הליך למתן צו מניעה זמני שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני השופטת לימור ביבי. ביום 31.1.2018 ניתנה ההחלטה בתיק.
הצדדים: המבקשת: BARILLA נגד המשיבות: 1. רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ; 2. נורדה ישראל בע"מ; 3. גורי ע.ע.ע. בע"מ; 4. ד.ס.ר. סחר בע"מ
העובדות: בקשה לצו מניעה זמני לאסור על רמי לוי לשווק מוצרי פסטה באריזות קרטון כחולות ורטבים לפסטה בצנצנות, אשר נטען כי הינן דומות, עד כדי הטעייה, לקופסאות הכחולות בהן משווקים מוצרי הפסטה של ברילה וכן, לצנצנות בהן משווקים רטבי הפסטה שלה. לטענת ברילה, שיווק כאמור יש בו בכדי להפר סימן מסחרי מוכר היטב שלה המוצא ביטויו בקופסא כחולה וכן, יש בו בכדי לעוול כלפיה בעוולת "גניבת עין".
תוצאות ההליך: הבקשה לסעד זמני מתקבלת – באופן חלקי ובאשר למוצרי הפסטה בלבד וזאת, בכפוף להפקדת הערובה של 400,000 ש"ח. נפסק כי עד למועד פסק הדין בתביעה חל איסור על רמי לוי לעשות שימוש ולשווק את הפסטה באריזה המטעה.
בנוסף נפסק כי רמי לוי תישא בהוצאותיה של ברילה בגין בקשה זו בסך של 20,000 ₪.
על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור שהתקבלה בחלקה – לפסק הדין בערעור ראו מאמר זה.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
סעד זמני בהליכי קניין רוחני
נפסק כי מטרתם של סעדים זמניים היא שמירה על המצב הקיים (בבחינת "הקפאת מצב") העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד הזמני, כך שיובטח ביצועו של פסק הדין, אם יינתן פסק דין לטובת התובע.
על מבקש סעד זמני, אשר תביעתו טרם התבררה, לעמוד בשני תנאים מצטברים – הראשון הוא קיומה של זכות לכאורית אשר למענה דורש המבקש סעד והגנה עד לתום הדיונים – קרי עליו להראות שקיימים סיכויים טובים לקבלת תביעתו. השני נסב על מאזן הנוחות קרי – אי נוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצו, לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן וכן שאלת הפיכותו של הצו ובכלל זה האם נזקו של הנתבע ניתן להטבה על ידי פיצוי כספי, בהבדל מנזקו של התובע.
בנוסף, הואיל ומדובר בבקשה מתחום דיני היושר, הרי ששומה על בית המשפט להביא, במסגרת שיקוליו, שיקולי יושר המונעים מתן הסעד ובכללם – ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי מצדו בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר (תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי).
גניבת עין
עוולת גניבת עין מעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות" או "החוק") אשר זו לשונו:"1 (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."
על פי ההלכה הפסוקה, עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן והחשש הסביר להטעיה של הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע.
ודוק- בעוולת גניבת העין, במוקד ההגנה – זכותו הקניינית של התובע במוניטין שרכש מפני מצג שווא של הנתבע ויעודה אינו הגנה על הציבור והאינטרס שלו לזיהוי נכונה של המוצר אותו הוא רוכש, אינטרס המוגן בדיני הגנת הצרכן או דיני סימני המסחר.
יסוד המוניטין
ברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990), טבע כבוד הנשיא שמגר את הגדרת המושג מוניטין כ"כוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו" (שם, בעמ' 316-315).
בפסק הדין בעניין ברמן, נקבע על ידי בית המשפט כי, על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש התובע להראות שהסימן או התיאור נשוא התביעה, זכו להכרה בקהל כמצביעים על סחורותיו של התובע. עוד נקבע כי ככל שייחודיותו העובדתית של המוצר קטנה, כגון כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור- הרי שנדרש שימוש נרחב יותר על מנת לגבש מוניטין ונטל ההוכחה בעניין זה אינו קל הואיל ויכול שהציבור בוחר במוצר לאו דווקא מהטעם שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים. מאידך, נקבע כי יכול שכאשר מדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך.
