעולם של כלכלה חופשית, שאיפתו של גורם מסחרי להשתלט על נתח השוק הרלוונטי ו"להכחיד" את מתחריו היא שאיפה לגיטימית, ויהיו שיטענו כי מדובר בשאיפה טבעית ומתבקשת.
לענייננו, עוולת תיאור כוזב היא אחד הכלים שהעמיד המחוקק לצורך הבטחת קיומה של תחרות הוגנת, אולם היא מתמקדת באספקט צר ונקודתי, ואין היא הדין האמון על שימורו של שיווי המשקל התחרותי בנתח השוק הרלוונטי. יש להבחין אפוא בין המניע לפרסום, מאפייני הפרסום, והתוצאה האפשרית של הפרסום. שאיפתו של גורם מסחרי לדחוק את מתחריו מן השוק, אינה יכולה לשמש אבן בוחן לקביעה אם פרסום כלשהו הוא פרסום כוזב.
קרי, שאיפתו של שחקן "להכחיד" את מתחרהו, אין בה כדי להגמיש את הצורך להוכיח את יסוד ה"כזב" שבפרסום.
דרישת הכזב בפרסום היא דרישה סטטוטורית, יסוד מיסודותיה של העוולה, והקביעה אם היא נתמלאה מנותקת מהשאלה מה הסיבה שהובילה לפרסום.
נפסק כי הצגת סוכני הביטוח באופן בו הוצגו בתשדירים, אינה עולה כדי תיאור כוזב. הטעם לכך הוא שספק אם יש לראות בתוכן המוצג משום "מידע", ואף אם מדובר ב"מידע" – אין מדובר במידע כוזב. כפי שיפורט, מסקנה זו עולה הן מלשונו של סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, והן מהאופן בו פותחה ופורשה עוולת השקר במפגיע המהווה את המסד ההיסטורי עליו בנויה עוולת תיאור כוזב.
עוולת תיאור כוזב אוסרת על פרסום מידע כוזב, ובלשון הסעיף: "מידע" שהוא "אינו נכון". הצגת הסוכנים באופן בו הוצגו בתשדירים לא כללה מידע אובייקטיבי מסוג כלשהו.
יסודותיה עוולת תיאור כוזב
נפסק כי בכל הנוגע ליסודותיה וגבולותיה של עוולת תיאור כוזב, ראוי לאמץ את העקרונות שהשתרשו בדין האנגלו-אמריקאי.
עוולת תיאור כוזב אינה עוולה צרכנית, ויסוד ההטעיה אינו יסוד מיסודותיה.
עוולת תיאור כוזב אף אינה מעניקה זכות תביעה לצרכן שהוטעה, אלא רק לעוסק שנפגע מהפרסום הכוזב. אלא שבלא הטעיה או חשש להטעיה של הצרכן הפוטנציאלי, בהעדר בחירה מצד צרכנים להעדיף את הגורם המפרסם (או לנטוש את הגורם שנגדו כוּון הפרסום) בעקבות הפרסום הכוזב, העוסק-התובע לא צפוי להינזק, והתכלית שלשמה נועדה העוולה לא נפגעת (ונזכיר כי עוולת תיאור כוזב אינה מאפשרת קבלת פיצוי בלא הוכחת נזק).
לשון אחר: עוולת תיאור כוזב נועדה למנוע מגורם עסקי למשוך אליו צרכנים (או להבריח צרכנים פוטנציאליים מגורמים עסקיים מתחרים) באמצעות פרסומים כוזבים.
הדו-קרב המתנהל במסגרת העוולה הוא בין מתחרים עסקיים לבין עצמם, מבלי שהצרכן נוטל חלק פעיל בכך.
בבואנו לקבוע אם פרסום עולה כדי תיאור כוזב, שומא עלינו לבחון כיצד הוא נתפש בעיני הצרכן הפוטנציאלי, ברוח "מבחן הרצינות".
בעולם הפרסום והשיווק המסחרי, אנו למעשה מכירים בכך שיש "שקרים" מסוג מסוים שאנו מוכנים לספוג ולהשלים עם קיומם ורק אמירה שהצרכן הסביר יתייחס אליה ברצינות, היא אמירה המקימה עילה.
על רקע זה, ההבחנה בין פרסום המציין עובדה או נתון, לבין פרסום שהוא בגדר הבעת דעה גרידא – היא הבחנה מתבקשת. מאחר והטיעון המוצג בתשדירים ולפיו הסוכן הוא נהנתן ומיושן ולכן מיותר, אינו צפוי להילקח ברצינות על ידי הצופה הסביר.
