מתן חשבונות בשל הטעייה רשם הפטנט להארכת תוקף תרופה תא (מרכז) 33666-07-11 אוניפארם בע"מ נ' Sanofi (פורסם בנבו)

ארבע המחלוקות העובדתיות המרכזיות, כפי שהן עולות מסיכומי הצדדים, עוסקות בשאלות הבאות:

א. האם בקשת הפטנט שהגישה סאנופי היא בגדר מה שהמומחית מטעם התובעת כינתה "פטנט חלש", דהיינו בקשת פטנט שסיכויי הצלחתה הם נמוכים מאד.

ב. האם בעת הגשת בקשת הפטנט האמינה סאנופי בתום לב כי לבקשת הפטנט יש סיכוי ממשי, או שמא ידעה כי המדובר ב"פטנט חלש".

להלן יכונו שתי המחלוקות הראשונות, יחדיו, "המחלוקות בעניין סיכויי בקשת הפטנט".

ג. האם סאנופי הטעתה והעלימה מידע מהותי מלשכת רשם הפטנטים, בעת הגשת בקשת הפטנט ובמהלך הדיון בהתנגדויות (להלן: "המחלוקת בדבר הטעיה בהליך בקשת הפטנט").

ד. האם בקשת הפטנט יצרה מכשול של ממש לפני אוניפארם, או שמא הסיבה להתעכבות אוניפארם בפיתוח תחליף גנרי הייתה נעוצה בכשלים בפעולתה, ולא בבקשת הפטנט (להלן: "המחלוקת בשאלת הקשר הסיבתי").

ביחס לשתי המחלוקות העובדתיות הראשונות (א' ו-ב'), סבר בית המשפט כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח מי מהן. במילים אחרות, בית המשפט לא השתכנע כי ניתן לקבוע שבקשת הפטנט היא בגדר "פטנט חלש", ולא השתכנע כי הוכח שסאנופי ידעה מלכתחילה שמדובר ב"פטנט חלש".

ככל שהמדובר במחלוקת הראשונה, סיכויי ההצלחה האובייקטיביים של בקשת הפטנט, הרי שגם אם התרשמות בית המשפט היא שדין בקשת הפטנט, לו הייתה נידונה לגופה, היה להידחות, פסק בית המשפט כי אין בפניו ראיות המאפשרות לקבוע מסקנה זו ברמת וודאות גבוהה, ובוודאי שאין באפשרותו לקבוע כי מדובר ב"בקשת פטנט חלשה", דהיינו תביעה שסיכויי קבלתה קלושים. ויובהר, השאלה מהי "בקשת פטנט חלשה" איננה פשוטה. קשה להגדיר מונח זה, וכי גם מומחית התובעת לא הצליחה להציג הגדרה חדה. עם זאת, סבר בית המשפט כי ניתן לקבוע, באופן שדי בו לצורך הכרעה בתביעה זו, כי הגשת בקשת פטנט שיש לה סיכוי ממשי להצליח, או במילים אחרות, שסיכוייה אינם קלושים, היא לגיטימית, ולפיכך אין להתייחס אליה כ"בקשת פטנט חלשה".

ככל שהמדובר במסקנה ביחס למחלוקת השנייה, הרי שהיא נובעת כמעט מקל וחומר מההכרעה במחלוקת הראשונה. פשיטא כי אם התובעת לא הצליחה להוכיח כי מבחינה אובייקטיבית בקשת הפטנט הייתה חסרת סיכוי, הרי שהיא תתקשה מאד לשכנע שדווקא אנשי סאנופי סברו שהיא "בקשת אישור חלשה".

מכל מקום, בחומר הראיות נפסק כי אין בסיס ראייתי היכול ללמד כי זו הייתה הערכתם של אנשי סאנופי בעת שהגישו את בקשת הפטנט (או בכל נקודת זמן אחרת).

לפיכך, מסקנות בית המשפט ביחס לשתי המחלוקות העובדתיות בעניין סיכויי בקשת הפטנט מחייבות לדחות את הטענה בעניין עצם הגשת בקשת הפטנט, וזאת כבר מהטעם שלא הונחה לה תשתית ראייתית מספיקה.

