ערעור בתחום גניבת עין שהוגש על ידי חברת מרכז המתנות 2006 בע"מ ומנהלה דקר עזר כנגד קארשי אינטרנשיונל בע"מ, עמי מוצרי נוי בע"מ ושלומי נחיאסי וזאת כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 15.1.2012 בת.א 3402/09 שניתן על ידי כב' השופט י' שפירא.
הערעור נדון בבית המשפט העליון, בפני המשנה לנשיא מרים נאור, השופטת אסתר חיות והשופט נ' סולברג. ביום 9.9.2014 ניתן פסק הדין בתיק.
העובדות: המערערים והמשיבים עוסקים בשיווק מזכרות ומוצרי יודאיקה. קארשי עיצבה ושווקה סידרה של כיסויי חלה לשבת. במשך תקופה של כשנתיים, רכשה מרכז המתנות את כיסויי קארשי ושיווקה אותם ללקוחותיה. בחודש ינואר 2009 החלה מרכז המתנות לייבא כיסויי חלה באופן עצמאי מספק בסין ובמסגרת זו רכשה כ- 3,000 יחידות והחלה למכור אותן בארץ.
קארשי אשר סברה כי מרכז המתנות העתיקה את סדרת הכיסויים בעיצובה שיגרה ביום מכתב התראה למרכז המתנות. מרכז המתנות מצידה דחתה את טענות קארשי וכארבעה חודשים לאחר מכן מכרה 1,420 יחידות מהכיסויים החדשים למשיבה 2, חברת עמי מוצרי נוי בע"מ. בנוסף, במהלך שנת 2009 החלה גם עמי בייבוא של כיסויי חלה מסין וגם לגביהם טענה קארשי כי הם מפרים את זכויותיה.
נוכח האמור לעיל, הגישה קארשי תביעה, בעילות של גניבת עין על פי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות; התערבות בלתי הוגנת על פי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות; עשיית עושר ולא במשפט על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט; קיום הסכם שלא בתום לב וכן בשורה של עילות נוספות. במסגרת התביעה ביקשה קארשי כי יינתן כנגד מרכז המתנות ומנהלה ונגד עמי ומנהלה צו מניעה קבוע האוסר עליהם לעשות כל שימוש בכיסויי החלה המפרים וכי הם יחוייבו לשלם לה פיצוי בסך 200,000 ש"ח ללא הוכחת נזק. כמו כן, עתרה קארשי למתן חשבונות.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי: בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל בחלקה את תביעת המשיבה 1 נגד המערערים וכן נגד המשיבים 3-2 בעילות של גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וקיום חוזה שלא בתום לב והורה על הוצאת צו מניעה קבוע האוסר עליהם לבצע פעולות שונות בקשר לסדרת כיסויי חלה שייבאו וכמו כן נתן צו למתן חשבונות ואישור לפיצול סעדים.
לפסק הדין של בית המשפט המחוזי ראו מאמר שלהלן.
תוצאות ההליך: הערעור התקבל, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל ונקבע כי: א. כי לא התקיימו במקרה דנן יסודותיה על עוולת גניבת העין; ב. כי נסיבות העניין אינן מקימות עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט; ג. כי לא הונח הבסיס הראייתי להענקת סעד בשל ביצוע חוזה בחוסר תום לב; ד. כי נוכח המסקנות הללו אין מתקיימת גם עילה אישית נגד דקר.
בנוסף נפסק כי בשל האופן שבו התנהלה מרכז המתנות לא נפסקו הוצאות לזכותה, למרות קבלת הערעור.
נקודות מרכזיות שנדונו בהליך:
עוולת גניבת העין
עוולת גניבת העין מעוגנת בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות וזה לשונו: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
עוולת גניבת העין תכליתה להגן על עוסק מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש לעסקו. על מנת ליהנות מהגנה זו על התובע להוכיח שני יסודות: עליו להראות כי אכן רכש מוניטין בטובין או בשירות וכן עליו להראות כי מעשי הנתבע מובילים לכך שהציבור מוטעה או עלול להיות מוטעה לחשוב כי הטובין או השירות אשר סופקו על ידו סופקו למעשה על ידי התובע.
עוולת גניבת העין חותרת לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים. מחד גיסא, העוולה מבקשת להגן כאמור על האינטרס העסקי של עוסק אשר צבר מוניטין בעסקו ולמנוע מאחרים "לרכוב" על מוניטין זה תוך הטעיית הציבור לחשוב שהנכס או השירות שהאחרים מוכרים או נותנים הם של אותו עוסק או שיש להם קשר לאותו עוסק. מאידך גיסא בקביעת תחומיה וגבולות התפרשותה של עוולה זו, מביא בית המשפט בחשבון את הצורך להגן על ערכים חשובים נוספים ובהם חופש העיסוק וחופש התחרות התורמים לפיתוח המשק ולהשבחת המוצרים הנמכרים והשירותים הניתנים לציבור הצרכנים.