נפסק כי במקרה זה, לא קיימת מחלוקת ממשית באשר לכך שברילה הינה אמנם בין יצרניות הפסטה המוכרות בעולם ובישראל ועל כך יעידו הן הראיות בדבר היקפי הפרסום של ברילה והן נתוני מכירת מוצריה בישראל – כפי שנטענו על ידה ובשלב זה טרם נסתרו או הופרכו.
יסוד ההטעיה
בהתאמה להגדרת העוולה, נקבע בפסיקה כי המבחן לשם הוכחת ההטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו יבחן קיומו של חשש לכך שמצג שהוצג על ידי הנתבע יגרום לצרכן לסבור בטעות כי הינו רוכש נכס או שירות של עוסק אחר או שיש להם קשר לעוסק אחר – קרי אין צורך בהוכחת כוונת הטעייה או קיומה של הטעיה בפועל.
קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה, נעשית באמצעות מבחן משולש (המשמש גם לעניין סימני מסחר) אשר יסודותיו: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין.
למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר- אשר נפסק כי אינו רלוונטי לכאורה למקרה לפנינו, הואיל והוא הנסב על מסר רעיוני דומה בשני מוצרים.
בפסק הדין בעניין ברמן, הוסיף בית המשפט ודייק כי "אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר".
באשר לשלושת יסודות המבחן, הוסיף בית המשפט וקבע כי הגם שהינם שלובים, הרי שעל פי רוב, מבחן החזות והצליל הוא המבחן העיקרי וזאת, בהינתן שאין הטעיה בלא דימיון מהותי בין שני המוצרים במראיהם או בצלילם. יחד עם זאת, ברי כי בין היסודות מתקיימים יחסים גומלין באופן שככל שמדובר במוצרים "קרובים יותר" מבחינת סוג הסחורה, תוקל דרישת הדמיון, ולהיפך.
בנוסף: "לעתים הזיקה בין מבחן המראה והצליל לבין מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות עשויה דווקא להביא להקשחתו של מבחן המראה והצליל. כך, ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר."
במקרה דנן, נפסק כי מדובר במוצר דומה (פסטה מאיטליה) הפונה לחוג לקוחות דומה (צרכני פסטה איטלקית), ובמובן זה מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות אכן מתקיים. זאת ועוד, יש להדגיש כי מדובר במוצרים זולים יחסית, אשר גם ככל שקיים ביניהם פער במחיר, שהוא משמעותי ככל שיתורגם לאחוזים, הרי שהוא זניח במשמעותו השיקלית.
בהתאמה, מדובר במוצרים אשר לאור מחירם ספק באם מוקדש פרק זמן ארוך לבחירתם ולרכישתם. זאת ועוד, באשר לסוג הלקוחות, הרי שבהינתן שמדובר במוצר מזון בסיסי, לא ניתן לייחד אופי או סוג לקוחות מיוחד אשר רוכש אותו וניתן לומר כי מדובר במוצר אשר נרכש על ידי רוב בתי האב. יחד עם זאת, נפסק כי בעניין זה האחרון, כי מוצרי רמי לוי משווקים רק בחנויות רמי לוי ומשכך, יכול שיש ממש בטענת רמי לוי ולפיה, לקוחות אלו- אשר נחשפים לפרסום משמעותי של רמי לוי ומותגיו בסניף בו הם מצויים – מודעים לקיומו של מותג רמי לוי בחנויותיו.
בשים לב לאמור– קרי – שמדובר במוצר זול יחסית ואשר פונה לציבור הרחב ואשר הזמן המושקע בבחינתו ובחירתו הינו קצר יחסית, סבר בית המשפט כי יש להקל בדרישת הדימיון וכי יש לבחון את החוזי הכללי של המוצר על מנת לבחון החשש להטעיה.