התובעת טוענת כי סאנופי העלימה מרשם הפטנטים פרטים מהותיים, אשר להם השלכה על הדיון בבקשת הפטנט. בסעיף 8 לסיכומיה מונה התובעת 8 פרטים המהווים לשיטתה "מידע שהועלם". סאנופי, לעומת זאת, טוענת כי קיימה את כל חובותיה על פי סעיף 18 לחוק הפטנטים, ולא העלימה מרשם הפטנטים כל מידע שהיה עליה למסור. אכן, סאנופי מודה כי נפלה שגגה בבקשת הפטנט בכך שנכללה בה דוגמא מוטעית, ואולם לדבריה אין מדובר במרמה כלפי רשם הפטנטים, אלא בטעות גרידא.

נפסק כי חומר הראיות מלמד, ברמת וודאות גבוהה העולה על הנדרש בהליך אזרחי לפי כל גישה אפשרית (ובכלל זה הגישה המחמירה עם המעלה טענת תרמית), כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים הישראלי בעת הגשת בקשת הפטנט, הן בכך שכללה בבקשת הפטנט את Ex. 1, כאשר ידעה כבר בעת הגשת בקשת הפטנט כי היא שגויה, הן בכך שהסתמכה על ה- Priority Document, למרות שכבר ידעה כי הוא שגוי וחסר תוקף. בנוסף, סאנופי נמנעה מלגלות לרשם הפטנטים מידע שהיה עליה למסור בדבר נסיבות גילוי Form 2 והיחס בינו לבין Form 1. התוצאה של ההטעיות ואי הגילוי הייתה שרשם הפטנטים, שנדרש להכריע בבקשת הפטנט, והחברות הגנריות, שביקשו לעמוד על חוזקו ולהגיש התנגדויות, הועמדו בפני סבך מידע שחלקו היה חסר וחלקו היה סותר. ערפל זה יצר יתרון לסאנופי, בכך שהעלה את ההסתברות לקיבול הבקשה והכביד על הליכי הדיון בהתנגדויות. כל אלו מבססים את טענת התובעת כי סאנופי הטעתה והעלימה במודע מידע מהותי במסגרת הליך בקשת הפטנט.

בקשת הפטנט של סאנופי לא כללה מידע רלוונטי על האופן בו התגלה Form 2, ועל כך שבנוכחותו לא ניתן ליצור את Form 1. נתונים אלו, להם עשויה להיות השלכה משמעותית על הנכונות להכיר בהגנת דיני הפטנטים ביחס ל- Form 2, גילתה סאנופי רק במסגרת הליכי התנגדות לבקשת הפטנט בארה"ב בשנת 2007. סאנופי אינה כופרת בכך שלא גילתה מידע זה, ואולם סוברת שלא הייתה מוטלת עליה חובה לגלות מידע זה, מאחר שאין הוא מידע ביחס לידע הקודם ("prior art") אותו נדרש מבקש פטנט למסור בהתאם לסעיפים 18 -18א. לחוק הפטנטים.

בית המשפט לא קיבל עמדה זו, וזאת משני טעמים:

ראשית, הידע בו עסקינן, לפחות ככל שהוא רלוונטי ליחס בין Form 1 לבין Form 2, יכול להיחשב בגדר ידע קודם, אשר אין חולק כי על מבקש פטנט לגלותו לרשם הפטנטים. הטעם לכך הוא שיצירת Form 1 היא בוודאי חלק מהידע הקודם, ולפיכך היה על מבקשת הפטנט לגלות מה היחס בינו לבין Form 2 (נושא שהיה ברור לה כבר בעת הגשת בקשת הפטנט).

שנית, ועקרוני מכך, גם אם חובות הגילוי המוטלות על מבקש פטנט נוגעות בעיקרן לנושא של ידע קודם, אין לומר כי הן מוגבלות אך ורק לכך.

לסיכום, מבקש פטנט אינו יכול להעלים מידע מהותי מרשם הפטנטים, ולהסתתר מאחורי טענה כי המידע האמור אינו חלק מאותם מסמכים אותם הוא נדרש להמציא לפי סעיף 18(א)(1 ו- (2) לחוק הפטנטים. כך במקרה הכללי, וכך מקל וחומר כאשר להעלמת המידע מתלווה מסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים.