גניבת עין: יסוד ההטעיה
בית המשפט לא סבר כי עלה בידי קארשי להוכיח כי התקיים במקרה דנן יסוד ההטעיה. יסוד ההטעיה, שהוא כאמור אחד משני היסודות המצטברים שהוכחתם נדרשת לצורך קיומה של עוולת גניבת העין, מתקיים מקום שבו התנהגותו של הנתבע עלולה ליצור מצג מטעה לפיו רוכש של מוצר או מקבל שירות יטעה לחשוב שהוא קונה מוצר או מקבל שירות של התובע או שיש לו קשר לתובע, בעוד אשר בפועל הוא רוכש מוצר או מקבל שירות של "אחר" – הנתבע הנהנה מן ההטעיה.
על מנת לעמוד בנטל הנדרש להוכחת יסוד ההטעיה יש להראות קיומו של מצג כוזב בדבר "מקור הסחורה", אך כפי שכבר נפסק אין נדרשת הוכחת הטעיה בפועל בעקבות אותו מצג ודי לעניין זה בקיומו של "חשש סביר" כי התנהגות הנתבע תגרום לקונה רגיל לסבור בטעות כי הטובין שרכש הם של התובע.
המבחן הנוהג לבחינת קיומו של דמיון מטעה בעוולת גניבת העין זהה בעיקרו ל"מבחן המשולש" המיושם בעילה של הפרת סימן מסחר. עם זאת, כבר נפסק כי קיים שוני מהותי בין שתי העילות. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסוימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם.
מבחן המראה והצליל
מבחן המראה והצליל: זהו המבחן המרכזי מבין שלושה המבחנים שהוזכרו. עיקרו של מבחן זה הוא בהשוואת חזות הסחורות הנוגעות בדבר (וכן בהשוואת הצליל, ככל שהדבר רלוונטי), על מנת לעמוד על הדמיון ביניהן ובהקשר זה יש משקל לרושם הראשוני המתקבל מהשוואת הסחורות זו לזו בכללותן.
בענייננו קבע בית המשפט קמא כי השוואה בין כיסויי קארשי לכיסויים החדשים מעלה ש"ישנה זהות כמעט מוחלטת בטיב החומרים מהם הם עשויים, העיצוב, האיור, הגודל והגימור. השוני הינו מינורי…" וכי "המראה הינו דומה עד כדי להטעות".
אף שקביעתו של בית המשפט המחוזי הינה קביעה עובדתית, שבה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב, היא מתבססת על התרשמות בלתי אמצעית מן המוצרים לגביהם נטען חשש להטעיה ועל כן נראה כי בעניין זה אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור.
בית המשפט העליון בחן את הכיסויים, כיסויי קארשי מזה והכיסויים החדשים מזה ומצא כי יש אכן דמיון בין המוצרים אשר חורג מן העיצוב הפונקציונלי המאפיין כיסויי חלה. עם זאת, בית המשפט העליון לא סבר כי דמיון זה מקים חשש להטעיה.
נפסק כי השוואה בין כיסויי קארשי לכיסויים החדשים מגלה הבדלים לא מבוטלים ביניהם כבר במבט ראשון.
תווית כאלמנט השולל חשש להטעיה
לכך, יש להוסיף את העובדה אשר לה חשיבות רבה בנסיבות העניין והיא כי אל הכיסויים החדשים חוברה בתפירה תווית מלבנית הבולטת בשוליהם, בה צוין בעברית שמה של "מרכז המתנות" כיבואן. כיסויי קארשי, לעומת זאת, נושאים תווית שונה לחלוטין שהיא צרה ומאורכת ועליה הכיתוב באנגלית "R. Rashi Jerusalem". התווית שחוברה לכיסויים החדשים שמכרה מרכז המתנות לא זו בלבד שאינה מטעה את הקונים לחשוב כי הם רוכשים כיסויי של קארשי, התווית – בנוסף ליתר ההבדלים בין הכיסויים שעליהם עמדתי לעיל – שוללת במובהק הטעיה כזו משום שהיא מזהה את הכיסויים החדשים עם מרכז המתנות כיבואנית של אותם הכיסויים ובכך היא מבדלת אותם מכיסויים אחרים הנמכרים בשוק ובהם כיסויי קארשי.