בנוסף נפסק כי גם הפרסום של החברה לגבי עצמה, שכלל מסר בעל אופי כללי ובלתי מחייב, לפיו המחירים אצלה זולים יותר בזכות "החיסכון" בעמלת הסוכן – אינו עולה כדי תיאור כוזב.
"עוסק אחר" במסגרת עוולת תיאור כוזב
זהותם של המעוול והניזוק בעוולת תיאור כוזב, קבועה בסעיף 4 לחוק עוולות מסחריות שזו לשונו:
"המעוול והנפגע
4. החובות בפרק זה יחולו על עוסק, אשר עשה את המעשה האסור על פי פרק זה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזוק מהפרת החובה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו.
בית המשפט סבר כי ניתן גם ניתן להטעות את הצרכן ובכך להביא לפגיעה בתחרות, באמצעות תיאור כוזב המופנה כלפי ציבור בלתי מסוים של "עוסקים"."
פרסום כוזב נגד "ציבור של עוסקים" הוא בגדרי התכלית שעליה נועדה עוולת תיאור כוזב להגן. בהינתן פגיעה שכזו, ובהעדר הוראה בחוק עוולות מסחריות הקובעת אחרת, בית המשפט לא מצא טעם משכנע בגינו יש להתיר פרסומים מסוג זה. אי לכך, לא סבר בית המשפט כי יש לקרוא לתוך חוק עוולות מסחריות הוראה דומה לזו של סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, ולכן נפסק כי צדק בית משפט קמא בקבעו כי הסוכנים מהווים "עוסק אחר" לעניין העוולה של תיאור כוזב.
תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט
בית המשפט העליון לא קיבל את פרשונות בית המשפט קמא בעניין תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט.
יוזכר כי המחוקק בבחירתו המכוונת החליט להשמיט עוולה זו מחוק עוולות מסחריות.
נפסק כי בניגוד למצבים אחרים בהם תיתכן הצדקה להחיל את דיני עשיית עושר – אם מאחר שאין תשובה בדבר חקיקה (עניין ליבוביץ), ואם מכוון ש"קצרה ידו" של הדין הרלוונטי מלתת מענה (כדברי השופט רובינשטיין בעניין Adidas) – המקרה שלפנינו שונה בתכלית, לנוכח קיומו של הסדר נקודתי השולל קיומה של עילת תביעה.
מקום בו המחוקק שלל באופן מפורש עילת תביעה, אין "לעקוף" הוראה זו באמצעות היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט. משעה שסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע שלל במפורש קיומה של עילת תביעה בנסיבות דנן, אין "לעקוף" הוראה זו באמצעות היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט.
סברתה של החברה כי מודל עסקי בו סוכן ביטוח משמש גורם מתווך בין חברת הביטוח למבוטח – הוא מיושן, וכי למעשה אין עוד צורך בגורם מתווך מעין זה – אין בה כשלעצמה כדי למלא אחר הדרישה לאותו "יסוד נוסף" שבכוחו להקים עילה בעשיית עושר.
מכל מקום, אין לומר כי במקרה דנן מתקיים אותו "יסוד נוסף" שהוכר בפסיקה כמקים עילה בשל תחרות לא הוגנת. ערעור של החברה התקבל אפוא גם בנקודה זו.
הוא הדין באשר לטענה כי האופן בו הוצגו הסוכנים הוא פוגעני ובלתי מדויק, שכן כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, מדובר בתיאור הומוריסטי שהצופה הסביר לא צפוי להתייחס אליו ברצינות. ממילא, אין להשקיף על הקמפיין כעל שימוש "בכלים לא קונבנציונאליים", כלשון בית המשפט.
בית המשפט אף דחה את קביעתו של בית משפט קמא כי במקרה דנן קיימים "טעמים חברתיים המצדיקים קביעת כללי תחרות המגבילים את דרך פעולתה של החברה". הטעם לכך הוא שהנמקותיו של בית משפט קמא מניחות את המבוקש, במובן זה שהן התבססו על קביעותיו כי החברה לא הציגה את מרכולתה על פי תוכנה האמיתי. דא עקא, שקביעה זו לא נותרה על מכונה. אין לומר אפוא כי החברה "מכרה" לצרכן נתון עובדתי כוזב, וממילא אין לומר כי קמה עילה בעשיית עושר.