מה הייתה ההשלכה של הטעיות אקטיביות ופסיביות אלו על הליך הדיון בבקשת הפטנט? מובן שקשה לדעת בוודאות אם תוצאת ההליכים הייתה שונה (קרי אם היה רשם הפטנטים נמנע מקיבול הבקשה או ממהר לקבל את ההתנגדויות), ואולם ניתן להיווכח כי הדבר היה מפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה, ובכך מקל על התנהלות ההליכים, ויתכן מאד שאף מביא לזירוזם. זאת ועוד, גילוי מלא היה מקל על מתחריה של סאנופי, והתובעת בכללם, להעריך את עוצמת בקשת הפטנט, ויתכן שהיה מעלה את נכונותם לבצע "השקה בסיכון", בין אם על דרך של שימוש ב- Form 2 (ולא ב- Form 1), ובין אם בדרך של שימוש ב- Form 1 במועד מוקדם יותר (בשל הפחתת הסיכון הטמון בהמרה ספונטנית אפשרית ל- Form 2). קיצורו של דבר, נפסק כי לא ניתן לדעת בוודאות מה היה קורה לו סאנופי הייתה נמנעת מהטעיה של רשם הפטנטים, ואולם בשים לב למהותיות המידע האמור, ולזהות הגורם האחראי להטעיה, יש להניח לחובתה של סאנופי כי טקטיקות ההטעיה ואי הגילוי בהן נקטה הקשו על כניסת הגנריקה לשוק.

אוניפארם טוענת כי בקשת הפטנט גרמה לעיכוב בפיתוח החלופה הגנרית על ידה, בשני אופנים:

ראשית, מאחר שבקשת הפטנט התייחסה ל- Form 2, החליטה אוניפארם בשלב תחילת פיתוח התרופה הגנרית שלה, להתמקד בניסיונות פיתוח המבוססים על Form 1, וזאת על מנת להימנע מהשקה בסיכון.

שנית, פיתוח החלופה הגנרית לקח זמן רב מהצפוי, והיה כרוך בהשקעת משאבים רבים מהמקובל, בגלל החשש כי תתרחש המרה ספונטנית מ- Form 1 ל- Form 2, באופן העלול לחשוף את אוניפארם לתביעה עתידית, אם וכאשר תאושר בקשת הפטנט. בסופו של דבר הצליחה אומנם אוניפארם לפתח תהליך המונע סיכון זה, ואולם הדבר דרש השקעת זמן ומשאבים אשר עלו משמעותית על שהיה נדרש לפיתוח תרופה גנרית ללא האילוץ הנגזר מבקשת הפטנט.

הנתבעות כופרות בטענות אוניפארם, וגורסות כי היא לא הביאה ראיות מספיקות להוכחת טענותיה. במצב דברים זה יש להניח כי העובדה שאושר לאוניפארם לייצר את החלופה הגנרית רק ב- 14.5.2009 (דהיינו כשנה ושלושה חודשים לאחר סיום תקופת המונופול הפטנטי) היא תוצאה של רשלנות וחוסר מקצועיות מצידה, או, לחלופין, של העובדה שהחלה בתהליך הפיתוח באיחור, ונמנעה מלהשקיע בו את המשאבים הדרושים.

נפסק כי במחלוקת עובדתית זו יש להכריע לטובת התובעת, שכן היא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את טענתה כי קיומה של בקשת הפטנט עיכבה את כניסתה לשוק, והביאה לכך שנכנסה אליו עם תרופה המבוססת על חומר גלם פחות טוב מבחינתה.

בית המשפט סיכם את הדיון במחלוקות העובדתיות במסקנות האלה:

א.   התובעת לא עמדה בנטל להוכיח כי בקשת הפטנט הייתה "בקשה חלשה" וממילא לא שכנעה כי סאנופי ידעה כי מדובר ב"בקשה חלשה" במועד הגשת בקשת הפטנט. לאור זאת יש לדחות את התביעה, ככל שהיא נסמכת על הטענה בעניין עצם הגשת בקשת הפטנט.