על חשיבותה של התווית הצמודה למוצר כאלמנט השולל חשש להטעיה עמד המשנה לנשיאה א' ריבלין בעניין דדון באומרו: "מי שמכיר את המותג "Vision", ומעוניין לקנות דווקא בגד שלו – בוודאי ישים לב לתווית המוצמדת לבגד ולכך שמופיע עליה שם שונה. השם "אודבו" אינו דומה לשם Vision, ואין בו כדי להטעות את קהל הצרכנים; לא נטען גם כי התווית הייתה דומה או שנעשה שימוש באותם אלמנטים עיצובים כמו אלה שהמערערת משתמשת בהם. הקבוצה השנייה של הלקוחות מורכבת מלקוחות אשר אינם מעוניינים דווקא במוצר של המערערת או של חברת Vision. אלה ממילא לא הוטעו… (פסקה 12; וכן ראו עניין שמעוני בפסקה 11)".
המסקנה המתבקשת מן האמור לעיל הינה כי לא מתקיים בין המוצרים דמיון חזותי מטעה.
מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות
אשר למבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות הבודק את השפעת סוג הסחורות ומאפייני הלקוחות על מידת הסיכון להטעיה. בענייננו מדובר בסוג סחורות דומה ובקהל לקוחות הדומה אף הוא, אך נוכח מאפייניהם של אותם הלקוחות נראה כי מידת הסיכון להטעיה הינה פחותה ובעניין זה כבר נפסק כי "ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה".
שוק צפוף – מבחן יתר נסיבות העניין
המבחן השלישי – מבחן יתר נסיבות העניין – הוא מבחן הנלווה לשני המבחנים האחרים ובמסגרתו נבחנות הנסיבות הקונקרטיות הנוגעות למקרה הנדון ככל שאלה לא נבחנו במסגרת המבחנים הקודמים. המומחים מטעם מרכז המתנות, ציינו כי השוק הישראלי למוצרי הטקסטיל מן הסוג בו עסקינן הינו צפוף והוא כולל מוצרים רבים בעלי מכנה משותף. מסקנתם זו של המומחים מטעם מרכז המתנות לא נסתרה בחוות דעת נגדית שכן המומחה מטעם קארשי, האומן שלום, כלל לא התייחס לסוגיית הצפיפות בשוק הטקסטיל אלא לדמיון בין המוצרים בלבד ועניין זה מקהה אף הוא את החשש להטעיה בענייננו.
עשיית עושר ולא במשפט
פסק הדין המנחה בסוגיית יחסי הגומלין שבין דיני הקניין הרוחני לדיני עשיית עושר ולא במשפט הוא פסק הדין בעניין א.ש.י.ר וכפי שצויין בעניין אדידס, דרכם של ארבעת שופטי הרוב אל התוצאה, לפיה יש להותיר על כנו באחד הערעורים את הסעד שניתן על ידי בית המשפט המחוזי מכוח העילה של עשיית עושר, לא הייתה אחידה. אולם, ההלכה אשר ניתן לגזור מעניין א.ש.י.ר היא כי האינטרס של הפרט שלא יחקו ולא יעתיקו מוצר שלו לאחר שהשקיע בו כישורים ומשאבים הוא אינטרס הראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט והעובדה שאין מדובר במוצר אשר לתובע קניין רוחני בו הנתון להגנה על פי דיני הקניין הרוחני, היא לבדה אינה שוללת את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על העניין.
בית המשפט הוסיף וציין בעניין אדידס (פסקה 20) כי : היקף תחולתם של דיני עשיית העושר תלוי בשאלה באיזו מידה הדין הספציפי החל מהווה הסדר כולל השולל התערבות של דינים חיצוניים לו; כי תנאי להקמת העילה לפי חוק עשיית עושר הוא שהתעשרותו של הזוכה תהיה "שלא על פי זכות שבדין", כלומר שלהעתקה או לחיקוי ייתוסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי; כי טרם מתן פיצוי מכח דיני עשיית עושר יש לוודא כי לא יווצר מצב של כפל פיצוי; וכי מכח דיני עשיית עושר ניתן להעניק, בעת הצורך, מגוון סעדים הכוללים גם צווי מניעה, חרף העובדה שסעדים אלו אינם נזכרים מפורשות בחוק עשיית עושר.
יסוד נוסף בעילת עשיית עושר
האם קיים בענייננו "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי המצדיק מתן סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט? שני רכיבים עיקריים נדרשים על פי ההלכה שנפסקה בעניין א.ש.י.ר לביסוס קיומו של "היסוד הנוסף": האחד הינו כי מדובר ברעיון "מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש" (עניין א.ש.י.ר, עמ' 431) והשני כי "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר". כמו כן צוינו בעניין א.ש.י.ר קריטריונים נוספים לביסוס "היסוד הנוסף" הנדרש ובהם: היקף ההשקעה בפיתוח המוצר; היות ההעתקה מושלמת או חלקית; היותה שיטתית או חד פעמית; הקושי בביצוע העתקה; משך הזמן בו שווק המוצר בשוק טרם בוצעה ההעתקה; קיומה של אפשרות להיווצרות כשל שוק ככל שתותר ההעתקה; קיומה של אפשרות להגן על הקניין הרוחני באמצעות רישום וקיום חלופות אחרות להשגת התכלית המבוקשת תוך הימנעות מהעתקה.