נפסק כי באשר לאריזות הפסטה – החוזי הכולל של האריזות הינו דומה באופן שיש בו בכדי להקים חשש להטעיה.
נפסק כי אמנם על האריזות מופיע שמה של רמי לוי ואולם, אין בכך בכדי לשלול אפשרות לשיתוף פעולה בייצור המוצר עם ברילה.
לגבי צנצנות הרוטב – נפסק כי אין ממש בטענה בדבר דימיון אשר יש בו בכדי להטעות.
סימן מסחרי מוכר היטב ביחס לצורת אריזות הפסטה
ברילה טוענת שאת מוצרי הפסטה שלה, היא מוכרת באריזת קרטון כחולה בעיצוב שלטענתה הינו יחודי, מובחן מיתר מוצרי הפסטה השונים (המשווקים בדרך כלל באריזות פלסטיק שקופות) וזכה לזהות מותגית ברורה בקרב הצרכנים בעולם כולו כ – "blue box". עוד הינה טוענת כי מעמד אריזת המוצר הכחולה מוכר במעמדו האייקוני גם ספרות העסקית והאקדמית בתחום שיווק המיתוג. לטענה, בניית זהות מותגית לצבע האריזה של המותג, הינה אחת מהאסטרטגיות השיווקיות החשובות בעולם כיום, הואיל והקנית זהות לצבע הינו מהכלים הראשונים במעלה להטמעת המותג בזיכרון הצרכני ומשכך, תכנון ויזואלי הפך למדע של ממש. לאור האמור, טוענת ברילה כי הקופסא הכחולה, מהווה סימן מסחרי מוכר היטב אשר לה הזכויות בו ומשכך, עת משווקת רמי לוי את מוצריה בקופסאות כחולות שיש בהן משום העתקת קופסאותיה, היא מפרה את סימנה המסחרי.
כשאלה מקדימה דן בית המשפט בשאלה: "האם ניתן לראות באריזות הכחולות משום סימן הראוי לרישום ולהגנה?".
לעניין זה, ראשית, בפסק הדין בעניין אדידס נקבע כי בהינתן שסימן מסחרי נועד לסייע לצרכן להבדיל בין מוצרים של סוחרים מתחרים, הרי שעל מנת שיהיה כשר לרישום, עליו להיות בעל "אופי מבחין". באשר לאופיו המבחין של הסימן, הצביע בית המשפט העליון בין אופי מבחין מולד-אינהרנטי לסימן מהיום שנוצר, לבין אופן מבחין נרכש – שהוא משמעות משנית אשר יכול שסימן ירכוש, באופן שהציבור מקשר בינו לבין טובין ממקור מסוים. באשר לסוג השני של אופי מבחין, קרי – אופי מבחין נרכש, נקבע על ידי בית המשפט כי מדובר באופי מבחין חלש. בית המשפט הוסיף וקבע כי המשמעות הנרכשת המתווספת לאופי המולד של הסימן, אינה מחליפה אותו והשילוב בין השניים הוא שיקבע את היקף ההגנה שינתן לסימן המסחרי מפני הפרתו. בהתאמה קבע בית המשפט כי "אופיו המבחין המולד חלש של הסימן מצדיק הגנה אשר תוגבל רק לסימן המסחר עצמו ולנגזרות הדומות לו במיוחד" (שם. בסעיף 11).
מהכלל לענייננו – נפסק כי קופסא כחולה כשלעצמה – גם ככל שניתן יהיה לראות בה סימן מסחרי – הרי שהינה סימן מסחרי מהסוג השני, באשר אין בה אופי מבחין מולד אינהרנטי, אלא שלכל היותר, מדובר באופי מבחין אשר נרכש בבחינת משמעות שנייה. בהתאמה, ראש וראשונה, חל על ברילה הנטל להראות כי מדובר באופי אשר נרכש בבחינת משמעות משנית לקופסא הכחולה ודוק- גם ככל שתראה זאת ברילה, הרי שההגנה אשר תינתן לאותו סימן תהיה מוחלשת באופן שרק נגזרת הדומה לסימן זה במיוחד תזכה להגנה.