ב.  התובעת עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה לעניין הטענות כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים וכי בקשת הפטנט גרמה לה לפגיעה, בכך שהביאה לעיכוב ולייקור הליכי פיתוח החלופה הגנרית על ידה. לאור זאת מתעורר הצורך לבחון את השאלות המשפטיות שמעוררת הטענה בדבר הטעייה בהליך בקשת הפטנט.

נפסק כי חומר הראיות מגלה כי התנהלות סאנופי אל מול רשם הפטנטים בקשר לבקשת הפטנט מהווה הטעיה, במעשה ובמחדל, של רשות הפטנטים. השאלה המשפטית שהתובענה מעלה היא האם הטעיה זו מקנה לאוניפארם, מתחרה גנרית של סאנופי אשר נפגעה מהטעיה זו, עילה לתבוע את רווחי סאנופי, כולם או חלקם.

החובה למסור מידע מלא ומדויק לרשם הפטנטים היא אחד הנדבכים החשובים במשטר הפטנטים. למידע זה חשיבות הן מבחינת רשם הפטנטים הן מבחינת הציבור בכללותו. בחינת בקשות פטנטים על ידי רשם הפטנטים נעשית בעיקר על סמך המידע המועבר על ידי מבקש הפטנט, והחלטות של מתנגדים פוטנציאליים השוקלים את אפשרות תקיפת בקשת הפטנט נסמכות במידה לא מבוטלת על האמור בבקשת הפטנט. במצב דברים זה העברת מידע מטעה או חסר עלולה להביא להענקת מונופול מכוח פטנט במקרים שאינם מצדיקים זאת, במקרים מסוימים, ולסבך ולהאריך את הליך בחינת הפטנט וההתנגדויות לו, במקרים אחרים. לפיכך, יש לייחס חומרה יתרה למקרים בהם בקשת הפטנט כוללת מידע מטעה או אינה מגלה מידע שיש חובה לגלותו.

ויובהר, גילוי המידע שהוסתר בשלב מאוחר של הדיון בבקשת הפטנט אינו מרפא (בוודאי שלא באופן מלא) את הפגם שבהטעיה בשלב הגשת הבקשה. למצגים הראשונים שיוצרת בקשת הפטנט יש השלכות על פעולת השוק. בקשת פטנט היא תמרור אזהרה המוצב לפני מתחרים, והם נדרשים לכלכל את פעולותיהם בשים לב לאמור בו. הצבת תמרור אזהרה מטעה עלולה לפיכך לגרום לתקלה חמורה, וזאת גם אם ישכיל רשם הפטנטים, בסופו של דבר, לקבל את המידע המלא ולפסוק בבקשת הפטנט על פיו.

מטעמים אלו אין להקל ראש בהפרת החובה למסור מידע נכון ומלא לרשם הפטנטים, וראוי להחמיר עם אותם מבקשי פטנט שאינם מקפידים על שלמות ודיוק המצגים שהם כוללים בבקשת הפטנט. כך כאשר ההטעיה מקורה ברשלנות של מגיש הבקשה, ומקל וחומר, כאשר ההטעיה נעשתה בכוונת מכוון.

דיני הפטנטים רואים בחומרה מעשי הטעיה והעלמת מידע מצד מבקש הפטנט כלפי רשם הפטנטים, ומאפשרים הטלת סנקציות הנוגעות בעיקר לתוקף הפטנט המבוקש. בשים לב להיקפן המוגבל של הסנקציות שקובע חוק הפטנטים, ולשיקולי מדיניות, אין לראות בהן הסדר שלילי המונע אפשרות לתבוע סעדים במסגרת הדין האזרחי, ובכלל זה דיני עשיית עושר ולא במשפט, בגין הטעיית רשם הפטנטים.