בית המשפט פסק כי הגם שהתנהגותה של מרכז המתנות בהחלט מעוררת הסתייגות ומלמדת כי מדובר בסוחרת שההגינות בהלכות מסחר אינה נר לרגליה, מכל מקום יישום אמות המידה לבחינת קיומו של "היסוד הנוסף", מוביל בעיניי למסקנה כי הכף נוטה במקרה דנן אל עבר שלילת קיומה של עילה זו.
נפסק כי אף אם קיים חידוש מסוים בשילוב שבין כלל הפרמטרים העיצוביים במוצר קארשי, לא עלה בידי קארשי להראות שבפנינו מוצר חדשני ברמה העונה לדרישת "היסוד הנוסף" לצורך הכרה בעילה מכוח דיני עשיית עושר.
וזאת בייחוד כאשר קיימים גם הבדלים לא מבוטלים בחזותם של הכיסויים החדשים לעומת כיסויי קארשי ולא ניתן לומר כי מדובר בהעתקה מושלמת.
עובדה זו משליכה על היקף ההגנה שיש להעניק לכיסויי קארשי מכוח דיני עשיית עושר ועל המקום שבו יש להציב את נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים שעליהם עמדנו לעיל.
גם העדר הוכחה כלשהיא מצד קארשי באשר להיקף ההשקעה בפיתוח הכיסויים מהווה אף הוא שיקול התומך במסקנה זו.
על כן בהעדר הוכחה לעניין היקף ההשקעה בפיתוח המוצר, העובדה כי מדובר במוצר פשוט וזול יחסית יש לה משקל רב לשלילת קיומו של "היסוד הנוסף".
משמעות אי רישום מדגם ביחס לעילת עשיית עושר
במקרה דנן לא טענה קארשי כי היה קושי לרשום מדגם על כיסוייה ולמרות זאת לא ביצעה רישום כזה. עובדה זו, אף שאינה שוללת א-פריורי את האפשרות להעניק לקארשי סעד על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, מכל מקום כפי שיפורט להלן יש לה השלכה על הנכונות להכיר בקיומו של "היסוד הנוסף" הנדרש כאמור לצורך הענקת סעד מכוח עילה זו.
עוד יש לזכור כי לרשותה של קארשי עמדו מספר שנים בהן היה באפשרותה לפעול לרישום מדגם על כיסויי החלה וכפי שכבר צוין אף שאי רישום המדגם הוא כשלעצמו אינו שולל על הסף את קיומה של עילה מכוח דיני עשיית עושר, יש בכך כדי להשליך על נכונותו של בית המשפט להכיר בקיומו של "היסוד הנוסף" הנדרש.
קיום חוזה שלא בתום לב
בין קארשי ובין מרכז המתנות לא נערך הסכם מסגרת בכתב המפרט את ההתחייבויות הדדיות שנטלו על עצמן לעניין הקשר העסקי ארוך השנים שהתקיים ביניהן.
בניגוד לקביעתו של בית המשפט מרכז המתנות הכחישה מכל וכל כי שימשה כמשווקת של מוצרי קארשי. שנית, נוכח העדויות שהוצגו ספק רב אם ניתן כלל לאפיין את הקשר העסקי בין השתיים כיחסים שבין יצרן-ספק (קארשי) למשווק (מרכז המתנות) ונראה כי מאפייניו של קשר זה, כפי שתוארו על ידי יורם עצמו, מתאימים יותר למערכת יחסים שבין קונה (מרכז המתנות) למוכר (קארשי) שהתקיימה על בסיס נמשך.
כפי שכבר צוין לעיל, העובדה כי מרכז המתנות החליטה לחקות את כיסויי קארשי שאותם רכשה ממנה, לייבא בעצמה את הכיסויים החדשים ולמכור אותם לאותן החנויות שבהן מכרה את כיסויי קארשי היא התנהגות המלמדת על מרכז המתנות כי ההגינות לא היתה בהכרח נר לרגליה בהתנהלותה העסקית עם קארשי.
זאת בייחוד נוכח הקשר ארוך השנים שהתקיים ביניהן. אך משהוברר כי מדובר בקונה של הסחורות ולא בסוכנת מכירות של קארשי או במשווקת שלה, נשמט למעשה הבסיס המרכזי תחת מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה ביצעה מרכז המתנות בחוסר תום לב חוזה שיווק שהתקיים בין השתיים.