זאת ועוד, בהינתן שכאמור ברילה טוענת להגנה המבוססת על היות הסימן המסחרי מוכר היטב, הרי שעליה להראות הכרתו ורכישת המשמעות המשנית לסימן כמזוהה איתה בישראל.
עיון בראיות אשר הוצגו על ידי ברילה, מלמד כי ברילה אמנם הציגה ראיות ובכלל זה פרסומים ובמסגרתם מוצג המותג שלה כמזוהה עם קופסא כחולה ("blue box") אלא, שכלל הפרסומים אשר הוצגו הינם מחו"ל ולא הוצגו על ידי ברילה כל פרסומים או כל ראיות אשר יש בהם בכדי ללמד על זיהוי, מיתוג או פרסום כאמור בישראל. נפסק כי ברילה לא הציגה ראיות לכאורה אשר יש בהן בכדי לתמוך בכך שבישראל רכשה האריזה הכחולה אופי מבחין באופן שיש בו בכדי להקים לה סימן מסחרי המוכר היטב בישראל.
מבלי לגרוע מן האמור, בהינתן ההגנה המוחלשת הניתנת לסימן מסחרי אשר אופיו נרכש – לא סבר בית המשפט כי גם ככל שהיה ניתן לראות באריזות משום סימן מסחרי מוכר היטב בישראל – הרי שסימן זה הופר.
כך, בפסיקה נקבע כי על מנת לקבוע מהי רמת הדימיון הנדרשת בין הסימנים על מנת שהדבר יחשב להפרת הסימן המסחרי הרשום יש להחיל את המבחן הקבוע בסעיף 11(9) לפקודה הקובע כי סימן הדומה לסימן רשום אחר במידה שיש בה בכדי להטעות אינו כשר לרישום.
קרי המבחן הינו – בדומה לגניבת עין – מבחן ההטעיה. זאת ועוד, במסגרת הפסיקה, הוחל באשר להטעייה המבחן המשולש קרי מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות ונסיבות העניין.
אלא, שבניגוד לגניבת עין, ישום המבחן בענייננו הואיל ומדובר בסימן מסחרי שאופיו נרכש אשר ההגנה עליו הינה מוחלשת – יש לעשות בדווקנות ותוצאת יישומו לעניין זה, יש בה להוביל לתוצאות שונות וזאת, הואיל ולאור ההגנה המוחלשת, די בנקודות השוני בכדי לדחות טענה הנסבה על הפרת הסימן המסחרי.
מאזן הנוחות
כלל הוא, כי על המבקש סעד זמני להראות כי מאזן הנוחות, נוטה לכיוונו. בחינת קיומו של התנאי הנוגע לשאלת מאזן הנוחות, היא בעיקרה מעשה של איזון אינטרסים ומטרתה לבחון האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד, גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד.
בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה "אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע, אם תידחה התביעה".
נפסק כי גם מאזן הנוחות נוטה לכיוון ברילה.
כך – בכל הנוגע לנזקים האפשריים לברילה ככל שתמשך הפצת המוצרים על ידי רמי לוי – הרי שהפצה כאמור יכול שיהא בה בכדי להוביל להתעשרות שלא כדין של רמי לוי על חשבון ברילה, יהא בהם בכדי להטעות הצרכנים ובכדי לגרום לנזקים למוניטין שלה – כל אלו נזקים אשר קשה, עד כדי בלתי אפשרי, לאמוד אותם ולהעריכם.
בה בשעה שרמי לוי טענה לנזק אשר יגרם לה כפועל יוצא ממשאבים מרובים אשר השקיעה בעיצוב האריזות, במיתוג ושיווק מוצרי סדרת איטליה ובהגדלת מכירותיהם – דא עקא, שראשית- נזק כאמור ניתן לכאורה לכימות כספי. בשלב זה של הדיון כל המונח בפני בית המשפט הוא נזק הכרוך בירידתה לטימיון של ההשקעה באריזה- נזק שהינו כספי בלבד ומשכך, אין בו בכדי להטות את מאזן הנוחות לחובת ברילה.