ההפניה לדיני ההגבלים העסקיים נובעת, במקרה שלפניי, מכך שבמועד הגשת בקשת הפטנט נהנתה סאנופי ממעמד מונופוליסטי מכוח הפטנט שפקע (על מעמדה המונופוליסטי בשוק הרלוונטי, כל עוד היה הפטנט שפקע בתוקף, לא חלקה סאנופי). זהו, כמובן, מצב דברים שאינו מאפיין בהכרח את כל המצבים בהם נטענת טענה להטעיה של רשם הפטנטים (כך, למשל, כשנתבע פטנט ראשון ביחס לתרופה חדשה ממילא לא ניתן לטעון לניצול כוח מונופוליסטי). מכאן, שהתועלת שבהפניה לדיני ההגבלים העסקיים היא בהוספת חומרה למעשי סאנופי: לא רק שמדובר בהטעיה של רשם הפטנטים (עניין פסול כשלעצמו) אלא בהטעיה שנעשתה על ידי מונופול במטרה לשמר את מעמדו המונופוליסטי גם לאחר סיום תקופת המונופול הפטנטי. במילים אחרות, טענת התובעת היא שאותם מעשים מהווים הפרה של שתי נורמות משפטיות: החובה למסור מידע מדויק ושלם לרשם הפטנטים והאיסור על ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי.

ויובהר, הסעד שמבוקש על ידי התובעת בגין שתי ההפרות הנטענות הללו (המתייחסות כאמור לאותם מעשים) הוא אחד – תביעת רווחי המפר (כולם או חלקם).

נפסק כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים בכך שמסרה בבקשת הפטנט מידע מטעה ונמנעה מלגלות מידע שהייתה חייבת לגלות. בהיותה בעלת מונופול מכוח הפטנט שפקע באותה עת פעולה זו מהווה לא רק הפרה של דיני הפטנטים, כי אם גם הפרה של דיני ההגבלים העסקיים. ואולם, הן דיני הפטנטים והן דיני ההגבלים העסקיים אינה מקנים לאיש סעד של תביעת רווח. תביעה זו יש לבחון במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. לזירה משפטית זו נעבור על כן בחלקו הבא של הדיון.

המקרה בו אנו דנים מדגים מצב בו הדיון במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט יכול להתמצות בעיסוק בשאלה האם יש מקום להוספת סעד של שלילת רווחי המפר. הטעם לכך הוא שלפחות לפי דיני ההגבלים העסקיים התנהלותה של סאנופי, דהיינו, הטעיית רשם הפטנטים על ידי בעל פטנט במטרה להביא להארכה דה-פקטו של תקופת המונופול, היא מעשה פסול לא רק כלפי רשם פטנטים כי אם גם כלפי המתחרים שהתנהלות זו הקשתה על כניסתם לשוק.

על כן נפסק כי השיקולים בעד הכרה בעילת תביעה לטובת התובעת לרווחי סאנופי גוברים על "שיקולי הנגד", יש להכיר בתביעתה, ולקבוע כי היא זכאית לסעד במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.

הקביעה כי עומדת לתובע זכות בעשיית עושר ולא במשפט עדיין לא גוזרת מה יהיה הסעד שיוענק לו. במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב להגדיר את הסעד. באפשרותו לחייב את הנתבע בהעברת מלוא הרווחים שהפיק או בהעברת חלקם; ביכולתו לקבוע כי חובת ההשבה תחול ביחס לכל התקופה או ביחס לחלקה; ביכולתו להכיר בהגנה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט או להימנע מכך.

בשלב זה של התביעה התבקש בית המשפט להעניק סעד של מתן חשבונות, אשר במסגרתו תפרט סאנופי את רווחיה בתקופה שבין תחילת שיווק התרופה לבין מועד זניחת בקשת הפטנט. לכאורה, לאור כל המובהר לעיל, יש מקום לתת סעד זה, לפחות ביחס לתקופה שבין מועד פקיעת הפטנט לבין מועד זניחת בקשת הפטנט. לאחר שיתקבל הדיווח, תינתן לצדדים האפשרות לטעון לגבי גובה סעד ההשבה הנגזר מנתונים אלו.

יוער עם זאת כי התביעה הוגבלה מבחינת סכום התביעה ל- 2.6 מיליון ש"ח, ויתכן מאד שמבחינת סאנופי עדיף כי התביעה תתקבל במלואה, על פני האפשרות של מתן חשבונות. ככל שסאנופי תבחר באופציה זו (בכפוף לשמירת זכותה להגיש ערעור ביחס להחלטה זו), כי אז יהיה מקום לתת פסק דין ביחס למלוא סכום התביעה, ללא צורך בקיום חלקו השני של הליך מתן החשבונות.