שיהוי בהליך לסעד זמני
מוסיפה רמי לוי וטוענת כי ברילה השתהתה בהגשת בקשתה לסעד זמני.
על צד המבקש סעד זמני מוטלת החובה לשכנע את בית המשפט בדוחק נסיבות, שיש בו כדי להצדיק התערבות שיפוטית עוד בטרם בירור התביעה לגופה ובטרם נקבעו זכויות בעלי הדין ומשכך, כי התמהמהות בהגשת בקשה לסעד זמני יכולה לעמוד בסתירה לטענת המבקש, באשר לחיוניות הסעד ויכול שיהיה בה בכדי להקים חזקה ולפיה המבקש לא ראה את הסעד כדחוף.
במסגרת הפסיקה אף נשמעה הגישה ולפיה גם מקום בו לא גרם השיהוי לנזק לצד הטוען הרי שיש בו בכדי להשתיק מבקש הסעד הזמני מלעתור לסעד כאמור וזאת, הואיל ויש בו משום ראייה להשלמת המבקש עם קיום המצב.
נפסק כי לא הוכחה טענת השיהוי.
נפסק כי אף לטענת רמי לוי רק שניים מבין המוצרים הופצו החל מחודש מאי 2016 ואולם הפצת יתר המוצרים החלה, אף לדידה של רמי לוי, רק בחודש מאי 2017. זאת ועוד, גם באשר למועד תחילת הפצת המוצרים קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר ברילה הצביעה על המועד בו התקבלה תעודת כשרות למוצרים- רק במאי 2017 – כמבססת טענתה ולפיה הפצת המוצרים בפועל החלה בשלב מאוחר יותר.
לטענת ברילה נודע לה על דבר הפצת המוצרים רק בחודש יוני 2017 ואין חולק כי שלחה מכתב התראה לברילה כבר ביולי 2017.
בית המשפט לא סבר כי פנייתה של ברילה בחודש יולי 2017 כמו גם הגשת הבקשה לסעד זמני באוקטובר 2017 (בשים לב לכך שחגי תשרי חלו מה – 20 לספטמבר ועד אמצע אוקטובר 2017) לוקה בשיהוי.
בנוסף, רמי לוי לא הצביעה על כל נזק או שינוי מצב לרעה אשר נגרם לה כפועל יוצא מהשיהוי ככל שאמנם היה קיים ואף מטעם זה יש לדחות טענתה.
ערובה בהליך לסעד זמני
לאור כל האמור והמפורט סבר בית המשפט כי ברילה הרימה הנטל המוטל עליה על מנת לזכותה בסעד זמני ומשכך, נדרש בית המשפט, בהתאם להנחיות תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, לקביעת ערובה לשיפוי רמי לוי בגין כל נזק שייגרם לה, אם "תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת".
ברילה לא התייחסה לנושא הערובה כלל וקל וחומר שלא הצביעה על נסיבות מיוחדות אשר בגינן יש לסטות מהכלל המחייב בהפקדת ערובה ומשכך, לאחר שקילת הנזקים האפשריים לרמי לוי, פסק בית המשפט כי ברילה תפקיד בתוך 10 ימים ערבות בנקאית בסך של 400,000 ש"ח להבטחת נזקיה של רמי לוי בגין מתן הסעד הזמני.
למידע נוסף או לשאלות ביחס למאמר צרו אתנו קשר:
דרורי-וירז'נסקי-אורלנד, עורכי דין ועורכי פטנטים:
טל: 03-6005572
דוא"ל: office@dwo.co.il
למידע נוסף על רישום סימני מסחר במשרדנו ראו>> רישום סימני מסחר.
למידע נוסף על תביעות סימני מסחר במשרדנו ראו>> ייצוג בתביעות סימני מסחר ובהליכים בפני רשם סימני המסחר.
